臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1578號上 訴 人即 被 告 辛○○
戊○○共 同選任辯護人 蕭元亮律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第1204號，民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵續一字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、辛○○為庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○之三叔父，戊○○與庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○則為堂兄弟妹。辛○○為桃園縣○○鎮○○段石屯小段（下稱石屯小段）32-5、33-1、34地號土地之所有人，戊○○則為同段39地號土地所有人。辛○○、戊○○明知前開土地之北方於30-40年前，由同段5、21、39-2、40-1、40-2、40-3、43等地號土地所有人各自奉獻部分土地，以土石構築一條路寬約130-170公分之產業道路供農務之用，該條產業道路之路寬足供一般農民普遍使用之鐵牛搬運車通行，且該產業道路已通行30、40年無礙，嗣該產業道路西北方沿西南方路段因洪水沖蝕路基，致部分路段無法通行至上開土地南方由政府所建之保甲路。辛○○、戊○○貪圖自己通行之便利，竟捨棄使用該產業道路北方沿東北方、東南方接保甲路較不便之路段，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，明知渠等由西北方往西南方沿前開34、39、33-1、32-5等地號土地西側所開闢接通保甲路之產業道路，路面將佔用到庚○○等6人共有之石屯小段33-3地號土地（20平方公尺）（下稱「告訴人之土地」）及國有未登錄（嗣已登錄為33-5號）之河川水利用地（196平方公尺）（下稱「國有土地」），竟未經庚○○等6人及中華民國之同意，由辛○○支付大部分資金，戊○○負責在場監工於民國94年2月17日起，擅自沿石屯小段34、39、33-1、32-5、33-3（原審誤載為33-1）、33-5號地號土地（下稱「道路土地」），鳩工舖設一條寬約4-5公尺、長約48公尺之水泥路面產業道路（下稱「系爭道路」）。嗣經庚○○發覺，始悉上情。
二、案經告訴人庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○、乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告辛○○、戊○○固不否認有利用告訴人土地及國有土地共同鋪設系爭道路之事實，然辯稱鋪設系爭道路是供公眾通行，並無竊佔之意思云云；辯護人另為被告辯稱：被告所有之土地為袋地，須利用系爭道路通行至保甲路，故被告並無不法所有意圖云云。經查：
㈠上開事實，有桃園縣大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所
）99年1月18日溪地測字第0992000034號函（見原審卷第29至30頁）及同所98年4月16日複丈成果圖在卷可稽（見原審審易卷第72頁），並有石屯小段33-3、33-5地號土地登記謄本（見原審審易卷第30至32頁）、桃園縣政府97年9月22日府水區字第0970301271號函（見96年度偵續字第228號第112頁）等在卷可憑，足認系爭道路之道路土地，確實佔用告訴人土地及國有土地，復有證人即告訴人庚○○於原審結證稱：「（你們分割之後，除了拿地籍圖，有無再到現場去做界線劃分？）分割完後的星期假日，當時我們去看大房位置，當時剛分割完有界標在地上。（你當時看大房時有注意到大房所分配的33-3號土地旁邊的那邊土地是未登錄的國有土地？）代書告訴我們右邊、靠近前面保甲路接過來那條路是國有地，包括坡地都是國有地。（你當時有無跟被告反應興建道路有可能佔用他人土地？）我當時無法知道，他當時是開國有地……當我折回頭看我們的土地時，發現我們的地被切一角，我們也不確定，因為原來去看時都是叢林，我找不到界標，因為被告把土挖掉了無法確定，所以才去請地政事務所來鑑定，才發現有切到一角。（你看到在蓋時，就很明顯看出有蓋到國有土地的地嗎？）對，我當時還以為是公所要蓋。（你是否能確認辛○○、戊○○修路這件事，他們自始至終都沒有跟你們兄弟姊妹講過並經你們同意？）都沒有。（剛才這張同意書是在你發現那條路之後才看過的嗎？）是，看到那份同意書再去現場看，發現挖的都是國有地，只有我三叔（辛○○）的地末端有被挖到，後來是丈量後才發現我們的地也被切到一角」等語明確（見原審卷第63頁反面至第66頁），參之被告與告訴人家族五大房共有土地於92年間辦理分割，分割後各房均持有地籍圖並至現場查看界標一情，足認被告明知舖設系爭道路，會佔用他人土地，此亦可由被告事後為申請鎮公所補助，始由被告戊○○交付同意書予告訴人丙○○，希望告訴人補簽一情，可證舖設系爭道路事先並未徵得被告以外之道路土地所有人之同意，被告即擅自鳩工舖設。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，除
因土地所有人之任意行為所生者，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項定有明文，又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。同法第789條第1項前段亦有明定，再民法創設袋地通行權之目的，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。（最高法院95年度台上字第2653號判決、82年度台上字第580號判決參照）查被告所有之土地，既有舊有產業道路可供通行至公路，有桃園地檢署檢察官98年5月26日勘驗筆錄暨堪驗照片109幀、會勘路線空照圖（見98年度偵續一字第8號第32至79頁）在卷可稽，且證人即道路土地所在地之月眉里里長鄭添富於原審中結證略以：當地除被告與告訴人家族以外，其餘30多戶鄰居幾乎都是簡姓家族，而簡姓家族在舊保甲路崩坍後、系爭道路舖設前，係經由舊保甲路未崩塌路段，銜接位在同小段40-1、40-2、40-3、41、42地號土地上之既成道路通往公路等語（見原審卷第62頁正、反面），可證明當地居民在系爭道路舖設前，仍有其他可供通行之路徑即經檢察官勘驗之舊有產業道路得以通往公路。參照舊保甲路、舊有產業道路及系爭道路之地籍示意圖（見原審審易卷第71頁，該地籍圖經大溪地政事務所於99年1月18日函示因圖形位置、面積確有偏差，應予更正，應以98年4月16日複丈成果圖為準，故該地籍圖僅為示意參考之用），可見系爭道路為與公路有最近之聯絡或便利之通行，至於沿舊保甲路銜接舊有產業道路通往公路，則為里程較遠、路況較蜿蜒之路線，是被告舖設系爭道路，固屬捨遠求近之常情，然揆諸上開說明，已與袋地通行權之要件不符，是被告於本案自不得主張對於系爭道路有何袋地通行權。況被告之土地與告訴人之土地既係原為共有、其後經分割而來，揆諸前述民法第789條規定，被告縱有袋地通行權，亦僅能通行告訴人之土地，對國有土地亦無任何通行權，是其主張系爭道路佔用國有土地部分亦為袋地通行權，顯非正當。
㈢於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，無
論有無舖置柏油、水泥、石子或其他設備，均可稱之為工作物（最高法院80年度台上字第5149號、79年度台上字第1599號、78年度台上字第3897號判決參照）。刑法第320條第2項之竊佔罪，係指行為人佔據他人之不動產，以自己實力予以支配，破壞他人對不動產之管領權之謂也，則在他人所有之土地上擅自設置工作物，即屬佔據他人土地，以自己實力支配，破壞他人對土地之管領權。被告雖辯稱系爭道路係供公眾通行，然系爭道路既屬私設，已佔用告訴人之土地與國有土地，遭佔用部分係置於被告實力支配之下，被告恣意施工、通行，與自己土地無異，使告訴人及中華民國無法依其所有權而為使用收益，難謂無不法所有之意圖。至於國有土地雖於被告舖設系爭道路之前未經登錄，然國家機關代表國庫，無須登記即取得不動產所有權；縱尚未依土地法規相關規定為所有權登記，而屬國有未登錄地，究無礙其國有財產效力（最高法院80年度台上字第2177號判決參照），查系爭道路佔用之國有土地，屬河川水利用地，除有地籍管理必須編號登記者外，依法免予編號登記，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處97年7月7日台財產北桃二字第0970004230號函在卷可稽（見96年度偵續字第228號第97至98頁），故該國有土地無論是否經登錄或有無管理機關，除所有人即中華民國之外，任何人未經允准皆不得佔有並設置工作物，是辯護人主張民法上不動產之取得時效云云，顯無依據，且與民法規定之要件不符，自非可採。
㈣綜上所述，本案被告2人之犯罪事證明確，被告2人犯行堪予
認定，應依法論科。又本案認定犯罪事實之地籍圖，應以98年4月16日複丈成果圖為憑，有大溪地政事務所前述99年1月18日函在卷可稽，是辯護人所提之較舊版本地籍圖，尚不得作為本案認定竊佔面積之基礎，且依較舊版本地籍圖，系爭道路仍有佔用告訴人之土地及國有土地之情，僅係佔用面積有所出入，自不得為被告無上開犯行之認定。末就被告辯稱檢察官勘驗時，未通知其等到場云云，然依刑事訴訟法第214條第2項規定，「檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場」，是被告並無在場之權，係由檢察官依個案情形職權裁量，故本案檢察官勘驗時，未通知被告到場，不但合法，亦可推認係檢察官認定無通知到場之必要性，對於檢察官勘驗結果之證明力，不生影響。
二、論罪科刑：㈠被告辛○○、戊○○於本案行為後，刑法部分條文於94年1
月7日修正，94年2月2日公布，於95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（見最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議）⒈刑法第320條第2項竊佔罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘
役或科或併科5百元以下罰金，有罰金刑之規定。而刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；與被告行為時之刑罰法律相比較，新法將上開2罪所得科處之罰金最低額均提高為新臺幣1千元，因此，比較修正前、後之刑罰法律，以被告行為時之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⒉94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效實施之新刑法第28
條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對本案被告辛○○、戊○○共同竊佔之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行後之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告2人，自應適用裁判時法。
⒊刑法於94年2月2日修正公布刑法第41條條文，於95年7月1日
施行，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，是本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元至100元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元至300元折算為1日。
惟被告行為後新法第41條第1項前段修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後易科罰金折算標準，以修正前規定較有利於被告。故本件就被告判處之刑，即應依前開說明，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
⒋又刑法第74條有關緩刑宣告之規定，於94年2月2日總統令修
正公布，並於95年7月1日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應適用修正後刑法第74條之規定。
⒌綜上各條文修正前、後之比較，應適用被告辛○○、戊○○
行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，對被告2人較為有利。
⒍中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，本件
被告2人犯罪時間係在96年4月24日以前，且所犯非該條例第3條所列不予減刑之罪，合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1。
㈡核被告2人所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。被告2人
對於竊佔犯行，有意思聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告戊○○以一行為竊佔告訴人土地及國有土地，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依法從一重竊佔罪處斷。
㈢程序部分⒈按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
，於6個月內為之；告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款定有明文，又告訴乃論之罪，有絕對告訴乃論之罪與相對告訴乃論之罪，絕對告訴乃論之罪，例如刑法第277條第1項普通傷害罪，告訴人之告訴，僅須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，並有刑事訴訟法第239條所定對共犯之一人提出告訴者，其效力及於其他共犯之「告訴不可分」原則之適用；相對告訴乃論之罪，例如刑法第324條第2項之親屬間竊盜、竊佔罪，因該犯罪之本質，並非告訴乃論，所以須告訴乃論，係因犯人與被害人間之身分關係而生，是否提出告訴，應以被害人明示之意思表示為主，即告訴人除須表明犯罪事實及希望訴追之意外，尚須具體指明告訴之對象，始生告訴之效力，無告訴不可分原則之適用，對共犯之一人提出告訴之效力，並不及於其他共犯。（最高法院24年上字第2193號判例參照）本案告訴人於95年1月23日提出告訴（見偵卷95年度他字第509號卷第1頁），告訴人庚○○稱被告戊○○之父百日祭時伊去上香（戊○○之父於93年12月19日過世，百日祭約於94年3月下旬某日），系爭道路已經開好了，還未鋪水泥，惟伊問被告戊○○那條路怎麼一回事，是否鎮公所開的，被告戊○○答稱以後再跟伊解釋等語（見原審卷第65頁），足認告訴人庚○○當時雖知開闢系爭道路之事，然對何人開闢、有無竊佔等情形，尚不知悉，其復稱於94年9月24日途經道路土地，看見被告戊○○正監督工人及水泥車舖設系爭道路，伊當場有制止等語（見偵卷96年度偵續字第228號卷第62頁），其於審判中改稱係94年10月7日途經道路土地（原審卷第64頁），然不論自94年9月24日或94年10月7日起算，迄其提起告訴之95年1月23日均未逾6個月之告訴期間，揆諸前揭規定，告訴人對被告戊○○之告訴自屬合法。又親屬間竊佔罪係相對告訴乃論之罪，對共犯之一人提出告訴之效力，並不及於其他共犯，告訴人雖先後具狀表明告訴被告戊○○、辛○○之意，然告訴人係於95年6月19日始告訴辛○○，距其知悉本案竊佔案時已逾6個月之告訴期間，此部分告訴為不合法，然與被告竊佔國有地之行為係想像競合之裁判上一罪之關係，故不另為不受理諭知。
⒉刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。有最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可資參照，本案被告辛○○、戊○○、及其等選任辯護人及檢察官於原審及本院審判期日，對於上列經原審及本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審及本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，參照上開說明，本案經調查之證據，均有證據能力。
三、原審以被告辛○○、戊○○犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第2項、第324條第2項、第55條，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，刑法第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告2人犯罪之動機、目的、所生危害、智識程度、犯後態度等一切情狀，認被告辛○○共同犯竊佔罪，處拘役50日，如易科罰金，以銀元3百元（即新台幣9百元）折算1日，被告戊○○共同犯竊佔罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元（即新台幣9百元）折算1日，並說明被告2人所為本案犯行，其犯罪時間均在96年4月24日之減刑基準日以前，且所犯之罪核與96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形及同條例第5條不得減刑之情形，依96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減渠等上開宣告刑期2分之1，即各減為拘役25日、有期徒刑2月，如易科罰金，均以銀元3百元（即新台幣9百元）折算1日，並說明被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表2份在卷可考，且審酌被告2人經此偵、審、科刑教訓，當知警惕，無再犯之虞，堪認上開宣告刑以暫不執行為適當，爰分別宣告被告辛○○緩刑2年、被告戊○○緩刑3年，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告2人上訴以告訴人等是在94年3月至4月間發現新路有使用告訴人之土地之事實，告訴人於95年1月使提出告訴，已罹於時效，及98年4月16日複丈成果圖，被告認為不正確云云而提出上訴，惟查證人即告訴人庚○○於原審中結證稱：「（你是在何時發現被告有興建本案系爭道路？）94年10月7日上午9時50分我經過那邊發現的。（你當時有無跟被告反應興建道路有可能佔用他人土地？）我當時無法知道，他當時是開國有地……當我折回頭看我們的土地時，發現我們的地被切一角，我們也不確定，因為原來去看時都是叢林，我找不到界標，因為被告把土挖掉了無法確定，所以才去請地政事務所來鑑定，才發現有切到一角。（你看到在蓋時，就很明顯看出有蓋到國有土地的地嗎？）對，我當時還以為是公所要蓋。（你是否能確認辛○○、戊○○修路這件事，他們自始至終都沒有跟你們兄弟姊妹講過並經你們同意？）都沒有。（剛才這張同意書是在你發現那條路之後才看過的嗎？）是，看到那份同意書再去現場看發現挖的都是國有地，只有我三叔（辛○○）的地末端有被挖到，後來是丈量後才發現我們的地也被切到一角」等語明確（見原審卷第
63 頁反面至第66頁），核與證人己○○、丙○○於偵查中所為證述：發現所持分的土地遭被告闢道路是94年10月間，庚○○回到大溪時，發現戊○○帶一批工人在那裡打混泥土做道路等語相符（見96年度偵續字第228號第60、62頁），雖證人庚○○其復稱伊於94年9月24日途經道路土地，看見被告戊○○正監督工人及水泥車舖設系爭道路，伊當場有制止等語（見偵卷96年度偵續字第228號卷第62頁），然不論自94年9月24日或同年10月7日起算，迄告訴之日95年1月23日均未逾6個月之告訴期間，又大溪地政事務99年1月18日函所載2次成果圖之差異情形，因相關承辦員異動且成果圖核發多時，為求慎重，在派員擴大施測範圍，檢測相關成果，發現前揭2次核發成果圖，圖形位置、面積確有偏差，應予更正，應以98年4月16日複丈成果圖為準，有大溪地政事務所99年1月18日溪地測字第0992000034號函（見原審卷第29至30頁）及同所98年4月16日複丈成果圖在卷可稽（見原審審易卷第72頁），是被告2人空言否認98年4月16日複丈成果圖之正確性云云，要無足取，而被告其餘所辯，均係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，所辯均不足採信，各如前所述，是其上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 任正人中 華 民 國 99 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。