臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第166號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○被 告 辛○原名戴少清）.被 告 甲○○共 同選任辯護人 劉玉津律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第28 26號，中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第11737號、第13453號、第16314號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○自民國96年2月起，以每月新臺幣（下同）3萬5千元之代價，承租臺北市○○區○○街2段58號4樓房屋作為賭博場所，並設立「臺北市麻將國粹交流協會」（下稱麻將交流協會）以為掩護，招攬不特定賭客假借加入會員名義，在上開公眾得出入之地點賭博財物，再分別於97年4月1日、同年7月7日以月薪1萬5千元僱用被告甲○○及被告辛○（原名戴少清），由被告甲○○負責兌換點數卡供賭客使用，被告辛○則擔任現場負責人。其賭法係由麻將交流協會以1元兌換點數卡1點之比例，提供賭客點數卡作為賭資，以麻將為賭具，每底100點，每台20點賭玩麻將，並約定每局每人需繳付50元之抽頭金，交付與工作人員或自行投入協會所設置之樂捐箱內，迨結束賭玩，賭客可將剩餘點數向協會以相同比例兌換現金或等值禮品。嗣於97年7月18日14時45分許，為警當場查獲魏萬定、董立卓、王世奎、唐紅蓮、邱海塘、袁德和、費正中、楊梅、詹銘璋、王植華、鞠慶發、黃文造、余鐵舟、許紀生、翁惠芳、龔理華（以上16人業經檢察官依職權為不起訴處分）在上開處所以麻將聚賭，並扣得麻將4副、骰子12顆、搬風骰子4顆、牌尺16支、樂捐箱現金（即抽頭金）9,600元、點數卡177張等物，因認被告戊○○、辛○、甲○○均涉犯刑法第266條第1項賭博、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，需於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認為被告戊○○、辛○、甲○○3人涉犯上開罪嫌，係以被告戊○○、辛○、甲○○之供述，證人魏萬定、董立卓、王世奎、唐紅蓮、邱海塘、袁德和、費正中、楊梅、詹銘璋、王植華、鞠慶發、黃文造、余鐵舟、許紀生、翁惠芳、龔理華等人於警詢時之供述，及臺北市政府萬華分局臨檢紀錄表、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、臺北市人民團體負責人當選證明書、臺北市人民團體立案證書等為其論據。惟訊據被告戊○○固坦承其於上揭時地成立麻將交流協會擔任第一屆理事長，被告甲○○、辛○均坦承受僱於被告戊○○在上址分別擔任清潔人員及現場負責人，然3人均堅詞否認有檢察官所指之前揭犯行，均辯稱：麻將交流協會是依人民團體法申請設立之社團，非以營利為目的，協會經費來源為入會費及會員捐款，協會採會員制，非會員禁止進入，協會並非公眾得出入之地點，其會員多為老人，甚至有遊民，是紓解老人身心之場所，入會費僅收取100元，其餘資金僅能由會員自由樂捐，協會沒有強制規定他們要捐多少，亦無人監視，也可以捐發票，而茶水費部分，是棋社收取，與協會無關，協會並未收取抽頭金，有證人說會員們私下有以現金作輸贏，但這是他們自己把現金交給4人中之1人保管，牌局結束後有時會請吃飯或是自行結算，與協會無關，協會亦明文禁止以現金玩麻將，被告後來有注意會員以現金玩麻將之情形，並有因此而開除其會員之會籍，有作嚴格監督，協會也接受行政機關不定時的督導、抽查，不是完全沒有稽查單位等語。
四、經查：㈠「臺北市麻將臺北市麻將國粹交流協會」係於96年1月26日
成立，被告戊○○當選為第一屆之理事長，會址原設於臺北市○○區○○街2段56號4樓，並於96年2月間向臺北市政府社會局申請設立，嗣於97年1月間，以被告戊○○名義承租臺北市○○區○○街2段58號4樓後，即將會址移至該處，此有臺北市人民團體立案證書、臺北市人民團體負責人當選證明書、臺北市麻將國粹協會章程草案、臺北市政府社會局97年7月15日北市社團字第09737632600號函及房屋租賃契約書等影本附卷可稽，是該麻將交流協會確係合法設立之人民社會團體無訛。而依其組織名稱，該協會開宗明義即以「麻將」為名，並以其為「國粹」、「交流」為宗旨，且依其於設立時送交主管機關即臺北市政府社會局審查之臺北市麻將國粹協會章程草案第6條規定：「本會之任務如下：一、促進老人身心愉快。二、研究國粹、學習國粹。」並經主管機關核准立案在案。又依上開章程草案第34條規定：「本會經費來源如下：一、入會費。二、常年會費。三、會員捐款。四、委託收益。五、基金及其孳息。六、其他收入。」其中有「會員捐款」部分，且該章程並未明文限制其捐款之種類、金額或方式，是若確係以「樂捐箱」之方式，而由會員自動樂捐，其金額亦係供協會使用，則有無違反協會之設立宗旨與目的，本係應由社團法人之主管機關依法指導、監督之事項。從而，該麻將交流協會既經合法設立，依其章程須「研究國粹、學習國粹」，並有「交流」之必要，若僅係協會之會員於該會址聚會、共打麻將，自難謂被告3人有何賭博、意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行。是本件應審究者，係被告3人是否知悉會員間有現金輸贏之賭博行為，有無參與、介入會員間之輸贏，及會員所樂捐之現金是否非供協會使用，而係因被告等人意圖營利交付被告等人之「抽頭金」。茲分述如下：
⒈觀諸證人袁德和於原審結證稱：我是從省府教育廳退休之人
，麻將交流協會有茶座，朋友就介紹我去那邊喝老人茶，看報紙、雜誌、電視，是老年人週末休閒可以去的地方，我去打過麻將2次，有要求會員才可以參與打麻將，要先填具會員資料，會有會員證明，入會費100元，我們不是用現金給付輸贏，我們就是約定好，贏的請吃飯，輸的人就要參與餐會，輸贏是用小卡片計算，像打橋牌一樣，我們老年人沒有一定要輸或要贏，每把輸贏用點數卡片算，點數卡是跟協會借，由1人去借4人之點數卡，玩完後就還給協會，不用拿錢去換點數，是集中給4人中之1人保管、結算，最後由贏的人請大家吃飯，有時也會直接以現金作結算，我在警局是說以360元點數，向輸家取得360元現金，被告及協會不會經手現金，樂捐金額並沒有說一定要捐多少錢，30元、50元均可，隨意樂捐，如果沒有那麼多零錢，小姐就說你們隨意捐，我2次去都捐50元等語（見原審卷第150頁至第152頁反面），證人邱海塘於原審結證稱：我是會員，去過協會兩次，原則上是用吃飯的方式計算輸贏，但後來沒有時間，所以就換現金，當時我輸360點，就給贏家360元等語（見原審卷第153頁正反面），及證人董立卓於原審結證稱：打完牌後，由贏家找輸家去吃飯，但事實上也不排除大家以現金來結算輸贏，我在協會玩過很多次，我們輸贏給現金時，被告或協會的人員原則上是不知道，不過沒有零錢時，會到櫃台去換零錢來結算，如果輸很多，難免會到櫃台去發牢騷，但輸贏結算確實不會經由櫃台經手，進入協會大門，4人一定會很習慣將50元投入樂捐箱，丟發票進去也可，但是也有人不捐，無人監視，亦沒有人來收錢，除入會費100元及50元外，不需要再給協會任何錢，50元是給協會的清潔服務、房租等營業開銷，協會有口頭告知不得以現金交易，在每張桌子上面有貼告示牌，在牆壁上也有貼，但每個人都知道，在遊戲規則上，如果沒有相當的誘因，是沒有幾個人可以坐下去，所以到最後會有用現金來計算輸贏，贏家請輸家吃飯，是很自然的發展，我在協會有親身體驗2次，是協會裡面的小姐及被告戊○○，發現我們有用現金計算輸贏，就把我們推到外面去，說你們有這個金錢的結算到外面去算，跟我們沒有關係等語（見原審卷第153頁反面至第155頁反面），經核上開3位證人袁德和、邱海塘、董立卓所證述之內容，均大致相同。而證人邱海塘、董立卓、王世奎、王植華、鞠慶發、許紀生、翁惠芳、龔理華等人於警詢之供述（按檢察官所舉之證人魏萬定、董立卓、王世奎、唐紅蓮、邱海塘、袁德和、費正中、楊梅、詹銘璋、王植華、鞠慶發、黃文造、余鐵舟、許紀生、翁惠芳、龔理華等人於警詢時之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第159條之2情形，而不具證據能力，無法作為認定被告等人有罪之證據，然其等陳述仍得作為彈劾其他證據憑信性之彈劾證據，附此敘明之），其中關於4人湊成1桌時，會去櫃台領取每人1000點之點數，以1底為100點，1台為20點而計算輸贏，於終局後再將點數悉數返還櫃台，櫃台並未收取或兌換現金，會員要收取會費100元及投入樂捐箱50元，並未收取抽頭金等節之供述，亦與前開證人袁德和、邱海塘、董立卓證述之內容互核一致。另證人唐紅蓮、楊梅、黃文造、許紀生、翁惠芳、龔理華等人於警詢時復供稱：其等係以現金向同桌之1人換取點數，賭完後再以輸贏之點數兌換同額現金等語明確，益徵證人袁德和、邱海塘及董立卓於原審證稱會員間私下會以現金結算輸贏等情相符。據上，足認證人袁德和、邱海塘、董立卓上揭於原審之證言，堪以採信。
⒉檢察官上訴理由雖謂：同案被告魏萬定、袁德和於警詢中關
於其等在麻將交流協會，係以1元兌換點數1點之方式，打麻將結束後可以兌換現金，每局每人須將茶水費100元與服務費50元投入樂捐箱等陳述，核與審判中不符，具有較可信之特別情況，復為證明被告等人犯罪存否所必要，應得作為證據等語。惟查，證人魏萬定於警詢時雖陳稱：其向店家以「1元」換取點數1點，其係第1次去，沒有以點數向店家換過現金云云，其於偵查中以被告身分應訊時卻改稱：我是以「會員證」跟小姐換1千元點數，玩完之後再把剩餘點數還給她，當天輸贏小姐會記錄云云，而其於原審時復陳稱：協會小姐會發點數，我沒有給過小姐現金，我在偵查中有說玩完之後把剩餘點數還給小姐，但其實沒有這回事，櫃台小姐並未紀錄點數云云，可知魏萬定於警、偵、審歷次陳述之內容均不一致、相互出入，核與前述其他證人所言亦不相符，縱認其陳述有證據能力，亦無從逕予採信。另檢察官並未釋明袁德和於警詢時之陳述如何具有較可信之特別情況，且觀諸袁德和於警詢時雖供稱：其以1元向店家換取點數1點，於97年7月初左右，以360點之點數向店家換過360元云云，然其於偵查中以被告身分應訊時改稱：我們向小姐借點數籌碼，4人約定玩完後計算點數，我有和警察說算點數，警察說我講錯了，他說點數就是錢云云，而證人袁德和於原審時亦證稱：我在警局是說以360元點數，向輸家取得360元現金等語，經核證人袁德和於警詢時之陳述，不僅與證人邱海塘、董立卓於原審之證詞不同，亦與同時為警查獲之唐紅蓮、楊梅、黃文造、許紀生、翁惠芳、龔理華等人於警詢時即陳稱其等係以現金向同桌之1人換取點數，賭完後再以輸贏之點數兌換同額現金等情相左，自難遽認其於警詢時之陳述較堪採信或具有真實性，當無從以之認定被告等人有公訴意旨所述之犯罪行為。
⒊證人丙○○於本院審理時雖結證稱：我自96年9、10月間至9
8年5、6月間，均有陪我先生去，剛開始去的時候是56號4樓，約半年後，擴大到58號4樓，56號是東興棋社，擴充到58號時，才要求要加入會員，我先生是會員，都是在56號泡茶1天泡2次茶，一進去要先付100元，晚上再繼續，要再付100元，過去58號打麻將時再端茶過去，抽頭金是麻將底100、台20一局抽320元，底200、台50一局抽400元，抽頭金是每局都要丟到樂捐箱，一開始在56號打麻將時是拿現金到櫃台跟小姐換積分卡，用1元向小姐換1分，基本是1千元，最後由個人拿最後積分向櫃台小姐換回現金，後來擴充到58號後，員工就不收錢，賭客4人將錢先放其中1位身上，最後結算時，是用積分卡向收錢的賭客換錢等語。然而，該麻將交流協會係於96年1月26日成立，並於96年2月間向臺北市政府社會局申請設立，詳如上述，此與證人丙○○所述係約於97年間擴充至58號4樓後始成立所謂協會乙節，已有出入，而其所謂投入樂捐箱之抽頭金係以「每局」計算，亦與上揭證人袁德和、董立卓於原審所述「每次前往協會」（即每日）均樂捐50元等情不符。況證人丙○○亦證稱：在擴充到58號後，員工就不收錢，賭客4人將錢先放其中1位身上，最後結算時，是用積分卡向收錢的賭客換錢等語，顯然被告等人於協會在58號4樓成立後，並未參與或介入會員間之輸贏結算，亦未收取抽頭金，而關於「麻將交流協會成立前，賭客至臺北市○○區○○街2段56號4樓打麻將，是否有以現金向櫃台小姐換取現金，結束後再以積分卡換回現金」乙節，則遍查卷內均無相關事證可佐，自無從僅憑證人丙○○上開片面而有瑕疵之證言即遽對被告等人為不利之認定。
㈡由以上事證觀之，縱使會員間利用在該場所打麻將之機會，
而有自行以現金計算輸贏之賭博行為，然該麻將交流協會之組織既係經合法設立之社團，又無其他證據足以證明被告戊○○、辛○、甲○○3人確實明知或有參與賭客間以現金結算輸贏之賭博行為，尚不得率以刑法第266條第1項賭博罪相繩。至上述所謂之「樂捐50元」，既非係以每局計算，而係以每人每日50元計算，亦如上所述，此與通常賭場對賭客抽取牟利之「抽頭金」，性質上本即迥異，況該樂捐既為麻將交流協會組織章程中有明文規定之協會資金來源，並未強制要求會員每次均必須樂捐，甚至捐發票亦無不可，自亦與一般賭場之抽頭有顯著之區別。再衡諸本件並無任何參與之會員對此有所異議，難謂為「不樂之捐」，自無從逕論以「抽頭金」，而遽認被告3人主觀上具有意圖營利而供給場所、聚眾賭博之犯意。
五、綜上所述，本件檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無法認定被告戊○○、辛○、甲○○3人確實有共同賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行。此外，本件復查無其他證據足以證明被告3人涉犯檢察官所指述之前揭罪嫌，原審因而為被告戊○○、辛○、甲○○3人均無罪之諭知，其所為判決，並無不合。檢察官提起上訴猶執前詞，其上訴為無理由，應予駁回。
六、至臺灣臺北地方法院檢察署於99年1月25日以北檢玲藏99偵1666字第6385號函，檢送同署99年偵字第1666號、1667號卷證，就警方於98年9月1日在上開麻將交流協會查獲賭客乙○○、丁○○、庚○○、己○○4人賭博之事實，認為與本件被告戊○○、辛○、甲○○3人經檢察官起訴之上揭犯行，有事實上一罪關係而移送併辦。惟依前揭說明，上開起訴部分既經本院諭知被告3人均無罪，即與併辦部分不生事實上一罪之關係，而該移送併辦之事實，既未據起訴，本院自無從一併予以審究，自應將此部分退回，由檢察官另行偵辦處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳恆寬
法 官 遲中慧法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬佳瑩中 華 民 國 99 年 7 月 12 日