臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1625號上 訴 人即 被 告 邱奕茂選任辯護人 林瑑琛律師上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3337號，中華民國99年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第21879號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱奕茂明知坐落於臺北縣新店市○○段廣興小段101之4、101之5、101之6地號土地為中華民國所有，由臺北自來水事業處管理，竟意圖為自己不法之利益，於民國95年5月間起至同年6月間止，未經臺北自來水事業處報請主管機關財政部國有財產局（下稱國有財產局）核准同意，即擅自竊佔如附圖編號甲、乙、丙所示土地，計551平方公尺（下稱系爭國有土地），在系爭國有土地上興建支撐牆及鋼構平台等物，其雖於95年5月初透過臺北市議會議員向臺北自來水事業處申請承租系爭國有土地，經臺北自來水事業處發函報請國有財產局核處出租被占用土地予邱亦茂使用，惟國有財產局於95年12月4日以該等被占用土地既仍有公用需要，應依「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第1點第1項規定排除占用，並依上開處理原則第4點規定，向占用人追收歷年使用補償金，解繳國庫，不得以簽訂「臺北市經管國有公用土地使用行政契約書」方式出租予占用人，臺北自來水事業處因而於95年12月12日以北市水財字第09531954900號函通知駁回邱奕茂之申請，並請邱奕茂於文到3個月內自行拆除並繳清追收最近5年占用期間之無權占用補償金新臺幣（下同）59,358元。邱奕茂雖繳納占用補償金，然拒絕拆除騰空土地，經臺北自來水事業處於96年8月20日、96年11月20日、97年6月10日、97年10月30日發函通知限期繳交使用補償金及拆除騰空地上物，將該土地回復原狀後返還，惟邱奕茂迄未拆除騰空地上物返還上揭佔用土地。
二、案經臺北自來水事業處訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查而聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人對於本案全案之證據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示無意見，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，訴訟上之程序權已受保障，故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱奕茂固坦承明知臺北縣新店市○○段廣興小段101之4、101之5、101之6地號等土地係告訴人臺北自來水事業處經管之國有土地，及於95年5、6月間，其有在附圖編號甲、乙、丙所示土地上搭建支撐牆及鋼構平台等事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：於95年1月間，始購置同段107、107之1、108、108之1地號等土地及其上建物，其在上揭國有土地上興建支撐鋼樑及平台純係為防止其自有財產因下方國有土地遭雨水沖刷而崩塌，危及其財產及家人之生命安全，而因試圖向告訴人承租或價購該等國有土地，並向臺北市議會林奕華議員陳情，經林議員於95年5月初步召開協調會，認為被告如承租系爭國有土地興建鋼樑及鋼構平台應無違相關法令之處，告訴人亦初步表示同意之可能性極高，被告基於當時梅雨季已來臨，其建物岌岌可危，乃依協調會之認知開始興建如現況之支撐牆及鋼構平台，自始即無竊佔之犯意，主觀上係認為能獲得同意租用土地，且告訴人為計算租用土地之費用，亦曾向地政機關申辦土地鑑界及申請使用面積測量，並於內部作業完成後在95年11月10日發文向國有財產局請求同意，且被告並繳納購入土地前數年之90年11月起至95年10月之使用補償費59,358元，迄今亦均按時繳納每年之使用費11,315元，客觀上並未獲有不法利益，不料後來只因國有財產局不同意出租上揭國有土地後，告訴人即改變態度，轉而認為被告係無權占有，惟被告本欲租用或價購，除無竊佔之犯意或意圖獲取不法利益外，且因當時雨季已來臨，雨量甚大，被告之行為亦應認有刑法第24條第1項緊急避難之適用云云。惟查：
(一)被告明知坐落於臺北縣新店市○○段廣興小段101之4、101之5、101之6地號土地係中華民國所有，由告訴人臺北自來水事業處管理，竟於95年5、6月間，在上開土地如附圖編號
甲、乙、丙所示面積共551平方公尺土地上搭建支撐牆及鋼構平台佔用迄今等情，此為被告所是認，並據告訴人及告訴代理人指訴明確，復有土地登記謄本影本3紙、臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖2份、現場照片7幀附卷可稽（見98年度他字第609號卷第2至3、6至7、8至11頁）。嗣被告透過臺北市議會議員向告訴人臺北自來水事業處申請承租前開土地，並經告訴人於95年9月8日申請土地複文，於95年10月2日申請測繪地上物，確定被告占用如附圖編號甲、乙、丙所示國有土地，並於95年11月10日發函報請國有財產局核處出租被占用土地予被告使用，惟已經國有財產局於95年12月4日以系爭國有土地既仍有公用需要，應依「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第1點第1項規定排除占用，並依上開處理原則第4點規定，向占用人追收歷年使用補償金，解繳國庫，不得以簽訂「臺北市經管國有公用土地使用行政契約書」方式出租予占用人，臺北自來水事業處因而於95年12月12日以北市水財字第09531954900號函通知駁回被告之申請，並請被告於文到3個月內自行拆除並繳清追收最近5年占用期間之無權占用補償金59,358元，雖被告有繳交占用補償金，然拒絕拆除騰空土地，告訴人因而於96年8 月20日、96年11月20日、97年10月30日陸續發函通知被告限期繳交使用補償金及拆除騰空地上物，將該土地回復原狀後返還，惟被告迄未拆除騰空地上物返還上揭佔用土地等事實，有臺北自來水事業處95年11月10日北市水財字第09531807300號函、國有財產局95年12月4日台財產局接字第0950034489號函、臺北自來水事業處95年12月12日北市水財字第09531954900號函、96年8月20日北市水財字第09631280200號函、96年11月28日北市水財字第09631864700號函、97年10月30日北市水淨字第00000000000函各1件（均影本）附卷可稽（見原審卷第21至22、27、28、30、31、33頁）。是被告自95年
5、6月間起無權占用上開國有土地迄今之事實，應堪認定。
(二)證人即時任臺北自來水事業處財務科科員曹真於本院審理時到庭證稱：95年剛開始時，經過林奕華議員，由國會的議會聯絡人，轉給郭淑馨科長，口頭詢問，有某個人想要買我們水處的地，我後來查了以後跟科長說，地是自來水用地，不能買賣，但如果我們沒有業務上使用，可以租用，後來我們查起來，總共有5筆土地，把這個消息，口頭跟林議員回報，我們開協調會的前一個月，市議會給我們文要開協調會的前一個月，我現在手上沒資料，我原先是用口頭協調，是否可以租用，還要再問相關業務單位，時間是在95年7月12日便箋之前，協調會的時間也在95年7月12日之前，協調會應該會有書面紀錄；當時我們協調以後，他就要買賣，我們只是用租用來看，但他要租用多少面積，還需要測量計算使用面積，我們請新店地政事務所來測量艦界，發現他有越界的行為，我們接著就請求建物地上物測繪，才瞭解他越界的面積；因為有越界，我們就要依照臺北市政府無權佔用清理計畫規定，我們詢問業務單位，就是淨水科，有無使用計畫，所以才會有95年7月18日淨水科回覆財務科的文；依照我們自來水處的慣例，如果業務單位沒有使用計畫，會朝向出租方向進行，伊有到過系爭房地現場勘查，伊跟陳潮松先生配合鑑界跟地上物測繪，我們測繪的面積是宗地面積，就是整塊面積，地上物測繪就是他實際佔用的面積，面積551平方公尺是新店地政事務所測繪的結果，他佔用的都是依新店地政事務所給的報告，就是地上物測繪、複丈成果圖，我們不會去規範它是鋼樑還是平台，還是其他，我們通稱地上物；那些駁坎，伊到現場的時候就是這樣子，至於是誰做的，伊並不清楚，伊只是去鑑界跟測繪，我們從106的右側這邊，都是老舊延續過來，無從判別那些駁坎的年代有多久，伊第一次去時還沒有協調時，伊跟陳潮松就去現場，看完以後才去議會協調，實際情形不太記得，那時駁坎已存在；協調會是指議會文來的正式協調，前面還有一段口頭協調，伊當時都有作紀錄，口頭協調時，第一天時沒有到過現場，當伊把書面資料整理好時，有跟陳潮松去，口頭協調是正式協調的前置作業，之前即95年5月或6月伊就去過了，5月初是口頭協調會，口頭協調會之前伊沒有到過現場，但口頭協調會之後，把資料給伊，伊就整理資料再到現場去看，看到的就是原審第103頁照片上的平台建物，但伊從上面無法確定有無鐵絲網，伊只看到上半部，第104頁的也有看到，第105頁下面那張這邊伊沒有辦法進入，不太記得，第105頁的照片是去鑑界時拍的，伊貼上日期；口頭協調會之後，伊大概1、2天就整理出來，跟科長報告，就跟陳潮松去看，確定時間伊不記得；第一次口頭協調會時，我們說要國有財產局核定之後才能租用，要照程序走，當時還沒有成形，所以伊沒有問業務單位是否有使用該地的計畫，從口頭協調，伊都沒有跟被告接觸過，伊都是跟林奕華議員電話報告。本案查出來是5塊土地，均屬國有水利用地，不得買賣，是專用，如果要租用，伊必須詢問業務單位淨水科，當時伊還沒有詢問淨水科。原先第一次林議員是說要買，查出來以後知道是國有土地，我們只是管理單位，如果要出租的話，一定要業務單位沒有使用計畫才可以，伊第一次口頭協調會時，伊就是這樣答覆林議員；理論上我們不會肯定的答覆出租沒問題，因為所有程序都要市政府核准才行，我們只會答覆說如果有被佔用的話，會援例出租使用，照現有的程序進行辦理；這個案子是林議員主動，但大家都不知道土地的狀況，當時大家不知道被告有越界的問題，被告先說要買，才鑑界、測繪，才知道是越界佔用，當時還沒有測，不知道有沒有佔用，且地上物已經在那裡；第一次口頭協調會後幾天伊到現場去看，就看到原審卷第103至104頁照片所示建物，下半部伊看不到，在鑑界時，是要鑑被告要買的5筆地號在哪裡，鑑界完後，才發現這5筆土地上有被告的建物，平台蓋在被告要買的土地上，伊有告訴被告，國有財產局不同意出租的回覆等語（見本院卷第79至82頁）。又被告於95年5、6月間在上開國土地興建支撐牆及鋼構平台時，有事先向臺北市議會議員林奕華陳情，經林議員於95年5月召開協調會，雖告訴人所屬承辦人員曹真於協調會上初步表示同意出租之可能性極高，然斯時被告並未與告訴人簽立任何租賃契約、使用借貸契約或買賣契約，且被告在上開國有土地上興建支撐牆及鋼構平台並未事先徵得告訴人同意等情，亦為被告所是認，並據告訴人、告訴代理人陳明在卷，足認被告在上開國土地上興建支撐牆、鋼構平台時，已知該等土地為國有土地，且未獲得該等國有土地管理人即告訴人之同意即予興建。遲至告訴人於95年12月12日發函通知被告後，被告始繳交補償金，堪認被告於占用該等國有土地之初，即存有意圖為自己不法利益占用他人不動產之故意至明。
(三)雖被告辯稱其有依告訴人通知按期繳納使用補償金，其無意圖為自己不法利益之竊佔犯意云云。惟按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利之使用補償金，本件被告無權占有附圖編號甲、乙、丙所示國有土地，因而受有使用、收益該等土地之利益而無法律上之原因，是被告於先行占用後，再依告訴人通知給付相當於租金之不當得利，核屬被告事後補償其占用土地所獲得相當於租金之不當得利與告訴人。而竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，是縱被告事後給付相當於租金之不當得利補償金，亦不能解免刑責。
(四)至被告辯稱其於95年間因梅雨季將至，其在系爭國有土地上興建支撐鋼樑及平台純係為防止其自有財產因下方國有土地遭雨水沖刷而崩塌，危及其財產及家人之生命安全，屬緊急避難，其行為應不罰云云。惟按「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰；但避難行為過當者，得減輕或免除其刑」，刑法第24條第1項定有明文。依上該規定，若符合自己或他人生命、身體、自由、財產存有危難，危難緊急，主觀上基於救助之意思，而實施客觀上不得已之避難行為等要件時，避難者即有上該緊急避難規定之適用，並依法益權衡原則，區分避免自己或他人生命、身體、自由、財產所保全之法益，大於或等於、小於因不得已行為所破壞之法益，而決定應對避難者不罰或減輕、免除其刑。被告雖辯稱其係為防免自有建物因下方之系爭國有土地遭雨水沖刷而崩塌才興建支撐牆及鋼構平台，然依被告所是認之臺北自來水事業處95年11月10日北市水財字第09531807300號函影本所示，被告於向告訴人申請承租系爭國有土地時，除表示願意支付相當於租金之損害賠償，維持現況使用，並切結如告訴人需使用或處理該土地時，被告將無條件於限期內自行拆除或搬遷，是依當時之情形尚難認定被告竊佔系爭國有土地興建支撐牆及鋼構平台係因其自有建物處於危難之情形，且被告為維護自有財產之安全，本應以在自有土地範圍內改善為是，堪認其竊佔系爭國有土地顯非出於不得已之緊急避難行為，況被告竊佔系爭國有土地迄今已數年，亦難謂有何緊急性，自不符合上開緊急避難阻卻違法之要件，被告所辯於法無據，自非可採。
(五)綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，並依法論科。
二、被告行為後，於94年2 月2 日修正公布刑法，業自95年7 月
1 日起施行。而修正後刑法第2 條規定為規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共同正犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議、96年度台上字第3773號裁判參照）。經查被告所犯刑法第320 條第2 項竊佔罪之法定刑有罰金刑之規定，而被告行為時之法定罰金刑最低刑度部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金為（銀元）1 元以上」，又銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，為新臺幣3 元。然95年7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定：「罰金為新臺幣一千元以上，以百元計算之」。經比較新舊法之規定，修正刑法第33條第5款所定罰金之最低刑度，較之修正前提高，自以被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，應適用舊法規定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項規定處刑。原審審理結果，認被告罪證明確而適用刑法第320條第2項之竊佔罪，審酌被告為個人利益，竊佔上開國有公用土地，竊佔面積為551平方公尺，占用期間已近4年，且拒不拆遷返還及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；又按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例參照）。被告所為竊佔犯行，於95年6月間其完成支撐牆、鋼構平台等工程成即成立，是被告所為竊佔犯行係在96年4月24日以前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 99 年 12 月 31 日