臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1716號上 訴 人即 被 告 張啟敏上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3275號、99年度易字第979號，中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第 21262號，追加起訴案號：99年度蒞追字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張啟敏自民國96年10月起任職興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）之法務人員，負責處理興富發公司法務事件，為從事業務之人，詎其仍不知悔改，於97年3 月25日，因處理合建糾紛而為興富發公司向陳建志收取如附表一所示支票2 紙，竟意圖為自己不法之所有，未將上開支票2 紙繳還興富發公司，變易為所有之意，將興富發公司所有之上開支票2 紙侵占入己，並於如附表一所示之日，持之前往銀行悉數兌現如附表一所示款項共計新臺幣（下同）2,171,406 元。張啟敏曾因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第35號判決處有期徒刑2 月確定，於97年12月2 日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，又於98年6 月12日，因訴訟業務為興富發公司向臺灣臺南地方法院聲請變換提存物而取得如附表二所示無記名可轉讓定期存單4 紙，另意圖為自己不法之所有，未將上開定期存單4 紙繳還興富發公司，變易為所有之意，將興富發公司所有之上開定期存單4 紙侵占入己，並於如附表二所示之日，持之向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）解除定存，悉數提領如附表二所示之款項共計4,065,834 元。
二、案經興富發公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及主動簽分追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告於及檢察官於本院準備程序期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告張啟敏於原審審理中與本院審理時均坦承不諱，核與證人尤志繽指述被告侵占如附表二所示定期存單之犯行大致相符，且經證人陳建志證述有交付如附表一所示支票予被告等語在卷，並有如附表二所示之定期存單影本、如附表一所示支票影本、臺灣臺南地方法院98年度聲字第445號民事裁定、大額通貨交易對象登記簿4紙、臺灣高等法院95年度上更（一）字第218號和解筆錄1份附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上述2次業務侵占犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所犯 2次業務侵占罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
被告有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯侵占如附表二定期存單之罪，為累犯，就該次犯行，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。
四、原審以同上之見解，認被告罪證明確，適用刑法第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告擔任公司法務人員，本應善盡職責，卻趁業務之便侵占公司財物，且侵占金額非微，行為確有不該，惟念及被告係因積欠債務始犯本案，且犯後坦承犯行，有與被害人洽談和解，就侵占如附表一所示支票部分，已經還款1,600,000元，就侵占如附表二所示定期存單部分，則僅償還125,000元，業據被告供述在卷，且有原審公務電話紀錄可查，並衡酌被告犯罪手段、方式及所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、2年6月，並依法定其應執行刑為有期徒刑3年2月，核原審認事用法，尚無違誤。又原審法院就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。且量刑輕重及應減輕或免除其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，被告不得任意指摘為違法。至於緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。本件原審既已詳敘所憑證據與認定之理由，及審酌上述刑法第57條各情狀，予以綜合考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形。是被告則以其因投資不利，虧損不貲，一時情急，挪用公司款項，然事後已知悔悟，並盡力返還公司共 1,725,000元，餘款被告亦願分期返還，惟公司要求被告需全數返還，被告無力和解，原審竟判處有期徒刑3年2月之重刑，被告實難接受，請求酌量給予被告時間籌款，讓被告能與公司和解之機會，並減輕刑期，予被告自新機會云云為由提起上訴。惟查，被告自99年 7月22日提起上訴後迄今長達10月之久，均未與告訴人洽談和解事宜，亦未再賠償告訴人分文，業經告訴人代表人尤志繽陳述在卷，是本件於原審判決後並無情事變更之情況，故不宜給予緩刑之宣告。又被告上訴雖以原審量刑過重為由提起上訴，然參諸被告多次業務侵占之次數與業務侵占之金額非為少數，犯後處理之情況等情，原審科刑之刑度尚屬妥適，並無量刑過重之情，是其上訴顯無理由，應予駁回。
五、被告張啟敏經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳憲裕
法 官 楊智勝法 官 游紅桃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 100 年 5 月 31 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。