臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1817號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳志成選任辯護人 連元龍律師
張人志律師上 訴 人即 被 告 陳志中選任辯護人 許進德律師
劉金玫律師被 告 陳伯佳選任辯護人 陳建瑜律師
張人志律師上列上訴人因被告等侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重易字第4號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第23266號、98年度偵字第2935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志成、陳志中背信有罪部分；陳伯佳被訴與陳志成、陳志中於96年12月24日匯款183萬3094.47美元背信無罪部分均撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳志成、陳志中為兄弟關係，被告陳伯佳與陳伯奕(另為不起訴處分)為被告陳志成之子，陳林惠真(另為不起訴處分)為被告陳志中之配偶。被告陳志中自民國92年起擔任境外投資公司Kinsom International Inc.(設於巴貝多《Barbados》之公司，下稱Kinsom公司)之董事長，96年5月1日起擔任美商太平洋皇家公司 (Imperial Pacific
Inc.，為Kinsom公司百分之百持有之子公司，下稱IPI公司)之董事長，97年4月16日起擔任永進機械工業股份有限公司(下稱永進公司)董事長；被告陳志成為Kinsom公司之董事、96年間擔任IPI公司董事，97年4月16日起擔任永進公司之董事；陳林惠真為Kinsom公司董事、自96年5月1日起擔任IPI公司董事，97年4月16日擔任永進公司監察人；被告陳伯佳為Kinsom公司董事、96年5月1日起擔任IPI公司董事兼任IPI公司財務長，97年1月1日起擔任永進公司總經理室協理，97年4月16日兼任永進公司董事；陳伯奕則自96年5月1日起擔任IPI公司副董事長兼執行長、93年10月18日起擔任永進公司資訊部副理；鄭征良 (另為不起訴處分)為永進公司之總工程師。IPI公司於96年間持有永進公司股份2400萬1497股，係永進公司之主要股東。被告陳志成並於96年間，於薩摩亞成立境外公司Best Score Investment Inc.(下稱BestScore公司)，由被告陳志中、被告陳伯佳與陳伯奕擔任股東及董事。被告陳志中、陳志成、陳伯佳分別擔任Kinsom公司之董事長、董事及IPI公司之董事長、董事、財務長，渠等均為受Kinsom公司、IPI公司之之委任處理公司業務之人，本應忠實執行職務，並盡善良管理人之義務，謹慎行事，以謀求Kinsom公司、IPI公司之其全體股東最大利益為其職志，不得違背任務，圖謀自己或第三人不法之利益。詎料被告陳志中、陳志成、陳伯佳，竟共同基於不法所有之犯意聯絡，以下列對Kinsom公司、IPI公司及永進公司及全體股東不利益之交易方式將Kinsom公司、IPI公司之資金及永進公司應發放給各股東之97年公司股利，移轉於被告陳志中、陳志成、陳伯佳所掌控之Omniway Corparation境外公司、Eastern Wealth Investment Limited境外公司設於我國第一銀行之帳戶及渠等所掌控之海外虛設GLORYZONE、GLOBLECONNECTION、GREATER WORTH及HONEY WELL TRADING等4家紙上境外公司，致Kinsom公司、IPI公司及永進公司受有重大損害，渠等犯行如下：
㈠、犯罪事實一：IPI公司於96年4月間將擁有之美國華信銀行 (EvertrustBank)股份出售予臺灣工業銀行股份有限公司 (下稱臺灣工銀公司)，所得1,291,854.16美元價金於96年4月12日匯入IPI公司在美商聯合銀行股份有限公司(United CommercialBank，下稱美商聯合銀行)帳戶，其中120萬美元存於定存帳號：0000000000號之帳戶。嗣於96年7月30日，被告陳志中、陳志成、陳伯佳等人利用身為IPI公司董事長、董事、執行長職位之便，將上述定存解約並與帳戶內利息14,831.20美元，共1,214,831.20美元一併結清，轉至IPI公司在美商聯合銀行之另一帳號：0000000000號之帳戶，再由該帳戶於96年8月2日轉出1,000,000美元至IPI公司設於兆豐國際商業銀行股份有限公司 (下稱兆豐銀行)之帳號：00000000000號帳戶。嗣於96年10月18日，復由上開IPI公司兆豐銀行帳戶，轉出885,000美元至所掌控不知情鄭征良於香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司(THE HONGKONG AND SHANGHAIBANKING CORPORATION LIMITED，下稱香港匯豐銀行)之帳號：0000000000號之帳戶。迄96年10月25日，又從上述鄭征良香港匯豐銀行帳戶復匯出800,000美元至渠等所掌控之Eastern Wealth Investment Limited境外公司（下稱Eastern公司）於第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）帳戶，致Kinsom公司、IPI公司受有損害。
㈡、犯罪事實二；IPI公司本係永進公司之主要股東，迄96年間仍持有永進公司股份2400萬1497股，占永進公司全部已發行股份45％，被告陳志中、陳志成、陳伯佳等人復利用上述職位身份，將IPI公司所持有之永進公司股份2400萬1497股，以顯低於市價每股新臺幣(下同)19.5486元之價格（按永進機械每股面額雖僅10元，但因公司績效優良，95年度每股股利1.9元，96年度每股股利更高達6.65元，其每股實際價值遠逾帳上登記面額），總價格為4億6919萬5664元，於96年10月17日轉讓予由被告陳志中、陳志成、陳伯佳所掌控之Best Score公司，因被告陳志中為IPI公司董事長及Best Score公司董事長，為避免雙方交易，故又指派陳伯佳代表Best Score公司簽約，取得上揭股份。嗣被告陳志中、陳志成、陳伯佳再於96年12月19日，將上開Best Score公司取得之股份，以每股75元之高價（每股68元加上永進公司97年發放之股利約7元），轉售給中華開發工業銀行（下稱開發工銀）、華陽投資股份有限公司（下稱華陽投資）、及德陽生技股份有限公司（下稱德陽生技），出售股數分別為：中華開發工業銀行股份有限公司約1066萬5600股、華陽投資股份有限公司約28萬1仟股、德陽生技股份有限公司約28萬1仟餘股。開發工銀隨即於96年12月21日匯款7億5498萬5827元 (扣除繳稅款227萬1773元後之淨額)至被告陳志中、陳志成、陳伯佳所掌控Best Score公司指定之永進機械公司保管帳戶-中華開發工業銀行臺中分行、帳號：00000000000000號帳戶。嗣被告陳志中、陳志成、陳伯佳隨即於96年12月24日，將上開帳戶7億5498萬5827元轉匯至渠所掌控之永進公司所投資成立的Omniway Corparation境外公司設於兆豐行帳戶帳號：00000000000000之帳戶。並將所剩餘股數約1333萬5841股（2400萬1947股-1066萬5600股－28萬１仟股－28萬1仟股）以每股美金1元之價格，低價移轉至由被告陳志中、陳志成、陳伯佳所掌控虛設之GLORYZONE、GLOBLE CONNECTION、GREATERWORTH及HONEY WELL TRADING等4家紙上境外公司，而獲取鉅額利益，並損害IPI公司及永進公司股東應分配97年股利之權益，因指前開犯罪事實一㈠被告陳志成、陳志中、陳伯佳就匯80萬美金到Eastrn Wealth公司部分係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌；犯罪事實一㈡中IPI公司將永進公司持股賣給Best Score公司再將價款移轉部分，被告陳志成、陳志中、陳伯佳係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌或刑法第336條第2項之業務侵占，另其中給付佣金183萬餘美元部分，則係涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌（見起訴書及原審卷㈧第2頁反面）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。再按刑法侵占罪，須持有人變更其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有之物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年度台上字第3146號判例參照）。
三、公訴意旨指被告陳志成、陳志中、陳伯佳涉有前開背信、侵占犯行，無非以㈠被告陳志成、陳志中、陳伯佳之供述；㈡告發人陳志賢、陳志平之指述；㈢證人王韋中、鄭征良、陳林惠真之證述；㈣被告陳伯佳於98年3月31日所提聲請解除限制出境補充理由狀；㈤聯合銀行帳戶資料影本6紙、兆豐國際商業銀行中台中分行歸戶存款查詢；㈥鄭征良香港匯豐銀行匯入匯款通知書及香港匯豐銀行帳戶資料影本3紙、Eastern境外公司活期存款（帳號00000000000）及外匯定期存款（帳號00000000000）之存提明細及匯入匯款、匯出匯款明細、帳戶開立資料；㈦永進公司股東名冊影本、基本資料查詢、變更登記；㈧Kinsom公司設立證書、IPI公司股份轉讓登記書、96年5月1日董事會同意書；㈨Best公司法人資格證明、代理人授權書、聲明書、IPI公司委任書、資誠會計師事務所轉受讓申請書（96）資中登字第7240號；㈩股份買賣合約書、股東協議書、通知函、中華開發工銀存款存入憑條、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、匯出匯款申請書、指示函等為其主要論據。訊之上訴人即被告陳志成、陳志中、陳伯佳固均坦承前揭客觀事實，惟均堅決否認有何背信、侵占犯行。經查：
㈠、被告陳志成、陳志中與陳志弘（已於92年8月間死亡）、陳志平、陳志賢為親兄弟關係，其長幼順序為長子陳志弘、次子陳志平、三子陳志成、四子陳志賢、五子陳志中，其等父親為陳金森（已於88年4月13日死亡），另陳伯奕、被告陳伯佳均為被告陳志成之子，陳林惠真則為被告陳志中之配偶。又設於巴貝多之境外投資公司Kinsom公司係由包括被告陳志成、陳志中與陳志平、陳志賢等陳氏家族成員於76年10月29日設立，於96年間之股東持股情形係被告陳志成、陳志中本身及其等各代表之持股比例合計占該公司股份53.33%，陳志平、陳志賢本身及其等各代表之持股比例合計占該公司股份46.67%，並由被告陳志中自92年間起擔任該公司董事長，被告陳志成與陳林惠真、陳伯佳則各擔任董事；Kinsom公司並於美國設立由其百分之百持股之子公司即IPI公司，復由IPI公司投資設於我國之永進公司，其於96年間持有永進公司股份計2400萬1497股，約占永進公司當時已發行股份共5332萬8000股之45%而為其主要股東，且永進公司其餘股份亦大多由陳氏家族之家人或其親友所持有。嗣於96年4月間左右，因永進公司經營之機械業務，業績及獲利情形良好，被告陳志成、陳志中乃有併購同業以擴大經營規模及上市櫃計劃，惟未獲陳志平、陳志賢同意，雙方為此及其他因素，乃就Kinsom公司、IPI公司及永進公司之經營權發生爭執，被告陳志成、陳志中乃以其等於Kinsom公司所持有合計53.33%股權之優勢，指派被告陳志中與陳伯奕自96年5月1日起，各擔任由Kinsom公司百分之百持股之IPI公司董事長、副董事長兼執行長，並由被告陳志成與陳林惠真各擔任IPI公司董事，被告陳伯佳則擔任該公司董事兼財務長，被告陳志成、陳志中並據以進一步取得永進公司實際經營權等事實，業據證人鄭征良、陳伯奕、陳林惠真於警詢及偵查中證述在卷（見偵字第23266號卷㈡第60至64頁、第131至134頁、第152至154頁、第176至178頁），而證人即於97年間受陳志平委任之盧柏岑律師亦於原審審理時證稱：永進公司原有5席董事，其中3席係由IPI公司之法人代表擔任，因當時IPI公司持有永進公司約45%股份，並因IPI公司係由Kinsom公司控制，而Kinsom公司有4位主要股東即陳志平、陳志成、陳志賢、陳志中，持股比例依序分別約百分之26.7、26.7、20、26.7，即被告陳志成與陳志中合計之持股比例略大於陳志平與陳志賢合計之持股，被告陳志成、陳志中即於96年5月間要求陳志平辭去永進公司董事長之職務，否則要以IPI公司改派在永進公司法人代表之方式，讓陳志平無法繼續擔任董事長及董事，嗣經協商後，陳志平即主動辭職等語甚明（見原審卷㈥第172頁反面），並有經我國駐聖文森國大使館驗證之Kinsom公司設立證書、Kinsom公司96年5月1日、同年5月20日董事同意書及中譯本、同年6月5日股東會、董事會會議紀錄及中譯本、96年6月13日董事名冊、經我國駐洛杉磯臺北經濟文化辦事處驗證之IPI公司登記資料、96年5月1日股東名冊、股東同意書、股東無須召開會議行動同意書、股東會書面同意書中譯本、董事無須召開會議行動同意書（含中譯本）、96年5月1日董事會會議紀錄、董事會書面同意書中譯本、永進公司基本資料查詢、變更登記表、94年1月21日及96年5月14日股東名冊、董監事資料查詢、95年及94年12月31日資產負債表、95年及94年1月1日至12月31日損益表、95年度盈餘分配表、陳氏家族系統表、94年1月21日家族持股明細、被告陳伯佳於96年6月6日報告Kinsom公司狀況之電子郵件、臺北地檢署97年度偵字第23266號、98年度偵字第2935號（被告為陳伯奕、陳林惠真、鄭征良）不起訴處分書、搜索台中縣豐原市○○路○○○號被告陳志成住處之搜索票及搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可按（見他字第8909號卷第44至46頁、第57至62頁、第78至98頁、第99至106頁、第121至123頁、偵字第23266號卷㈡第93至98頁、第384至387頁、偵字第2935號卷㈠第202至215頁、偵字第2935號卷㈡第26至28頁、原審卷㈠第207至209頁、第231頁、原審卷㈡第55至58頁、第193頁、第243至244頁、第248頁、第250至252頁、原審卷㈢第112至116頁、第272頁、第274頁、第284至286頁、臺中地院97年度重訴字第7號卷㈠第11頁反面至第12頁），且為被告陳志成、陳志中所不爭執，堪信為真實。
㈡、又被告陳志成、陳志中因分別擔任Kinsom公司董事、董事長，而各被指派擔任IPI公司董事長、董事之前揭期間，因推動永進公司前揭上市櫃計劃而須配合出售IPI公司當時所持有永進公司2400萬1497股（嗣實際出售或移轉之股份僅為系爭2400萬947股，其差額股數550股並未出售或移轉）時，係為逃避IPI公司為美國公司而須依美國法令規定繳納之聯邦稅、加州州稅等高額稅捐，乃委由許進勝律師代為洽尋買方承買前揭股份，而於96年7月4日與許進勝律師擔任負責人之英屬維京群島商Eastern公司簽訂委託契約，並規劃以簽訂形式上之買賣契約書，惟實無移轉股東權利意思之方式，將IPI公司所持有永進公司持股計系爭2400萬997股出售予被告陳志成另於薩摩亞成立之境外Best公司，而由被告陳志中、陳伯佳各代表IPI公司、Best公司，於96年10月12日簽訂前揭形式上買賣契約書，約定由IPI公司以每股0.6美元（依當時美元與新臺幣之匯率，折算每股新臺幣19.5486元），總價1440萬569美元（折算新臺幣為4億6919萬5664元）之價格，將系爭永進公司持股全部移轉予Best公司所有，Best公司則須於經我國經濟部投審會核准轉讓後6個月內付訖價款。嗣經許進勝律師於96年12月初為IPI公司實際洽得中華開發銀行、德陽、華陽公司均願以每股71元之價格，各承買1066萬5600股、28萬1690股（起訴書略載為約28萬1000股）、28萬1690股（起訴書略載為約28萬1000餘股），而於96年12月19日與各該公司簽訂買賣契約，並經各該公司於96年12月21日、97年1月4日、97年1月4日，各依約匯款7億5498萬5827元（未經扣除證券交易稅款227萬1773元之總價款為7億5725萬7600元；計算後開應付酬金應以未扣稅之總價款計算）、1993萬9990元（未扣稅）、1993萬9990元（未扣稅）至Best公司指定永進公司設於中華開發銀行台中分行第00000000000000號保管帳戶內，再由永進公司依約於96年12月24日匯款2320萬3909.61美元至其子公司Omniway公司設於兆豐銀行第00000000000號帳戶內，再於97年3月4日，匯款2筆各64萬38
41.46美元至該相同帳戶內，Omniway公司即於同日匯款2265萬8478.06美元至Best公司設於渣打銀行第00000000000號帳戶，再由Best公司於同年3月14日匯款1440萬569美元至IPI公司於兆豐銀行所設第00000000000號帳戶內，用以支付前揭96年10月12日買賣契約書所約定之價款等事實，亦有IPI公司與Eastern公司於96年7月4日簽訂之系爭委託契約（含中譯本）、Eastern公司登記資料、Omniway公司登記資料、IPI公司96年10月11日董事會議紀錄、IPI公司出售所持有永進公司股份予Best公司之股份買賣契約書、繳稅文件、過戶申請書、Best公司登記文件、96年10月11日董事會議紀錄、被告陳伯佳於96年10月11日出具之授權書、Best公司出售其所持有之永進公司股份予中華開發銀行之股份買賣合約書、IPI公司於聯合銀行帳戶資料、香港匯豐銀行之鄭征良匯入匯款通知書、香港匯豐銀行帳戶資料、經濟部投審會97年9月8日經審四字第09700338940號函送資誠會計師事務所96年10月17日（96）資中登字第7240號轉受讓聲請書、Best公司法人資格證明、代理人授權書、聲明書、IPI公司委任書、被告陳志成於96年12月12日致中華開發銀行之確認書、Best公司於96年12月19日寄予中華開發銀行之通知函、中華開發銀行96年12月21日存款存入憑條、財政部臺北市國稅局年度證券交易一般代繳稅額繳款書、Best公司96年12月20日指示函、永進公司96年12月24日匯出匯款申請書、IPI公司於兆豐銀行台中分行所設第00000000000號帳戶存款查詢、中華開發銀行持有永進公司股票明細表、永進公司於中華開發銀行台中分行所設第00000000000000號帳戶之開戶資料、臨時對帳單、96年12月24日匯出匯款賣匯水單、IPI公司自95年1月2日至97年9月11日止之匯入匯出匯款查詢、經濟部投審會97年10月31日經審一字第09700421900號函送Best公司投資永進公司相關資料、被告陳志中代表永進公司於97年6月2日與德陽公司、華陽公司簽訂之保密約定書、Best公司持有永進公司股份明細表、兆豐銀行台中分行96年12月21日外匯歷史匯率表等在卷足參（見他字第8909號卷第47至55頁、第125至138頁、第177至192頁、第194頁、第196至198頁、第200頁、第202至204頁、第210頁、第265至270頁、第272至290頁、偵字第2935號卷㈡第35至49頁、原審卷㈠第188至第189頁、原審卷㈢第62至64頁、第67頁、第108頁、第111至122頁、第129頁、第141頁、原審卷㈣第74頁、第169頁、第207至209頁、原審卷㈤第269頁、原審卷㈦第246至277頁），且為被告陳志成、陳志中所不爭執，亦堪認定。
㈢、就被告陳志成、陳志中、陳伯佳共同侵占IPI公司出售美國華信銀行持股所得部分價款計80萬美元部分是否構成侵占或背信，爰分述如下：
⒈關於IPI公司於96年4月間，將持有美國華信銀行股份計3萬6
00股，以每股42.2174美元出售予臺灣工銀公司，經該公司於96年4月12日將價款129萬1854.16美元匯入IPI公司於美國聯合銀行所設第00000000號帳戶內後，由IPI公司於同年4月26日將其中120萬美元改存於該銀行第00000000號帳戶內；嗣被告陳志中、陳志成、陳伯佳均自96年5月1日起，各擔任IPI公司董事長、董事、執行長等職務後，經被告陳志中同意而由被告陳志成於96年7月30日，將上開120萬美元定存解約，並與該帳戶內之存款利息1萬4831.20美元，合計121萬4831.20美元一併結清，轉存至IPI公司另於美商聯合銀行所設第00000000號帳戶內，再於同年8月2日，自該帳戶轉出100萬美元至IPI公司於兆豐銀行所設第00000000000號帳戶內，復於同年10月18日，自該兆豐銀行帳戶匯款88萬5000美元至陳氏家族以不知情之鄭征良名義，在香港匯豐銀行所設第0000000000號帳戶後，再經被告陳志中同意而由被告陳志成於96年10月25日，自前揭香港匯豐銀行之鄭征良名義帳戶，匯款80萬美元至許進勝律師所負責之Eastern公司於第一銀行所設第00000000000號帳戶內（詳如附圖二所示）等事實，均為被告陳志成、陳志中、陳伯佳所不爭執，核與證人鄭征良、許進勝於原審審理時證述情節相符（見原審卷㈥第180頁至第181頁、第237頁至第254頁），並有美國華信銀行股東名冊、IPI公司於美國聯合銀行所設前揭帳戶資料、鄭征良在香港匯豐銀行之帳戶資料及匯入匯款通知書、臺灣工銀轉投資美國華信銀行之相關書函及匯款明細、IPI公司於兆豐銀行所設第00000000000號帳戶之匯款資料、中央銀行外匯局97年11月3日台央外捌字第0970051875號函送IPI公司、Eastern公司之匯款資料等附卷可稽（見他字第8909號卷第47至55頁、第241至253頁、偵字第23266號卷㈠第277頁、偵字第23266號卷㈡第10至18頁、第88至91頁、偵字第2935號卷第140頁、臺中地院97年度重訴字第7號卷㈠第15頁、第26頁）。
⒉次查，關於被告陳志成係為支付永進公司因委託由許進勝律
師個人設立，並由其實際負責經營之Eastern公司規劃上市櫃或引進策略性投資人，須預先支付包括洽尋國外投資機構、委託國外機構鑑價、出差等初期作業費，經許進勝律師以上開相關費用之開銷很大為由，請求被告陳志成預先支付相關作業費100萬美元，惟經與被告陳志成協商後，達成先支付系爭初期作業費80萬美元，並自IPI公司將來出售所持有永進公司持股，而應依約給付予Eastern 公司之酬金中扣除之共識，被告陳志成乃與被告陳志中討論而獲其同意後，於96年10月25日，自前揭香港匯豐銀行之鄭征良名義帳戶，匯款80萬美元（扣除匯款手續費後，實際支付金額為79萬9964美元）至Eastern公司於第一銀行所設第00000000000號帳戶內，且關於協商給付上開80萬美元之事情及過程，被告陳伯佳並未參與等事實，業據證人許進勝律師於原審審理時結證甚明（見原審卷㈥第238頁反面至第254頁），核與證人即同案被告陳志中、陳志成於原審審理時所述情節相符（見原審卷㈥第255頁至第259頁），並有系爭委託契約、被告陳志中簽名之轉帳申請書、第一銀行國際處97年9月18日一國融字第004號函及所附Eastern公司於該行所設第00000000000號帳戶之存提明細及匯入匯款資料、匯款通知單等在卷足憑（見原審卷㈡第62頁、原審卷㈢第108頁、第110頁、第141頁、原審卷㈥第112頁），亦堪認定。又關於Eastern公司係由許進勝律師於95年12月7日自行出資5萬美元向第三人買受而登記為其董事，並由其實際負責經營，並未借予他人使用過之事實，亦據證人許進勝律師於原審審理時證述明確（見原審卷㈥第237頁反面至第238頁），核與依卷附Eastern公司之登記證書及其董事名稱、就職日期、股東名冊所載，其董事或股東均僅1人，即均登記為許進勝之英文姓名「Hsu,Jing-Sheng」或「Steven Hau」（見原審卷㈣第207頁至第208頁），顯係由許進勝律師個人持有Eastern公司全部股份並擔任其唯一董事之登記資料相符，是被告等辯稱Eastern公司係許進勝律師個人負責經營之公司，而非渠等所得掌控之公司，及被告陳伯佳辯稱其未參與，亦不知給付系爭初期作業費80萬美元予Eastern公司之事等語，自非無據；公訴意旨認Eastern公司係由被告等人所掌控，前揭Eastern公司於第一銀行所設第00000000000號帳戶係被告等所得掌控之帳戶，與上開事證不符。又被告陳志成、陳志中既係因前揭原因而預付系爭初期作業費80萬美元至前揭Eastern公司帳戶，已如前述，則公訴意旨以其等此部分所為，係侵占應屬於IPI公司之款項，自屬誤會。另被告陳志成、陳志中嗣雖於96年11月初，各以需款蓋屋及購買他人所持有公司股份、投資海外基金為由，而向許進勝律師各借款30萬美元、40萬美元，經許進勝律師同意而自Eastern公司所收受之系爭初期作業費80萬美元中，各撥借30萬美元、40萬美元（見原審卷㈥第243頁反面至第244頁、原審卷㈧第20頁所附證人許進勝律師之證述，及被告陳志成、陳志中之供述），惟此係被告陳志成、陳志中等於同年10月間，經前揭協商而給付系爭初期作業費80萬美元後，另行發生之事實，且渠等雖各以前揭情詞而向許進勝律師請求借款，惟是否同意借款自係由許進勝律師決定，是自難以被告陳志成、陳志中等於給付系爭初期作業費80萬美元予Eastern公司後，嗣經許進勝律師同意各轉借前揭部分款項，即指為渠等給付系爭初期作業費之行為有何背信或侵占可言。又關於系爭初期作業費80萬美元係如何計算所得乙節，雖據證人許進勝律師於原審審理時證稱「沒有實際精算」等語（見原審卷㈥第249頁反面），惟許進勝律師原既要求預先支付初期作業費100萬美元，嗣經與被告陳志成討論後，降為80萬美元，已如前述，足認被告陳志成、陳志中等就當時應預先給付初期作業費之金額，並非無條件或任意答應許進勝律師之要求，是渠等當時雖未要求許進勝律師詳列初期作業費之預估支出項目及金額，而得認為渠等於執行前揭職務時，或有未盡善良管理人注意義務之情事，惟此僅係渠等是否已履行應盡注意義務之民事法律關係，自難遽以刑事背信或侵占罪責相繩。
㈣、就被告陳志成、陳志中、陳伯佳有無共同侵占IPI公司出售所持有系爭已出售持股所得之價款，及有無侵占系爭尚未出售之永進公司股份計1277萬1967股部分，分述如下：
⒈經查，關於陳氏兄弟（包括長兄陳志弘、二哥陳志平、三哥
陳志成、四哥陳志賢、五弟陳志中）曾於89年5月25日，共同至陳井星律師設於臺北市○○路○段○○○號10樓之事務所，由其等自行討論並提供相關資料，經陳井星律師依旨草擬並擔任見證人，而共同簽訂協議書（下稱系爭協議書），於該協議書第2條前段、第7條分別約定：「二、如附件二『台灣區上市公司股票』，仍委由丙方（即被告陳志成）全權操作或委由專家運作，有關股息亦同」、「七、未來如涉及如緩扣股票股利等需負擔稅捐或費用，均共同負擔，並授權丙方於第二條之共同帳戶支應」之事實，業據證人陳井星律師原審審理時證述明確（見原審卷㈥第167頁反面至第170頁），並有系爭協議書附卷可按（見原審卷㈣第151頁至第168頁），且為被告陳志成、陳志中等所不爭執，洵堪認定。又前揭陳氏五兄弟（其中陳志賢係由大哥陳志弘代表出席）嗣再於89年11月20日，在亦屬其家族公產之勝昌製藥廠股份有限公司中壢廠，就系爭協議書再簽訂「協議備忘錄」（下稱系爭協議備忘錄），於協議內容「壹、約定上開協議人（即陳氏兄弟）共有財產之所有及收益（含美國及台灣）分成6份，按大哥陳志弘2份，其餘四兄弟各1份之比例分配，並約定美國部分之財產委由陳志平全權負責處理，台灣部分之財產則委由被告陳志成全權負責處理，並於「貳、台灣部分的處理原則」、「一、股票投資方面」補充約定關於辦理「永進等公司」股權之變更登記，基於資金來源及稅負考量，原則上以三親等買賣方式交叉轉讓持股，並自89年起分年辦理過戶，因過戶所產生之各項稅費統由公款繳納等語，嗣上開陳氏五兄弟復於92年3月17日，共同立具推舉書，由陳志弘、陳志平、陳志成、陳志中共同推舉陳志賢居中協議系爭協議書及協議備忘錄所協議內容之處理事宜等事實，亦為被告陳志成、陳志中所不爭執，並有系爭協議備忘錄、前揭推舉書在卷可稽（見臺中地院97年度重訴字第7號卷第115頁反面至第117頁），亦堪認定。是依上開協議內容所示，足認包括被告陳志成、陳志中及陳志弘、陳志平、陳志賢等陳氏兄弟，均係將有關永進公司之股票投資（持股）及其股息視為其家族公產，並委由被告陳志成全權負責操作，且基於資金來源及稅負考量，原則上係以三親等親屬（解釋上應包括與該三親等親屬立於同等地位之三親等親屬之配偶在內）間買賣、交叉轉讓持股之方式，辦理永進公司股權之變更登記，因而產生之各項稅費均由前揭家族公款負責繳納。又關於Kinsom公司係由包括被告陳志成、陳志中與陳志平、陳志賢等陳氏家族成員於76年10月29日設立，於96年間之股東持股情形係陳志成、陳志中本身及其等各代表之持股比例，合計占該公司股份約53.33%，陳志平、陳志賢本身及其等各代表之持股比例，合計占該公司股份約46.67%。嗣被告陳志成、陳志中於96年4月間左右，因永進公司經營之機械業務，業績及獲利情形良好，乃有併購同業以擴大經營規模及上市櫃計劃，惟未獲陳志平、陳志賢之同意等因素，因而發生爭執，被告陳志成、陳志中乃以其等於Kinsom公司所持有合計約53.33%股權之優勢，據以擔任在Kinsom公司、IPI公司及永進公司之董事長、董事等職務而取得實際經營權等事實，亦已如前述。
⒉另關於被告陳志成、陳志中係因分別擔任Kinsom公司董事、
董事長，而各被指派擔任IPI公司董事長、董事及永進公司董事長、董事等職務時，因擬推動永進公司之前揭上市櫃計劃，而須配合出售IPI公司當時所持有系爭永進公司持股計2400萬947股，並為逃避IPI公司為美國公司而須依美國法令規定繳納之高額稅捐，乃於96年6月間委由許進勝律師代為洽尋買方承買前揭股份，而於96年7月4日與許進勝律師擔任負責人之Eastern公司簽訂系爭委託契約，規劃以簽訂形式上之買賣契約書，惟實無移轉股東權利意思之方式，將IPI公司所持有系爭永進公司持股計2400萬947股出售予被告陳志成另於薩摩亞成立之境外Best公司，而由被告陳志中、陳伯佳各代表IPI公司、Best公司於96年10月12日簽訂前揭形式上買賣契約書，約定由IPI公司以每股0.6美元（依當時美元與新臺幣之匯率，折算每股新臺幣19.5486元），總價1440萬569美元（折算新臺幣為4億6919萬5664元）之價格，將系爭永進公司持股全部移轉予Best公司所有，Best公司則須於經我國經濟部投審會核准轉讓後6個月內付訖價款。嗣經許進勝律師於96年12月間為IPI公司實際洽得中華開發銀行、德陽、華陽公司均願以每股71元之價格，各承買1066萬5600股、28萬1690股、28萬1690股，而於96年12月19日與各該公司簽訂買賣契約，並經各該公司於96年12月21日、97年1月4日、97年1月4日，各依約匯款7億5498萬5827元（未經扣除證券交易稅款227萬1773元之總價款為7億5725萬7600元）、1993萬9990元、1993萬9990元至Best公司指定永進公司設於中華開發銀行台中分行第00000000000000號保管帳戶內，再由永進公司依約於96年12月24日匯款2320萬3909.61美元至其子公司Omniway公司設於兆豐銀行第00000000000號帳戶內，再於97年3月4日，匯款2筆各64萬3841.46美元至該相同帳戶內等事實，已如前述。另被告陳志成、陳志中、陳伯佳嗣確於97年5月2日，將前揭IPI公司出售所持有系爭永進公司股權所得之部分款項合計1520萬美元，各移轉至三G公司帳戶內【分別移轉至Glory、Globle、Greater公司各760萬美元、380萬美元、380萬美元，詳如附圖一（二）及其附表所示】，又於97年2月間，將系爭尚未出售之永進公司股份計1277萬1967股，各移轉至前揭4家境外公司帳戶內，嗣再於97年5月7日，將其中登記於Honey well公司名下之股份計687萬股，再移轉予三G公司各345萬5000股、171萬8000股、171萬7000股【詳如附圖一（一）所示】等事實，亦有前揭三G公司登記資料（含中譯本）、中央銀行外匯局97年11月19日台央外捌字第0970054332號函送94年1月1日至97年10月31日匯款予上開4家境外公司之匯款資料、上開4家境外公司持有永進公司股份明細、Honey well公司於97年5月7日股票轉讓過戶聲請書、國稅局年度證交稅一般代繳稅額繳款書、Bset公司匯款予三G公司之轉帳收據及匯款申請書、被告陳志成繪製之永進公司股份流向圖、資金流向圖（見偵字第2935號卷㈡第19至21頁、原審卷㈡第337至339頁、原審卷㈢第59至60頁、第69至75頁、第89至92頁、第293至294頁、原審卷㈣四第170至187頁），且為被告陳志成、陳志中所不爭執，自堪認定。
⒊又關於前揭4家境外公司，雖均係由被告陳志成自行設立之
境外紙上公司，惟該4家境外公司與Best公司之設立目的均係為永進公司上市櫃所需分散股權及節省稅捐負擔之稅務規劃而設立之境外公司，而IPI公司於96年10月間，將所持有系爭永進公司股權計2400萬947股出售予Best公司，嗣再由Best公司將系爭尚未出售之永進公司股份移轉登記予上開4家境外公司之原因，除亦係基於相同稅務規劃所為之設計外，並係為便於Kinsom公司主要股東即陳志平、陳志賢與被告陳志成、陳志中將來實際分配家產時，得透過上開境外公司進行資產分配及稅務規劃等事實，業據證人許進勝律師於原審審理時到庭結證略稱：Best公司及上開4家境外公司，均係為永進公司將來上市櫃而預先進行分散股權及稅務規劃所設立之境外公司，各該公司之設立事宜係由被告陳志成、陳志中委託伊當時任職之國際通商法律事務所辦理，並由伊負責與被告陳志成洽談，再由陳志成向被告陳志中報告，或由陳志中打電話與伊聯繫，並因Best公司與IPI公司在規劃設計上係「劃上等號」，伊乃建議被告陳志成將Best公司之董事登記為與IPI公司之董事相同，另因當時IPI公司、永進公司之實際經營者為被告陳志成、陳志中，為配合經營權現狀，故將上開4家境外公司登記為被告陳志成、陳志中名下（實則包括被告陳伯佳及陳志成之次子陳伯奕等人，詳下述）；伊於規劃前揭稅務負擔時，曾於96年8月16日以電子郵件透過國際通商法律事務所之蔣宜君會計師函詢國際通商全球稅務規劃部律師，而獲得分析意見後，伊才與被告陳志成等進行前揭稅務規劃而設計先將系爭永進公司持股先轉移給Best公司，再轉售予他人；IPI公司於96年10月間，將所持有系爭永進公司股權計2400萬947股出售予Best公司，即係前揭伊等規劃永進公司上市櫃及稅務規劃之一部分，其目的主要係為規避美國法令規定應繳納之聯邦稅、加州州稅【IPI公司係設於加州，依原審卷㈠第188至189頁、原審卷㈢第269至270頁所附「營利事業所得稅、資訊及其他申報自動展延6個月申請書」及支票所載，應繳納之美國聯邦稅金額為519萬5463美元，加州州稅之金額為159萬4580美元，合計達679萬43美元，如加計被告陳志成於本件99年5月26日審理期日供稱美國國稅局另要求補繳將近50萬美元之稅款（見原審卷㈧第20頁反面），合計應繳納之稅款金額將超過700萬美元】及應分配盈餘予股東時須另先扣繳之高額資本利得稅款負擔，並因Best公司與IPI公司在規劃設計上係「劃上等號」，上開股權移轉僅係稅務規劃設計之形式上交易，故於前揭買賣契約即約定暫時不用支付價金，俟Best公司再將股份轉售後，再於帳上製作支付價款予IPI公司，並將Best轉售之多餘款項保留在Best公司帳上，而非完全支付至IPI公司之帳上，以免該部分所得價款被核課稅捐；嗣Best公司再將系爭尚未出售之永進公司股權移轉登記予上開4家公司，亦非實際出售，蓋因上開4家境外公司之設立目的亦係為永進公司上市櫃之股權分散規劃，及將來陳氏兄弟要分產時，得透過上開境外公司進行資產分配及稅務處理（因陳氏兄弟中，除陳志賢外，其他兄弟均有美國籍，而美國稅率很高，故得透過上開境外公司進行稅務操作，比較容易幫其等規劃減輕稅負），而由伊與被告陳志成、陳志中討論後，決定將該系爭尚未出售之永進公司股份移轉登記予上開4家境外公司，形式上之移轉價格亦係按照前揭稅務規劃所訂而未實際付款；在伊與被告陳志成、陳志中討論規劃設立Best公司及移轉股份時，被告陳志成、陳志中並無將出售永進公司股份所得款項據為自己所有之意思，蓋依卷附由伊於96年8月間提出予被告陳志成、陳志中之稅務及上市櫃分散股權規劃資料第3項第1點所示，已載明所有買賣所得款項，於扣除相關費用後，全部都要分配予兄弟，該份規劃資料第3項「Samoa公司（即Best公司）取得之價金」中，所指「BVI3」、「BVI5」指的就是被告陳志成、陳志中，「K之股東2、4」即各指陳志平、陳志賢，且其所指「2、3、4、5」，即係各代表陳氏兄弟之二至五房，順序很清楚；IPI公司將系爭已出售股權移轉登記予Best公司，形式上約定之總價款折合新臺幣4億多元，在帳上有支付，此係因為要繳稅及製作財務報表，必須實際支付，而依上開規劃，所得價款在最後都是要給付Kinsom公司之4位股東（即前揭出資之陳氏4兄弟），惟因嗣後實際執行時，面臨須等候美國稅捐機關核定稅額及繳納相關稅捐，及因前揭出資之陳氏兄弟間發生爭議，尚未達成分配協議等問題而尚未具體執行，惟其曾協議被告陳志成、陳志中與中華開發銀行簽訂前揭股東協議書，於該協議書中約明中華開發銀行須協助推動永進公司之上市櫃等計畫等語（見原審卷㈥第236至254頁）；核與證人即被告陳志成、陳志中於原審審理時證述情節相符（見原審卷㈥第254至259頁），亦與卷附系爭委託契約、許進勝律師於96年8月16日透過國際通商法律事務所之會計師函詢國際通商全球稅務規劃部律師之電子郵件、前揭稅務規劃資料、被告陳志成、陳志中與中華開發銀行簽訂之股東協議書等在卷（見他字第8909號卷第184至192頁、原審卷㈠第134頁、原審卷㈡第253至273頁、原審卷㈢第108頁、第141頁）。是被告等辯稱上開4家境外公司及Best公司雖均係由被告陳志成自行設立，惟均係為永進公司上市櫃所需分散股權及節省稅捐負擔之稅務規劃而設立，及IPI公司於96年10月間，將所持有系爭永進公司股權計2400萬947股出售予Best公司，嗣再由Best公司將系爭尚未出售之永進公司股份計1277萬1967股各移轉登記予上開4家境外公司，均係基於前揭稅務規劃所為之形式上移轉，並便於Kinsom公司之出資股東即陳志平、陳志賢與被告陳志成、陳志中將來分配財產時，得透過上開境外公司進行資產分配及稅務規劃等語，應非無據。從而，自應認為上開4家境外公司及Best公司均係為達成前揭上市櫃及稅務規劃等設計目的而成立之境外公司，各該公司與IPI公司間之關係，均因前揭稅務規劃等目的之設計而「劃上等號」，是所有於上開各公司之股份或銀行帳戶（含前揭由鄭征良在香港匯豐銀行所設，而供陳氏家族成員使用之第0000000000號帳戶）間所進行之股權或資金移轉（包括與形式上移轉股權有關之相關股份及資金交易，甚至為避免上開境外公司被認為係虛設公司所進行之相關資金移轉），均應合理解讀為係因上開稅務規劃等設計目的所為之形式上交易或移轉行為。從而，於IPI公司與上開各公司間，及於上開各公司間所簽訂關於買賣永進公司股權之形式上契約，其所約定或記載之每股單價，均僅係因前揭稅務規劃所為約定之形式上單價或價格，並非有實際買賣契約存在之真實價格約定，自無所謂「賤價出售股權」或「低價移轉股權」可言，公訴意旨認被告等有低價移轉永進公司股權予前揭4家境外公司等行為，容屬誤會。至於被告陳志成、陳志中嗣因陳志平、陳志賢等陳氏兄弟再對其等因前揭上市櫃及稅務規劃所為移轉股份或資金之行為表示不同意見，或於本案發生而經前揭搜索後，再將系爭尚未出售之永進公司股份或前揭移轉至三G公司帳戶內之款項，再輾轉移轉回Best公司及IPI公司【詳如附圖一
（二）及其附表所示】，核均係嗣後因另行發生前揭事實而為之股份及資金移轉行為，自與被告等有無前揭業務侵占行為之判斷無關。
⒋另參酌前揭4家境外公司及Best公司之登記資料所示（見原
審卷㈠第231頁、原審卷㈢第117頁、原審卷㈣第170至187頁），其中Best公司之登記股東即為前揭三G公司（登記董事為被告陳伯佳、陳志中及其配偶陳林惠真），而三G公司中之Glory公司登記股東為被告陳志中及陳林惠真（登記董事為被告陳志中），Globle公司之登記股東為被告陳伯佳（登記董事亦同），Greater公司之登記股東為被告陳志成之次子陳伯奕（登記董事亦同），Honeywell公司之登記股東則為被告陳志成（登記董事亦同），其登記股東顯均未逾越系爭協議備忘錄所約定前揭「三親等」之範圍，且依系爭協議書及協議備忘錄之前揭約定所示，關於「永進公司」股票投資之股權變更登記係全權授權由被告陳志成負責處理，並基於資金來源及稅負考量，乃以前揭三親等買賣、交叉轉讓持股之方式辦理，而依附圖一（一）、（二）及其附表所示，系爭尚未出售之永進公司股份計1277萬1967股，及IPI公司出售所持有永進公司股權之前揭部分價款計1520萬美元，既均係於Best公司、IPI公司與上開4家境外公司間互為移轉登記，亦未逾越前揭三親等之範圍。從而，自應認為被告陳志成、陳志中為處理永進公司上市櫃分散股權及前揭稅務規劃，而接受許進勝律師關於上開各家境外公司之前揭登記建議，並未違反前揭約定，並係在其等處理權限之範圍內，無從認為其等就前揭各家境外公司所為之股東或董事登記有何不當可言，亦難僅憑被告陳志成、陳志中有將前揭IPI公司出售所持有永進公司股權之部分價款合計1520萬美元，各移轉至前揭三G公司之帳戶內，及被告陳志成、陳志中、陳伯佳有將系爭尚未出售之永進公司股份計1277萬1967股，各移轉至前揭4家境外公司帳戶內之行為，即遽認其等有何業務侵占之犯行。此外，並查無其他證據足認被告陳志成、陳志中、陳伯佳等涉有公訴意旨所指此部分業務侵占犯行之犯行，自無從為其等涉有此部分共同業務侵占行為之認定。
四、又告訴代理人亦於本院審理時陳稱：陳志成有拿資料給我們看，出售的剩餘款項剩餘股份還在，當時沒有溝通，所以有誤會等語在卷（見本院卷第259頁），且告發人陳志賢亡故後，其繼承人陳許美霞、陳伯承亦具狀表示本案係因溝通不良所致之誤解，業已和解等語，有該刑事陳述及撤回告訴狀附卷可稽，是綜上所述，檢察官就此部分所提出之證據，尚不能使本院形成被告陳志成、陳志中、陳伯佳有罪之確信，。此外，復查無其他積極證據足資證明被告3人有何此部分被訴侵占、背信犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告3人犯罪。原審以此部分不能證明被告3人犯罪，而為被告3人無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
五、被告陳志成、陳志中於96年12月24日指示兆豐銀行匯款183萬3094.47美元至Eastern公司部分）：
㈠、原審就檢察官於原審審理期日言詞所述：「另關於給付佣金183萬餘美元的部分，是刑法第342條第1項之背信罪」等語（見原審卷㈧第2頁反面），經審理後，以被告陳志成、陳志中就此部分均犯背信罪，各處有期徒刑10月；被告陳伯佳就此部分諭知無罪之判決，固無非見。惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。若係基於同一基本社會事實而適用法條有誤者，法院應變更起訴法條後而為判決；或於經檢察官追加起訴後，就起訴及追加部分併為判決，但無論何者，法院均不得就未經起訴部分而為判決，否則即有刑事訴訟法第379條第12款之未受請求事項予以判決者之當然違背法令情形。另刑事訴訟法第265條固明定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之」，惟檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項，其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應陳明起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦，追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，迥然不同。至到庭實行公訴之檢察官所提出之補充理由書、併案意旨書、論告書或於言詞辯論時所為之主張或陳述，如已擴張起訴書所載犯罪事實時，應先究明究屬訴之追加，抑或係屬起訴效力所及之他部事實之擴張（最高法院98年度台上字第4654號判決參照）。
㈡、經查，關於被告陳志成、陳志中、陳伯佳匯款給Eastern公司部分，依卷附起訴書所載犯罪事實係指渠等「迄96年10月25日，又從上述鄭征良香港匯豐銀行帳戶復匯出800,000美元至渠等所掌控之Eastern Wealth Investment Limited境外公司於第一商業銀行股份有限公司帳戶」，惟此係預支初期作業費之費用，並非指給付予許進勝律師之佣金，已如前述，是檢察官起訴之犯罪事實並未包括被告陳志成、陳志中、陳伯佳於96年12月24日匯款183萬3094.47美元至Eastern公司作為佣金部分。雖檢察官於原審審理期日言詞陳稱：「另關於給付佣金183萬餘美元的部分，是刑法第342條第1項之背信罪」等語（見原審卷㈧第2頁反面），惟並未提及此部分係犯罪事實之擴張或依刑事訴訟法第265條規定追加起訴，又因檢察官原起訴範圍並無給付佣金部分，且前開起訴部分均經本院判決無罪，是此部分苟係犯罪事實之擴張，法院亦無從併予審理；另苟係追加起訴，則檢察官於原審審理為前揭陳述時，並未提及追加訴訟等語，以供原審據此製作記載「追加起訴」內容之審判程序筆錄，且卷內亦無任何書狀提及此部分係「追加起訴」之情形，揆諸前揭說明，本件亦非合法之追加起訴。原審就此對被告陳志成、陳志中為前揭有罪判決，而對被告陳伯佳為無罪之諭知，即有訴外裁判之違法，原判決此部分既有可議而無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任中 華 民 國 100 年 2 月 18 日