臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1828號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第877號，中華民國99年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，被告於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第22頁反面、第60頁反面至第61頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○於民國
98 年03月15日，在自由時報民意論壇版，以「鬼島鼠輩」為題，發表文章指稱甲○○為「鼠輩！這隻肥鼠」，並以老鼠形象之漫畫侮辱甲○○；復於同年8月間，製作「你淹水我做愛」動畫並上傳至不特定人均得任意瀏覽之「TACHANNEL」網站（http://www.tachannel.com/pengchannel/000000
00.html ），而以甲○○與人做愛之猥褻動畫侮辱甲○○，均足生損害於甲○○之名譽，因認被告涉有刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決；（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76 年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人甲○○之指述、被告署名之自由時報民意論壇投書、自由時報函文、TA CHANNEL網站網頁列印資料等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開公然侮辱犯行，辯稱：伊並無侮辱告訴人的犯意，無論報社投書或是動漫影片都是針對告訴人的公開發言而製作，提出不同意見與政治評論，應受憲法上言論自由之保障等語。
四、訊據被告對於自由時報於98年3月15日（星期日）第15版自由廣場（按即民意論壇）所刊出「焦點人物/鬼島鼠輩」之文章及漫畫圖樣（下稱系爭圖文），均係其撰寫、繪製後具名投稿由該報社採納具名刊出，及TACHANNEL網站於98年8月27日所放置「乙○○PENG CARTOON--你淹水我做愛」之動畫影片（下稱系爭動畫影片），係其具名製作、上傳至該網站供人點選觀看等情，業據被告於原審及本院審理中供認不諱（見原審卷第60、61、159、160頁及第7頁被告答辯狀附之事件發生時間序列表、本院卷第60頁反面至第63頁正面），證人即告訴人甲○○亦於警詢、偵查中陳述其看到系爭圖文及動畫影片之經過無訛。經查：
（一）就系爭圖文而言：該圖文乃漫畫與文章之組合，專欄名為「焦點人物」，且經註名「文/圖乙○○」，在內容上，漫畫係以顯可辨認所繪者為告訴人甲○○之頭臉接上灰色老鼠坐著之身體，並仿人手持大聲公作勢講話，另有兩類似輪廓且均放大耳朵之鼠頭在上，文章則係以「鬼島鼠輩」為名，陳述「對秉性善良、不論先到後到的台灣人來說，這回又被甲○○這位『高級外省人』打了一巴掌；尤其是在號稱『很本土』的新聞局長蘇俊賓甫上任、死後燒成灰也是『台巴子』的馬英九要簽ECFA 之際。如果立委管碧玲指控屬實，那麼甲○○這個新聞組長簡直就是台灣人民個個喊打的鼠輩！這隻肥鼠，九職等跳三級代理十二職等主任，月薪二十多萬，在台灣被呵護養大，現在居然把台灣嫌成『鬼島』，還把台灣人罵成『台巴子』、『倭寇』，難怪一經揭發舉國譁然，馬政府要是不斷然處理，恐將形成族群風暴！『范蘭欽』鼠輩一族，請別賴在『鬼島』吃香喝辣，快快回歸『祖國』作你們高等的中華人民共和國公民吧！」之內容，且上開圖文，除經刊載在前揭被告自承之自由時報紙本版面外，並同日刊登在自由時報電子報（網址：http://www.libertytimes.com.tw/index.htm）之「自由廣場」網頁上，內容均相同，且亦註明為被告作品（見98年度他字第9147號偵查卷第3頁電子報網路版圖文、第13、14頁自由時報函文及稿件刊登明細、原審卷第15頁報紙平面版圖文），是該圖文之內容已可確認，並可佐證被告前揭所述由其繪製撰寫投稿之經過均為屬實。
（二）就系爭動畫影片而言：雖本件並無系爭動畫影片之檔案或光碟存卷（被告自稱業已刪除，無法提供），然經原審先依職權於審理期間之99年3月31日利用原審法院辦公室之電腦輸入聲請簡易判決處刑書之網址連結到「TA CHANNEL」網頁（http://www.tachann el.com/pengchannel/00000000.html），當時該網頁確實留有一則影片，畫面呈現顯可辨認所繪者為告訴人甲○○之頭臉接上裸露上身並露出乳房之半身人形，旁邊佐以「老婆！我當然知道此刻水災嚴重，馬的！妳也分心在看電視啊？」之文字，下方則有一文字框，內容係「對媒體揚言：八八災情發生時他跟太太還在做愛！還冷血說『人死了都死了！』強調中國援助是『內援』更抨擊CNN是帝國主義的工具，這位前政府官員的言論引發網友強烈聲討，質疑他被免職多月怎麼不滾回中國還賴在台灣？」，再下方則註明「乙○○PENG CARTOON」之字樣（被告稱此則動畫影片之名稱為「你淹水我做愛」），惟經點選影片之播放鍵，呈現出「此影片已由使用者移除」之字樣，右下角影片時間長度則仍可見「0：00/1：09」；後原審再依職權於審理期間於99年6月4日在原審辦公室以相同網址（如上）加以連線，則已顯示「找不到這個頁面，您所要找的頁面可能已經被移除了，可能是它的名稱已經變更，或暫時無法使用」等訊息（首次連結結果，見原審卷第50至53頁網頁列印資料及第61頁勘驗筆錄，內容同上開他字偵查卷第25頁之網路影片畫面，2度連結結果，見原審卷第153頁網頁列印資料及第155頁勘驗筆錄）；互核被告與證人甲○○於原審審理時所述相互一致之動畫影片內容（見本院卷第156至160頁筆錄），該長約1分09秒之動畫影片乃上開告訴人的嘴裡說出「老婆！我當然知道此刻水災嚴重，馬的！妳也分心在看電視啊？」，又說我等一下做完愛，還要刷牙、大便、理個髮、吃大餐等語，然後被告模擬告訴人的聲音說嘿咻、嘿咻，從頭到尾均係卷附該畫面中半身人形的頭會動、人會講話、身體會上下移動（當係模擬做愛動作），背景則是電視新聞播報八八水災的狀況，是該動畫影片之內容已然無疑，並可佐證被告前揭所述由其繪製上傳之經過為真（至於證人甲○○提到被告把其畫成烏龜之動畫影片，被告稱係另一則「犯婪侵在鬼島」而非系爭「你淹水我做愛」之動畫影片，因被告對於2則動畫影片之內容陳述明確，且證人即告訴人對於動畫內容之記憶並非完整，自應以被告所述者認係正確，併此敘明）。
五、按刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度台上字第6920號判決意旨參照）。而按刑法第310條第3項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」，另同法第311條第3款則規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰..：三、對於可受公評之事，而為適當之評論者」，前者乃針對足以毀損他人名譽之具體事實，在能證明其為真實且與公共利益有關之情況下，免於該行為人之刑責，後者則係針對該具體事實，在可受公評且係善意發表適當評論之情況下，容許行為人依個人價值判斷提出主觀意見、評論或批判，縱批評內容用字譴詞尖酸刻薄，足以令被批評者感到不快甚而損其名譽，但仍阻卻其違法性而不能繩以誹謗罪之責。蓋言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，亦即，國家一方面必須保障言論自由，而他方面又必須滿足對人民人格名譽權益加以適當保護之義務要求的兩難情況下，面臨「基本權衝突」問題，立法者應有「優先權限」（Vorrang）採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和（引自司法院大法官釋字第509號解釋文及大法官蘇俊雄提出之協同意見書），從而，當釋憲者已然肯認刑法第310 條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸，刑法第311條（第3款）規定，目的即在維護善意發表意見之自由，不生牴觸憲法問題時，本院自當依上開合憲之現行法體系規定，區分抽象無關乎事實之侮辱性謾罵、具體事實之誹謗及針對該事實所為之批判評論，權衡被告言論自由之保障與告訴人人格名譽權之確保，而為上開罪名構成要件之解釋適用。尤以，在各種言論自由當中，政治性言論與基本生活模式、社會基本生活價值觀、個人在社會中的價值形塑，以及不同階級、不同社群、不同族群生活利益的分配息息相關。不同政治立場或主張的對立，涉及不同利益分配方式的角力，也就是涉及生存的競爭，尤其政治立場的對立，都是社會資源上的強者與弱者的對立，對於政治性言論的箝制，也都是發生在對弱勢的壓迫上面，因此政治性言論需要憲法給予最大的保障，否則即無以發表言論謀求改變弱勢地位的可能，如果不能透過發表言論改變弱勢，勢必導致採取激烈的表達方式，則必然造成社會的動盪，進而阻礙社會的發展。因此相對地，對於政治性言論的限制，必須採取嚴格的審查標準（引自司法院大法官釋字第644號解釋中大法官許玉秀提出之一部協同、一部不同意見書），於違憲審查標準如此，於具體個案之法律解釋適用亦無不同，均合先敘明。
六、系爭圖文及動畫影片之性質：
（一）公訴人雖認被告製作系爭「鬼島鼠輩」之圖文係涉犯公然侮辱罪嫌云云，惟綜觀該漫畫與文章之整體意旨，顯係撰文指摘告訴人「九職等跳三級代理十二職等主任，月薪二十多萬，在台灣被呵護養大，現在居然把台灣嫌成『鬼島』，還把台灣人罵成『台巴子』、『倭寇』」之具體事實，再援用「過街老鼠，人人喊打」之歇後語（俗語），將告訴人形容成「臺灣人民個個喊打的鼠輩（肥鼠）」、「鼠輩一族」（范蘭欽乃告訴人自承使用過之筆名），並佐以鼠頭之漫畫強化此一負面形象，該「鼠輩」之文字與漫畫圖樣，與被告指摘告訴人受臺灣（人）養育栽培卻嫌臺灣是鬼島、罵臺灣人是臺巴子或倭寇之具體事實，足以使臺灣人心生不滿挺身批判（喊打），二者確有明顯語意關連，並非毫無關連之抽象謾罵（例如指控某政府高官涉嫌貪污之同時並罵以髒話三字經），當認係被告基於其主觀政治信仰、價值認知而對上述具體事實所發表之意見、評論（批評），依據前述最高法院判決意旨，自無論以公訴人所指公然侮辱罪之餘地。
（二）公訴人又認被告所製作系爭「你淹水我做愛」之動畫影片亦涉犯公然侮辱罪嫌云云，惟徵諸結合前述認定之影片內容、影片本身與下方之對話文字以觀，被告當係批評告訴人在八八水災甫發生之際竟對外發言稱水災時他跟太太還在做愛、人死了都已經死了、等一下做完愛還要刷牙、大便、理個髮、吃大餐等語之具體事實，再引用做愛之概念，畫出以告訴人頭臉接上裸露上身並露出乳房之半身人形，模擬做愛嘿咻、嘿咻的聲音，加上頭會動、人會講話、身體會上下移動之仿做愛動作，強化被告於嚴重水災發生時竟為上開與太太正在做愛之發言之負面形象，此與被告所批評、指摘之具體事實亦有明顯關連性，當認係被告依其主觀價值認知所為之負面評論意見無疑，揆諸上揭說明，亦非對告訴人所為抽象之侮辱謾罵，亦難認該當刑法上之公然侮辱罪嫌。
七、被告所為不應論以刑法上之誹謗罪：
（一）經查，告訴人甲○○前於72年2月間起任職於行政院新聞局，歷任該局專員、駐溫哥華新聞處、聯絡室、視聽資料室、駐荷蘭新聞處、電影事業處一等新聞秘書、多倫多新聞處一等新聞秘書等職，迄至98年3月11日經立法委員管碧玲於立法院對行政院新聞局提出質詢，後告訴人於98年9月25日經公務員懲戒委員會議決撤職並停止任用3年，其所屬部會遭質詢及其遭撤職之理由之一，即係告訴人擔任（駐外）公務員期間多次以「范蘭欽」等筆名，發表文章稱臺灣是「鬼島」（例如：「臺巴子要專政」、「你去死吧！進聯公投」、「選贏了，我輸了，哭了」等文）、稱臺灣人為「臺巴子」（例如：「臺巴子要專政」一文），且各媒體多次報導此一事件經過，此業據證人即告訴人甲○○於本院審理中證述無誤（見本院卷第157頁筆錄），並有公務員懲戒委員會98年度鑑字第11520號議決書乙件在卷可稽（見本院卷第22至40頁），且有被告陳報之新聞資料數則存卷可佐；雖證人否認稱臺灣人為「臺巴子」，但其於該懲戒案中自行申辯稱：「『臺巴子』一詞是『臺灣財大氣粗人』...等語」（見原審卷第30頁反面），是應認證人為文之際，仍有將部分臺灣人稱呼為「臺巴子」之意甚明，至於證人曾為文稱臺灣人為「倭寇」部分，亦有李筱峰之投書文章1則附卷可憑（見原審卷第14、15頁，且該文亦經告訴人對作者提出妨害名譽告訴，後經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3460號為不起訴處分，併此指明）；另關於「九職等跳三級代理十二職等主任，月薪二十多萬」之陳述，證人甲○○則稱：「月薪20多萬元有，因為我們駐外人員領這些錢，九職等沒有跳三級，九職等是可以代十職等主任，所以監察院彈劾我，也說我是十職等，因為我的職級是九到十職等」（同上審判筆錄），但被告系爭圖文為此陳述時業已指明：「如果立委管碧玲指控屬實」，是其此部分陳述所憑依據，當係當時媒體報導立委管碧玲對行政院新聞局提出之質詢內容，縱就證人職等部分與真實情況有所出入，亦非被告自行杜撰、捏造。
（二）承上所述，被告以系爭圖文指摘告訴人受臺灣（人）養育栽培卻嫌臺灣是鬼島、罵臺灣人是臺巴子或倭寇之具體事實，足以使臺灣人心生不滿視之為人人喊打之鼠輩（肥鼠），客觀上當然足以損及告訴人甲○○之人格名譽，然告訴人確曾撰文公開稱臺灣是鬼島、稱臺灣人是臺巴子或倭寇，立委管碧玲又曾公開對告訴人所屬行政院新聞局官員質詢告訴人跳級代理主任之事而經被告於文中註明「如果立委管碧玲指控屬實」，則被告指摘之內容並非無據，亦堪認其有相當之理由確信立委質詢之內容為真實（司法院大法官釋字第509號解釋文參照），而告訴人以月領20 多萬元、9職等之中華民國公務員身分為此等事關國家形象、民族情感之發言，自屬與公共利益有關而非僅係涉及私德之事，是被告上開為文指摘之具體事實，依據刑法第310條第3項之規定，當屬不罰，自不能對其論以同條第1項之誹謗罪。至於與此具體事實相關即視告訴人為人人喊打之鼠輩之個人意見，此乃被告基於其主觀政治信仰、價值認知而對上述具體事實所發表之評論，對於與被告有相同信仰、認知且與全體國民相較亦難認係少數之群眾而言，此一個人意見相較於告訴人上開對臺灣（人）之發言，尚有呈現該等族群心聲之功能，又系爭圖文確在立委提出質詢數日後見報，並非新聞事件經過許久後方再重提此事，當認係對與公共利益相關、可受公評之時事提出及時之評論，而難認係以損害告訴人名譽為唯一目的，尤以告訴人當時身為中央政府駐外公務員，其言行代表國家之象徵意義更明，被告居於政治評論、漫畫家之民眾立場撰文批評政府公務員，當屬應受憲法層次最大保障之政治性言論，在查無反面之積極證據之情況下，被告此類評論自當受「善意發表」、「適當評論」之有利認定，此亦符合首揭最高法院判例意旨所揭示「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，是縱然被告此一鼠輩、肥鼠之刻薄形容足以令告訴人難堪並損及其名譽，但依據刑法第311條第3款之規定，仍難對被告繩以誹謗罪之刑責。
（三）另查，被告於原審審理中庭呈之光碟3張，經原審勘驗「相關電視新聞報導內容VCD版」，該光碟共有3檔案：「電視新聞甲○○檔案」、「電視報導乙○○」、「畫家林國武報導」，而其中，「電視新聞甲○○檔案」中：①三立新聞台報導：甲○○在新黨黨慶語出驚人畫面見甲○○接受民視新聞台等電視台訪問時，稱：...我覺得劉兆玄一點也沒有錯，薛香川一點也沒有錯，夏立言作的很對，我們叫外國直昇機來的時候，都已經是七、八天以後，就算給公文叫他們立刻過來，都七、八天以後，我請問你：七、八天後我們還能夠對那個水災作什麼事，不過是運屍體而已嘛，政府一點也沒錯，政府內閣根本就不應該改組，我覺得CNN從頭到尾就是個帝國主義工具，包括對我們國家西藏的暴亂，他也是站在帝國主義這方面，所以，這次又弄到臺灣省來了，有點可惡，大陸的東西是內援啊，……（採訪畫面中斷）災情發生的時候，我跟我太太還在做愛呢，我要吃飯，我要XX（遭消音，不清楚），還是那句話，我要吃飯、我要大便、我要刷牙，我不能裝的一副，那才是作秀，我馬上蓬頭垢面地就到現場去慰問那些災民，有什麼用呢？死的都已經死了嘛，我們政府去過父親節、去理髮，這是很應該、很正常的事情（採訪畫面結束）。②台視晚間7點之新聞、東森某時段新聞亦有此一採訪片段之節錄，內容同上，前者並提及「網友批垃圾，應驅逐出境」之報導內容，此有原審勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷第155、156頁），證人甲○○亦當庭證實此為其公開發言之內容無誤，並有被告提供之新聞報導數則存卷為憑；雖證人稱此乃經媒體斷章取義之結果，但觀諸上開①之三立新聞報導片段，證人當時所言「災情發生的時候，我跟我太太還在做愛呢，我要吃飯，我要XX（遭消音，不清楚），還是那句話，我要吃飯、我要大便、我要刷牙，我不能裝的一副，那才是作秀，我馬上蓬頭垢面地就到現場去慰問那些災民，有什麼用呢？死的都已經死了嘛，我們政府去過父親節、去理髮，這是很應該、很正常的事情」之陳述，為一段連續之陳述，並未出現經電視台切斷剪輯或移植之跡證，是雖證人陳稱其後面還有希望政府做到防止悲劇再生、事前就搞好水利措施等等發言，但仍無礙於其曾以上開連續陳述形容災情發生時其之作為。
（四）承上（三）所述，證人於八八水災甫生嚴重災情，中央政府官員遭輿論批評竟跑去過父親節、理髮之際（此均為公眾週知之事實），確曾公開為上述發言稱自己與太太正在做愛、要吃飯、大便、刷牙等語，據以檢視被告所製作之系爭動畫影片，無論影片名稱（你淹水我做愛）、動畫內容（以告訴人頭臉接上裸露上身並露出乳房之半身人形，模擬做愛嘿咻、嘿咻的聲音，加上頭會動、人會講話、身體會上下移動之仿做愛動作）、文字陳述（「老婆！我當然知道此刻水災嚴重，馬的！妳也分心在看電視啊？」、「對媒體揚言：八八災情發生時他跟太太還在做愛！還冷血說『人死了都死了！』強調中國援助是『內援』更抨擊CNN是帝國主義的工具，這位前政府官員的言論引發網友強烈聲討，質疑他被免職多月怎麼不滾回中國還賴在台灣？」），均顯然係根據證人上開經電視新聞、平面媒體多次報導之公開發言而為製作，被告透過系爭動畫影片所陳述之證人發言內容雖非完整，但所節錄之發言片段，對照原審上開勘驗結果，客觀上並無任何不實之處，縱然水災發生時正在與太太做愛等等，堪認係證人公開發言時之一種誇飾性形容方式，未必真有此事，但證人曾就八八水災發生嚴重傷亡災情之際為如此之公開發言，確係事實，被告上傳影片加以公開傳述、指摘此一足以造成證人冷血形象而對其名譽有所傷害之具體事實，尚非出於捏造或僅涉及私德而與公益無關，且被告引用通常人理解之做愛概念用動畫及文字加以強化此一負面形象，亦係被告依其主觀價值認知及自媒體獲知證人發言引發眾怒後所為之批判性評論，並非單純刻意凸顯一般人欲保持私密之裸身做愛過程，而係與證人於水災發生之際之公開發言內容明顯結合，自應認係對可受公評之事為意見評論，再衡諸證人早已自行公開在受訪時主動對諸多媒體同時表示災情發生時其與太太正在做愛，自可預見如此聳動發言將為各大媒體大篇幅報導而為不特定民眾所知，則被告以證人可預見將被廣為傳播之事訴諸群眾強化其冷血印象，縱然手法足以使人難堪，但較諸於言論自由之保障，仍難認係不適當或非善意發表之評論意見，是同上系爭圖文不構成誹謗罪之理，被告製作並上傳系爭動畫影片之行為，亦無從該當誹謗罪之刑責。
八、至於被告聲請向YouTube函詢有無系爭動畫影片之存檔，因就該影片之內容，卷存事證已堪認定，核無再行函詢必要，是被告上開調查證據聲請，應予駁回；另告訴人及被告所提及另一則「犯婪侵在鬼島」之動畫影片，因本院業已認定公訴人聲請簡易判決處刑之系爭圖文及動畫影片均難認定被告犯罪，對被告另一作品，自無「一部起訴，效力及於全部」之問題，故難認與本案有關，均不予贅述，附此敘明。
九、綜上所述，公訴人所指被告撰文投稿之系爭「鬼島鼠輩」圖文及製作上傳之系爭「你淹水我做愛」動畫影片，依據刑法第310條第3項、第311條第3款，均有法定免責（阻卻違法）事由存在，而不能對之論以誹謗罪之刑責，而被告亦非透過上開作品抽象謾罵告訴人甲○○，故與公訴人所指公然侮辱罪之構成要件容屬有間，被告所為上開各該具體事實之公開傳述、指摘及負面之意見、評論，相較於告訴人客觀上可能受到之人格名譽損害，仍應認係憲法上言論自由保障之範疇。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首開說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
十、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨徒以：（一）按刑法第309條所稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，一般以為，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。本案起訴被告之罪名係刑法309條第1項之公然侮辱罪，起訴之犯罪事實為被告於上開漫畫圖文組合中以「鼠輩！這隻肥鼠」及老鼠形象之漫畫侮辱告訴人，及於上開網站中以告訴人與他人做愛之動畫侮辱告訴人，縱上開漫畫圖文組合及動畫均另有以相關文字描述，然二者之間並非無法切割，且依社會通念，於報紙上以漫畫圖文罵人為「鼠輩、肥鼠」，及於公開網站上放置對方與他人做愛之動，顯然均足以貶損他人之社會評價，有輕蔑他人、使人難堪之意，自應構成公然侮辱罪；（二）原審雖以本案即令經調查結果能證明為真實，但至多僅能證明告訴人曾稱臺灣為「鬼島」、臺灣人為「台巴子」等語，告訴人離職前月薪新台幣20多萬元，及告訴人曾於八八水災後接受新聞媒體訪問時稱水災發生時自己與太太正在做愛等語而已，亦即僅被告指摘告訴人過去之言語及發表之文章有所不當部分並非憑空捏造，認定屬不罰之範疇，惟此與被告所稱告訴人為「鼠輩」、「肥鼠」等抽象謾罵語言並無必然關連，且此種抽象比喻亦難證明為真實。又告訴人於國內發生八八水災後所為之上開言論容有不當，亦傷害國人（特別是受災區民眾）之感情，固屬可受公評之事，但被告製作動畫以告訴人頭臉接上裸露上身並露出乳房之半身人形，模擬做愛動作並加入「嘿咻」、「嘿咻」之聲音，上傳至不特定人可得觀看之公開網站上，能否謂屬「適當」之評論而得以免責，非無進一步推求之餘地，是以原審認定被告所為均屬法定免責（阻卻違法）事由，而諭知被告無罪，似嫌率斷，自有未當等為由，指摘原判決不當。惟查：（一）按刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度台上字第6920號判決意旨參照）。經查：1、公訴人雖認被告製作系爭「鬼島鼠輩」之圖文係涉犯公然侮辱罪嫌云云，惟綜觀該漫畫與文章之整體意旨，顯係撰文指摘告訴人「九職等跳三級代理十二職等主任，月薪二十多萬，在台灣被呵護養大，現在居然把台灣嫌成『鬼島』，還把台灣人罵成『台巴子』、『倭寇』」之具體事實，再援用「過街老鼠，人人喊打」之歇後語（俗語），將告訴人形容成「臺灣人民個個喊打的鼠輩（肥鼠）」、「鼠輩一族」（范蘭欽乃告訴人自承使用過之筆名），並佐以鼠頭之漫畫強化此一負面形象，該「鼠輩」之文字與漫畫圖樣，與被告指摘告訴人受臺灣（人）養育栽培卻嫌臺灣是鬼島、罵臺灣人是臺巴子或倭寇之具體事實，足以使臺灣人心生不滿挺身批判（喊打），二者確有明顯語意關連，並非毫無關連之抽象謾罵（例如指控某政府高官涉嫌貪污之同時並罵以髒話三字經），當認係被告基於其主觀政治信仰、價值認知而對上述具體事實所發表之意見、評論（批評），依據前述最高法院判決意旨，自無論以公訴人所指公然侮辱罪之餘地。2、公訴人又認被告所製作系爭「你淹水我做愛」之動畫影片亦涉犯公然侮辱罪嫌云云，惟徵諸結合前述認定之影片內容、影片本身與下方之對話文字以觀，被告當係批評告訴人在八八水災甫發生之際竟對外發言稱水災時他跟太太還在做愛、人死了都已經死了、等一下做完愛還要刷牙、大便、理個髮、吃大餐等語之具體事實，再引用做愛之概念，畫出以告訴人頭臉接上裸露上身並露出乳房之半身人形，模擬做愛嘿咻、嘿咻的聲音，加上頭會動、人會講話、身體會上下移動之仿做愛動作，強化被告於嚴重水災發生時竟為上開與太太正在做愛之發言之負面形象，此與被告所批評、指摘之具體事實亦有明顯關連性，當認係被告依其主觀價值認知所為之負面評論意見無疑，揆諸上揭說明，亦非對告訴人所為抽象之侮辱謾罵，亦難認該當刑法上之公然侮辱罪嫌。（二）又參諸證人即告訴人於八八水災甫生嚴重災情，中央政府官員遭輿論批評竟跑去過父親節、理髮之際（此均為公眾週知之事實），確曾公開為上述發言稱自己與太太正在做愛、要吃飯、大便、刷牙等語，據以檢視被告所製作之系爭動畫影片，無論影片名稱（你淹水我做愛）、動畫內容（以告訴人頭臉接上裸露上身並露出乳房之半身人形，模擬做愛嘿咻、嘿咻的聲音，加上頭會動、人會講話、身體會上下移動之仿做愛動作）、文字陳述（「老婆！我當然知道此刻水災嚴重，馬的！妳也分心在看電視啊？」、「對媒體揚言：八八災情發生時他跟太太還在做愛！還冷血說『人死了都死了！』強調中國援助是『內援』更抨擊CNN是帝國主義的工具，這位前政府官員的言論引發網友強烈聲討，質疑他被免職多月怎麼不滾回中國還賴在台灣？」），均顯然係根據證人上開經電視新聞、平面媒體多次報導之公開發言而為製作，被告透過系爭動畫影片所陳述之證人發言內容雖非完整，但所節錄之發言片段，對照原審上開勘驗結果，客觀上並無任何不實之處，縱然水災發生時正在與太太做愛等等，堪認係證人公開發言時之一種誇飾性形容方式，未必真有此事，但證人曾就八八水災發生嚴重傷亡災情之際為如此之公開發言，確係事實，被告上傳影片加以公開傳述、指摘此一足以造成證人冷血形象而對其名譽有所傷害之具體事實，尚非出於捏造或僅涉及私德而與公益無關，且被告引用通常人理解之做愛概念用動畫及文字加以強化此一負面形象，亦係被告依其主觀價值認知及自媒體獲知證人發言引發眾怒後所為之批判性評論，並非單純刻意凸顯一般人欲保持私密之裸身做愛過程，而係與證人於水災發生之際之公開發言內容明顯結合，自應認係對可受公評之事為意見評論，再衡諸證人早已自行公開在受訪時主動對諸多媒體同時表示災情發生時其與太太正在做愛，自可預見如此聳動發言將為各大媒體大篇幅報導而為不特定民眾所知，則被告以證人可預見將被廣為傳播之事訴諸群眾強化其冷血印象，縱然手法足以使人難堪，但較諸於言論自由之保障，仍難認係不適當或非善意發表之評論意見，是同上系爭圖文不構成誹謗罪之理，被告製作並上傳系爭動畫影片之行為，亦無從該當誹謗罪之刑責。是本件尚難謂被告有何公然侮辱告訴人犯行，而認被告涉有上開公然侮辱罪嫌。是本件自不能僅憑被告之供述、證人即告訴人之指述、被告署名之自由時報民意論壇投書、自由時報函文、TA CHANNEL網站網頁列印資料等文件，遽認被告涉有公然侮辱犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 11 月 12 日