臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1920號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 呂傳勝律師上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年度易字第八七０號，中華民國九十九年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵續字第一一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○之父親與乙○○之祖父曾約定由乙○○之祖父在桃園縣○○鄉○○村○○段尖山小段三十八之二二一地號農地（下稱三十八之二二一號農地）上種植牧草，再由甲○○之父親向鄉公所領取牧草轉作金，其後甲○○之父親死亡，三十八之二二一號農地於九十五年十一月三日因共有物分割而登記於甲○○之兄李淵名下。由於三十八之二二一號農地上之牧草曾遭人偷割，且上開牧草曾遭呂茂雄在鄰區放養之牛隻越界吃草而遭乙○○趕過牛隻，甲○○、李淵、呂茂雄與乙○○、乙○○之母古慧玲皆相處不睦。直至民國九十七年三月十二日上午九時許，乙○○、古慧玲二人行經三十八之二二一號農地時，復發現有人在偷割牧草，乃先前往派出所報案後，擬再至三十八之二二一號農地拍照蒐證，而於同日上午九時三十分許，當乙○○、古慧玲機車行至三十八之二二一號農地巷口之際，先遭李淵及其配偶許麗珠（因本件傷害案，由本院於九十九年五月十八日以九十九年度上易字第八七六號判處拘役五十日，如易罰金以新臺幣一千元折算一日確定）在巷口質疑並表示反對乙○○、古慧玲進入三十八之二二一號農地拍照，惟乙○○為及時蒐證而先行下車進入三十八之二二一號農地，此際，甲○○為阻止乙○○進入三十八之二二一號農地拍照，竟萌生傷害乙○○身體之犯意，乃先以雙手推撞乙○○，乙○○乃往後仰跌倒，致乙○○左腳、膝蓋擦撞地面，待乙○○欲起身尚未站妥時，甲○○復接續前揭傷害犯意而再次推撞乙○○，造成乙○○頭往後仰撞到水泥地，斯時於甲○○傷害乙○○行為繼續中，許麗珠亦趕至三十八之二二一號農地，並與甲○○共同基於傷害之犯意聯絡，於乙○○跌倒在地時，許麗珠旋即以右手捏乙○○之左手臂、左手腕，甲○○、乙○○二人即共同以此方式造成乙○○受有頭部挫傷、頭部外傷併腦震盪、膝蓋小腿及左足踝擦挫傷、左手腕扭傷及挫傷、左上臂、前臂挫傷合併皮下血腫等身體傷害。嗣古慧玲亦趕抵三十八之二二一號農地現場聽聞乙○○高聲呼救，迅即騎乘機車搭載乙○○離去現場，報警處理後，始偵悉上情。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人乙○○於警詢時之陳述部分，無證據能力：按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查告訴人乙○○於警詢時之陳述，因被告甲○○及其選任辯護人於本院審理中皆否認其證據能力（詳本院九十九年九月十五日審判筆錄第二頁至第三頁），且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力。
二、告訴人乙○○於偵查中未經具結之證述：按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨）。查告訴人乙○○於偵查時（詳偵字第九七三二號卷第四九頁、偵續字第一一二號卷第十四頁）所為證述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以告訴人身分傳喚而為訊問，此有臺灣桃園地方法院檢察署單名單及訊問筆錄在卷可稽（詳偵字第九七三二號卷第四七頁至第五十頁、偵續字第一一二號卷第十頁及第十四頁），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟原審已經依法對乙○○以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告甲○○對之進行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，並無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力，是被告甲○○及其選任辯護人於本院審理中（詳本院九十九年九月十五日審判筆錄第二頁至第三頁）主張告訴人乙○○之偵訊筆錄無證據能力乙節，尚非有理。
三、告訴人乙○○於原審審理中經具結之證述：查告訴人乙○○於原審審理中經傳喚到庭後，已經在審判中經具結後，由當事人即檢察官及被告對之進行交互詰問，此有原審審判筆錄在卷可稽（詳易字第八七０號卷第三一頁至第三八頁），則上開告訴人乙○○既已踐行有關證人之證據調查程序，復經具結，使告訴人乙○○知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據自具證據能力，自得作為證據，是被告甲○○及其選任辯護人主張：告訴人乙○○於原審審理中之陳述，亦無證據能力云云，尚非可採。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其選任辯護人於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年九月十五日審判筆錄第三頁至第八頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於九十七年三月十二日上午九時三十分許，在其兄李淵所有之三十八之二二一號農地，當時告訴人乙○○要進入拍照，被告甲○○有阻擋在告訴人乙○○面前，並對告訴人乙○○表示這是私人土地，不歡迎告訴人乙○○入內，其後告訴人乙○○有坐在地上，許麗珠後來也有趕到三十八之二二一號農地等情（詳本院九十九年九月六日準備程序筆錄第二頁稱：「九十七年三月十二日上午九時三十分在我哥哥所有位於○○鄉○○村○○段尖山小段三十八之二二一農地，乙○○、古慧玲要進入農地拍照，我當時是站在告訴人前面，對她說這是我們私人土地，我不歡迎她們進入，我站在她前面，她就坐在地上，當時有證人呂茂雄在場。」等語、本院九十九年九月十五日審判筆錄第九頁稱：「那塊地是我們的地，她強行進入我們家的地，九十七年三月十二日早上九點半，她們要進入農地拍照，我跟告訴人說這是私人的土地，所以不讓她們進入，我沒有推告訴人，她在我家，呂茂雄當時也在場，後來許麗珠也有過來，看到告訴人在地上，還將她扶起來。」等語），惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：乙○○當天沒有受傷，乙○○坐在地上是要告我們全家，當天我大嫂許麗珠是把她扶起來，但乙○○也說是我大嫂許麗珠打她，我沒有推她，也沒有打她云云（詳本院九十九年九月十五日審判筆錄第九頁至第十頁）。然查：
（一）上開事實，業據告訴人乙○○於偵查時（詳偵字第九七三二號卷第四九頁稱：「九十七年三月十二日甲○○推我，我要進去我家草原拍照，他不讓我進去就推我，使我受傷，呂茂雄站在旁邊看，後來許麗珠進來，呂就叫許打我，許就抓我、捏我手臂、搓我胸口。」等語、偵續字第一一二號卷第十四頁稱：「被告推我，我頭撞到地上我的腳擦傷，許麗珠進來時呂茂雄說女人打女人可以，許麗珠就動手捏我。」等語）及原審審理中（詳易字第八七０號卷第三二頁背面頁至第三三頁背面稱：「（問：在九十七年三月十二日你有無去上開農地那裡？）有，大約是早上九點多的時候，我跟我母親到街上的時候會經過牧草那裡，我們有看到有壹個不認識的人在那裡割我們家的牧草，所以我跟我母親就到大園派出所，請警察來處理，警察跟我們說叫我們先去蒐證，他們之後隨後就到，所以我跟母親就去牧草那裡，我們到那裡時有經過壹個路口，被告的哥哥及大嫂就推我母親的車子，我覺得蒐證比較重要，所以我就自己先下車，就從路口進去那塊牧草原，我一進去草原就看到偷割的人在那裡，而被告就跟在我後面進來，之後擋在我面前，跟我說這裡不歡迎你口氣很兇一直罵，還說不給我拍照，我當時想說那是我們種的草，被偷割為何不能拍照，所以我就當場跟被告說我要拍照，結果被告就一直罵說不給我拍，還說你拍試試看，於是他就用雙手半推半撞我胸口，當時他離我很近，我就整個往後仰跌倒，我的左腳踝就擦到地面破皮流血，然後我就站起來，我還沒有站穩的時候，他就繼續來推我第二次，推的方式跟第一次一樣，然後我就整個人往後仰頭撞到水泥地，後來我的頭很暈，眼睛壹片白，感覺有一段時間聽不到聲音，感到很可怕，我想要爬起來，我要爬起來的時候，當時還沒有站穩，被告還是用一樣的方式繼續推我，感覺被告想要致我於死地，之後我就不敢在爬起來，我知道我母親古慧玲在外面，於是我就對著路口大聲求救，我一直叫，之後看到被告大嫂許麗珠走進來，我想說許麗珠也是被告家的人，於是我就自己很勉強的爬起來，當時許麗珠離我還有一段距離，而呂茂雄一直在草原旁邊，他全程都有看到，然後呂茂雄跟許麗珠說：女人打女人沒有關係，給他槌下去。之前被告推我的時候，我有跟呂茂雄說，你有看到被告推我喔，他跟我說他沒有看到，之後臉轉向被告，並跟被告說我沒有看到你推她。原來是被告要接近我，當時呂茂雄還有阻止被告過來，並說你不要過來就轉向許麗珠說：
女人打女人沒有關係。然後許麗珠就走過來，用他的右手手指甲掐、捏我的左手臂，還用左手手指頭戳我的胸口，並跟我說你父親出車禍還不認份。因為我都叫許麗珠阿姨，我就跟他說阿姨我很痛，不要再捏我，他一直罵我，沒有聽我說，這時候我母親就騎機車進來，並且看到許麗珠在打我、捏我，然後我母親就叫我趕快上摩托車，而許麗珠是看到我母親才放開我，後來我上摩托車要走，而我有聽到呂茂雄說好膽別走（台語），而我媽就直接載我到大園派出所，然後另一個警員有看到我的腳受傷，並且要我先去驗傷，然後我們就到敏盛綜合醫院大園分院驗傷。」等語）分別指訴在卷，並有三十八之二二一號農地照片（詳偵續字第一一二號卷第二八頁）、告訴人乙○○受傷照片（詳偵字第九七三二號卷第三一頁、第四二頁）、告訴人乙○○受有如事實欄一所示傷害之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書（詳偵續字第一一二號卷第二九頁）、長庚紀念醫院診斷證明書（詳偵字第九七三二號卷第二七頁）及告訴人乙○○敏盛綜合醫院大園分院診斷證明書（詳偵字第九七三二號卷第十三頁）及長庚紀念醫院告訴人乙○○急診病歷（詳偵字第九七三二號卷第二八頁至第二九頁）等附卷可稽，佐以證人即警員梁丞凱於檢察官訊問時證稱：乙○○說他被人家打，我就有建議她去醫院驗傷，我有印象乙○○跛著腳等語（詳偵續字第一一二號卷第十五頁），及前揭告訴人乙○○診斷證明書內容，核與告訴人乙○○指訴遭毆傷之情節一致，足證告訴人乙○○之指訴應非子虛。
（二）被告甲○○自承案發當時要阻止告訴人乙○○進入三十八之二二一號農地拍照，且告訴人乙○○後來有坐在地上等情，是告訴人乙○○所述係因被告欲阻止其進入土地內拍照而將其推倒等語，既未悖離常情，況被告甲○○經原審囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊之結果，認其所述「案發時完全沒有碰觸到乙○○」等語，經測試結果呈不實反應乙情，有該局九十九年五月五日刑鑑字第０九九００六０二一三號鑑定書在卷可考（詳易字第八七０號卷第七十之一頁），益徵被告甲○○所辯：未推、未打告訴人乙○○云云，應非可採，難以採信。
（三）至證人呂茂雄雖於原審證稱：告訴人乙○○係自己倒下去，且告訴人乙○○頭部沒有撞到地上云云（詳易字第八七０號卷第四八頁至第四九頁），然查：
１、告訴人乙○○受傷之情形，業據告訴人乙○○指述在卷，已詳如前述，並有診斷證明書多紙在卷可稽，是證人呂茂雄前揭所述是否實在，顯屬可疑。
２、證人呂茂雄曾因在鄰區放養之牛隻越界吃草而遭告訴人乙○○趕過牛隻，告訴人乙○○與證人呂茂雄間前已有嫌隙等情，亦據告訴人乙○○於原審審理時結證在卷（詳易字第八七０號卷第三四頁背面），而證人呂茂雄於案發當日復自承係在被告甲○○家門口養牛等情（詳易字第八七０號卷第四八頁背面），顯見證人呂茂雄與被告甲○○關係密切，而與告訴人乙○○相處不睦，況佐以證人呂茂雄於警詢時稱：我有向甲○○說這一位小姐要來惹事情不要出手推她等語（詳偵字第九七三二號卷第十二頁），並再於原審再度結證稱：確實有對被告稱不要推被害人等語（詳易字第八七０號卷第五十頁至第五一頁），則倘被告甲○○並未出手推告訴人乙○○，何以證人呂茂雄要事先對被告甲○○出言：不要出手推乙○○？益徵告訴人乙○○指訴遭被告甲○○出手推撞各節，應為真實，可以採信。
３、乙○○於原審審理時具結證稱：我被推倒的第二天早上，我母親說她都叫不醒我，所以就把我送到林口長庚紀念醫院掛急診，因為我前一天晚上一直吐，很不舒服，所以前一天很早就睡了，醫生說我是腦震盪等語（詳易字第八七０號卷第三四頁），核與告訴人乙○○之母古慧玲於原審審理時具結證稱：我隔天有帶乙○○去長庚紀念醫院急診，因為她當天回家半夜在家裡吐，第二天我叫她叫好久才叫醒，所以覺得不對勁，就載她去醫院等語（詳易字第八七０號卷第四一頁）相符，復與長庚紀念醫院急診病歷所載，乙○○到該院就診時係陳稱：「昨天早上九點被人推倒，頭撞到地上（水泥地）」一致（詳偵字第九七三二號卷第二八頁），且衡諸常情，如告訴人乙○○故意偽裝頭部受創之假象，其應於九十七年三月十二日即案發當天在敏盛醫院就診時，即先向敏盛醫院之醫師謊稱有頭昏、嘔吐等病癥，而無需在翌日上午才又另行到長庚紀念醫院就診，顯見告訴人乙○○所述遭被告甲○○推倒時，頭部曾經撞到地上乙情，確為真實，是證人呂茂雄前揭所述稱告訴人乙○○頭部沒有撞到地上云云，亦難採信。
（四）被告甲○○上訴意旨另以：１、證人呂茂雄已證述未見到被告甲○○打告訴人乙○○，原審竟不予採信；２、告訴人乙○○於警詢時原係指訴被告甲○○出手傷害，後於檢察官處再稱許麗珠亦出手毆打，前後所述不一；３、證人古慧玲亦證稱：只見到許麗珠出手打告訴人乙○○，並未見到被告甲○○亦有出手傷害告訴人乙○○；４、被告甲○○係為阻止告訴人乙○○進入三十八之二二一號農地，係屬正當防衛之行為；另於本院審理時，復再以：告訴人乙○○係於九十八年五月二十二日始取得診斷證明書，與告訴人乙○○所稱係九十七年三月十三日受傷顯然不符云云為由置辯。惟查：
１、證人呂茂雄所為證述已然不實，詳如前述，況佐以證人呂茂雄所述：告訴人乙○○確實有跌在地上（詳偵字第九七三二號卷第十二頁、易字第八七０號卷第四八頁），且證人呂茂雄亦稱：有對被告甲○○說不要出手推告訴人乙○○等語（詳偵字第九七三二號卷第十二頁、易字第八七０號卷第五一頁），則倘非被告甲○○先出手推告訴人乙○○，證人呂茂雄又何須事先對被告甲○○說不要推告訴人乙○○？又倘告訴人乙○○非遭被告甲○○推跌在地，又如何可能跌在地上並受有如事實欄一所示之身體傷害？
２、按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（詳最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨）。經查告訴人乙○○雖於警詢、偵查中就其受傷之情形有部分細節前後不一，惟其於指訴遭傷害之基 本事實均係先遭被告甲○○出手推後，再遭許麗珠出手毆打，揆諸首揭說明，因與真實性無礙，自應加以採信，是尚難以一有不符或矛盾即認為其全部指訴為不可採信，是被告甲○○前揭主張亦屬無據。
３、又本案係案發當時，告訴人乙○○及其母古慧玲先在三十八之二二一號農地巷口遭李淵及許麗珠阻擋，告訴人乙○○乃先行下車前往三十八之二二一號農地拍照，告訴人乙○○之母古慧玲係告訴人乙○○遭被告甲○○第二次推倒後，於許麗珠出手傷害告訴人乙○○之際，始行趕到三十八之二二一號農地等情，此分據告訴人乙○○（詳易字第八七０號卷第三三頁）、證人古慧玲（詳易字第八七０號卷第四十頁）證述在卷，則證人古慧玲到達三十八之二二一號農地時，被告甲○○傷害告訴人乙○○之行為已然完成，致未目擊，自不能執此即為有利於被告甲○○之認定甚明，是被告甲○○前揭所辯亦屬無據。
４、又按刑法第二十三條規定正當防衛之要件，必對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，始能成立。查三十八之二二一號農地係被告甲○○之父親游景水與乙○○之祖父約定由乙○○之祖父在其上種植牧草，再由甲○○之父親游景水向鄉公所領取牧草轉作金之事實，已據告訴人乙○○（詳易字第八七０號卷第三二頁）及證人古慧玲（詳偵續字第一一二號卷第十四頁）分別證述在卷，參酌被告甲○○於偵查中亦自承：以前有見過告訴人乙○○，告訴人乙○○與他父親以前到過農地，因為以前我的農地草場可以讓人家割草，所以我見過他們等語（詳偵字第九七三二號卷第十七頁），足見告訴人乙○○所稱：
三十八之二二一號農地上的牧草係伊種的，因為之前伊祖父與被告甲○○之父親有約定等節，應為真實，可以採信，則告訴人乙○○係因牧草遭人偷割因而前往三十八之二二一號農地蒐證，其行為已難認符合刑法第三百零六條第一項所稱之「無故」，被告甲○○自難主張正當防衛，況依告訴人乙○○所受傷害之程度，客觀上被告甲○○顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，被告甲○○本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
５、被告甲○○末於本院審理時復以告訴人乙○○所提出之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書（詳偵續字第一一二號卷第二九頁），其上記載為九十八年五月二十二日始取得診斷證明書，與告訴人乙○○所稱係九十七年三月十三日受傷顯然不符云云，惟查上開診斷證明書係記載：病患於九十七年三月十三日九時五十八分許前往急診就醫，經診療後於九十七年三月十三日二十時離院等情（詳偵續字第一一二號卷第二九頁），至於九十八年五月二十二日此一日期，顯然係告訴人乙○○申請診斷證明書由醫生開立之日期，是被告甲○○前揭主張亦屬無理由，自難執為有利於被告甲○○之認定。
（五）綜上所述，互核以參，被告甲○○所辯各節，均係事後圖免卸飾之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告甲○○與已經判決確定之成年人許麗珠間，就前述傷害告訴人乙○○之犯行間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪。故被告甲○○、許麗珠先後在密切接近之時、地接續以徒手推倒告訴人乙○○，再由許麗珠出手毆打之方式，侵害告訴人乙○○身體法益之傷害行為，應論以接續犯，而為包括一罪。
三、原審認被告甲○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：在他人犯罪行為繼續中參與犯行，為「事中共犯」（詳最高法院九十八年度台上字第二八四九號、九十九年度台上字第三七六０號判決意旨）。查本件告訴人乙○○係先遭被告甲○○推撞跌倒在地後，再由許麗珠出手毆打，且被告甲○○與許麗珠均係為阻止告訴人乙○○進入三十八之二二一號農地拍照之同一原因而萌生傷害之犯意，佐以告訴人乙○○傷害係遭被告甲○○及許麗珠於同一時地造成，顯然許麗珠係在被告甲○○傷害告訴人乙○○行為中亦參與傷害犯行之事中共犯，原審判決竟認許麗珠傷害告訴人乙○○之部分應予剔除，而就該部分不另為無罪之諭知云云（詳原審判決第八頁至第九頁），並認為被告甲○○與許麗珠係各別起意傷害告訴人乙○○，尚有違誤，被告甲○○上訴猶執前詞否認犯罪，暨檢察官上訴以被告甲○○尚未與告訴人乙○○達成和解，量刑顯屬過輕等，雖均無理由，惟原審判既有前揭瑕疵，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○及其兄嫂因其等所有之三十八之二二一號農地上牧草種植及收取問題與告訴人乙○○相處不睦，惟其不思以正當方式解決紛爭，竟採取傷害告訴人乙○○身體之方式處理，所為非是，其以徒手之方式而為本件犯罪，所採行為手段之危險性較低，兼衡告訴人乙○○受傷之程度，及被告甲○○迄未坦承犯行，亦未與告訴人乙○○和解之犯後態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一之一條第一項前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華中 華 民 國 99 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1 項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。