臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1934號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第35號，中華民國99年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告均於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第24頁反面、第38頁反面至第40頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）96年4 月25日，向甲○○詐稱「其所經營之全盛經商國際企業有不動產土地開發配建農舍可投資，1 年後可從中獲利新臺幣（下同）30萬元」，雙方並訂定合作契約書，被告乙○○另交付全盛經商國際企業（負責人：乙○○）所簽發面額各為90萬元、到期日97年4 月25日之支票2 張以取信於甲○○，使甲○○因此陷於錯誤而交付150 萬元。嗣於約定之97年4 月25日，甲○○向銀行提示退票後向被告乙○○請求付款，被告乙○○虛予委蛇，簽發其個人之面額180萬元、到期日為97年7 月25日之商業本票交給甲○○以之拖延，然後將其所經營之全盛經商國際企業遷移不明，本人亦逃匿無蹤，甲○○發現無法聯繫，並發現被告乙○○未依約開發配建農舍，始知受騙，因認被告乙○○涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。又按詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害；又刑法第339 條第1 項之詐欺罪之成立，係意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之交付為要件。所謂以詐術使人交付必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院19年上字第1699號、46年度臺上字第260 號判例要旨參照）。是以，刑法詐欺取財之成立，必行為人主觀上具有不法所有之意圖，客觀上具有施用詐術之行為，始為該當。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指述、證人吳佩如、林世杰之證述及合作契約書等為其論據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有詐欺，告訴人投資之後伊有申請建照、與業主溝通圖面、申請建照展延等，後來是因業主林世杰遲未確認圖片，且其太太懷孕要求伊不要動工才導致停工等語。經查：
㈠被告所經營之全盛經商國際企業於96年4 月25日，與告訴人
甲○○簽立合作契約書，約定告訴人就位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地農舍配建案投資150 萬元，嗣於97年4 月領回投資本金150 萬元及投資分紅30萬元，被告交付面額90萬元之支票2 張予告訴人，告訴人並有匯款150 萬元予全盛經商國際企業，後因該支票未獲兌現，被告再交付發票人為：乙○○、曾安妮，金額180 萬元之本票予告訴人，嗣本件農舍配建案因故停工等情，業據被告坦認在卷，且經告訴人於原審經具結後證稱：「（問：你為何會投資全盛經商國際企業在宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地的配建農舍案？）當時是我妹妹在該公司上班，他們老闆和曾安妮和我說他們要蓋農舍，這是投資，他們要我出資150 萬元，1 年後給我
180 萬元，我們有簽約」，「（問：（提示他卷第4 至5 頁）你當時所簽訂的契約是否就是這份？）是」，「（問：你後來150 萬元有無付給全盛經商國際企業？）有匯款過去」，「（問：97年4 月以後，約定時間到了你如何處理？）我拿契約請被告支付我款項，被告開支票給我，說公司現在比較緊，所以開了5 月份兌現的票給我，5 月到了有跳票，又改開7 月份的票，結果又跳票了」等語（見原審卷第65至67頁），並有合作契約書、本票影本等在卷可稽（見警詢卷第12至14頁），自堪信為真實。
㈡證人即告訴人甲○○雖於原審審理時具結後證稱：「（問：
你如何認定被告向你拿150 萬元是要詐欺你？）因為被告跟我拿錢就是要蓋房子，但是後來房子沒有蓋，一直以來也沒有蓋房子的事實。我的認定是拿錢要蓋房子，房子沒有蓋就是在騙我」云云（見原審卷第65至67頁），而指稱被告詐騙其投資；然依證人即委託配建之地主林世杰於原審審理時具結後證述：「（問：你有無向全盛經商國際企業投資買賣農舍興建？）有。100 萬元，就是羅東的仁愛首席集村農舍案。這個案子總共有20戶，被告有合約給我，我投資了1 戶」，「（問：你有無另外向全盛經商國際企業買賣在宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所要興建的農舍？）有。這塊土地我買了將近390 萬元，確切價錢我忘記了，我就是買了這塊土地之後才認識被告，後來才去他那邊約1 個月，後來又投資剛剛說的100 萬元」，「（問：宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地你是買土地還是有配建？）我買這塊土地本來就可以配建，有簽訂買賣契約書，我是和被告簽契約的，我錢給被告，被告將土地過戶給我」，「（問：（提示偵卷第44至54頁）這是否你所說宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地配建案的資料？）是」，「（問：有無申請建照？）有」，「（問：有無請建築師？）應該有。圖是被告給我的」，「（問：圖給你看過之後，有無修改？）有，只要不滿意就修改，這很正常。（問：修改期間大約多久？）從買地開始，來來回回至少超過4 個月以上」，「（問：向員山鄉公所申請的建造執照下來後你有無看過？）有」，「（問：（提示偵卷第14頁）是否就是這張建造執照？）沒有錯」，「（問：建照領到後依照規定須在領到後6 個月內開工，後來有無申請延期開工？）當中有一些狀況，95年買土地，96年我和太太結婚，但是因為後我太太懷孕，家中長輩說先不要動土，所以有告訴被告先不要動工，有停下來，大約停了好幾個月，大概停了3 、4 個月，其中還有攙雜設計圖的修改，後來時間還更長，我就說不要蓋了」，「（問：建造執照下來後一定時間內要開工，有無申請工期延展？）這個我知道」，「（提示偵卷第30頁，問：你是否知道？）我是有聽被告說，但是我沒有看到。展延工期和我之前所說的原因也有關係」，「（提示偵卷第53至54頁，問：設計圖是否當時要求修改的？）是。不只修改這些，都是過程中不斷討論、不斷修改的」，「（問：最後為何農舍沒有興建？）是我說不要建了。最後說不要建是我太太懷孕中期時，大約就是96年中左右」，「（問：原來的配建案有在進行，是否是後來中止？）是」，「（問：中止後有無說原本給的錢要如何處理？）我的認知是我沒有差別，因為土地是我的名字，我付的是土地款，所以我沒有差」，「（問：依照合約書附件二，本件農舍是在95年7 月21日開工，你並支付68萬元款項，從開工到你配偶96年中懷孕，為何都沒有動工？）還沒有懷孕時，被告和我有做動工的儀式，後來要動工的時候，我太太懷孕，家中長輩說不要動土」，「（問：為何動工儀式後就沒有動作了？）契約是這樣寫，但是其中還有討論設計圖，後來又因為我太太懷孕，所以才不蓋了」，「（問：修改圖是否都是你要求的？）是我要求的，他們只有給我們建議」，「（問：你是何時就有不興建房屋的意思？）正確時間我忘記了，我只隱約記得大概是我太太懷孕中期，就是約96年6 月多的時候我就打算不蓋了」，「（問：不是被告故意不興建？）確實是我請被告不要興建的」等語（見原審卷第55至59頁），證人林世杰明確證述購買本件宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地後，被告確有為本件配建農舍案進行申請建照、請設計師繪製設計圖、修改圖面，嗣並向鄉公所申請開工展期等相關興建事項，且與被告提出之建造執照申請書、宜蘭縣員山鄉公所96年12月18日員鄉工字第0960014740號開工展期回函等情互核相符（見偵卷第14頁、第23至30頁），並無告訴人所指被告均未進行本件配建農舍案之情。
㈢再依證人林世杰上開證述，本件配建農舍案嗣因修改設計圖
及其妻懷孕因而停止開工等節，亦據證人即告訴人甲○○於原審審理時證述：「（問：後來這個配建案有無進行你是否知道？）我有問我妹妹，我妹妹第1 次說在修改設計圖，後來再問是說地主的太太懷孕，所以暫停動工，最後又說因為我們是和公司簽約，所以不管房子有無興建，公司都會把錢給我們」，「……（問：投資案後來沒有完成的原因你是否知道？）最後1 次我問我妹妹的時候，我妹妹告訴我說是因為屋主的太太懷孕了，沒有辦法在那時動工，據我所知後來房子沒有完成是因為地主的太太懷孕」等語（見原審卷第65至67頁），且證人即告訴人之妹吳佩如於原審審理時具結後亦證述：「我有問他們為何還沒蓋，第1 次被告說因為設計圖還要修改，第2 次是說地主因為太太懷孕，所以先暫時不動工」等語（見原審卷第61頁），堪認本件配建農舍案申領建照後，係應地主林世杰要求而停止開工，並非被告故意停止進行興建，且為告訴人所知悉。
㈣又告訴人甲○○與被告公司簽立合作契約書之時間為96年4
月，而林世杰要求停工不蓋農舍之時間約為96年6 月中以後，則被告與告訴人甲○○簽約時，被告與林世杰約定農舍配建案已在進行中，而係於96年6 月中以後，被告始知悉林世杰最後要求不再興建，顯見被告與告訴人甲○○簽約時，自始並無為自己不法所有之意圖甚明。至告訴人甲○○雖指稱被告事後並未給付投資紅利亦未返還投資款而認被告有詐欺之意云云，然投資本即有風險，尚不能因事後未取得投資款及紅利，即遽認被告自始即有詐欺之犯意，而此並屬民事債務履行與否之糾紛，宜循民事訴訟解決。至被告另辯稱：伊係因資金出問題始無法履約云云，亦經證人吳佩如於原審具結後證述被告於當時亦另有1 「仁愛首席」基地之建案進行等語在卷（見原審卷第62頁），並有「仁愛首席」基地房地產買賣契約書及相關廣告文案資料在卷可憑（見原審卷第15
1 至180 頁），是被告上開所辯，亦非屬無據。另依證人即告訴人甲○○證述：伊有一段時間聯絡不到被告，係因被告去臺北工作，後來是被告自己打電話給伊等語（見原審卷第66頁），益徵被告於事後並未逃逸無蹤，而仍有意與告訴人處理債務問題，更難因本件配建農舍案嗣未如期開工即認被告有意圖為自己不法之所有之詐欺犯意。
㈤綜上所述，被告邀告訴人甲○○投資農舍配建案時，確有進
行農舍配建之相關事宜，嗣係因委託配建者林世杰要求停工始無法繼續進行，實難僅以被告事後未為給付，即遽認被告於邀告訴人甲○○投資之初即有為自己不法所有之詐欺犯意，本件檢察官所指之證據方法尚不足以證明上開犯罪事實達無合理懷疑之程度；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，揆諸首開說明，自應認被告之犯罪尚屬不能證明，以昭慎重。
四、原審以被告之犯罪不能證明，而諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞以證人林世杰之證述，認被告將本件土地抵押貸款借得380 萬元後，挪作他用，致本件土地遭法院拍賣致無法興建房屋，被告猶邀告訴人甲○○投資，且除申請建照外，並無興建房屋之行為，被告顯有詐欺犯行，原審竟為被告無罪之諭知，自有判決適用法則不當之違誤，指摘原判決不當云云。然查，本案並無積極證據足認被告有公訴人所指之竊盜犯行，此業據原審於判決理由內詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。檢察官提起上訴，認被告確有詐欺取財犯行，自嫌率斷。至其他各節，則均屬檢察官對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且未提出其他積極證據證明被告確有公訴人所指之竊盜犯行，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 99 年 10 月 21 日