臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2056號上 訴 人即 被 告 吳志忠選任辯護人 李慶豐律師
楊佳璋律師陳志忠律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第430號，中華民國99年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳志忠前於民國95年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（原審判決誤載為：臺灣桃園地方法院，予以更正）判處有期徒刑5月確定，96年4月20日執行完畢。
二、吳志忠仍不知悔改，與友人賴正元，因無車可至桃園縣市，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於98年6月15日16時許，在臺北市○○區○○街○號旁，推由吳志忠持自備鑰匙1支（未扣案），竊得森鳴實業有限公司所有車號00-0000號自小貨車為代步工具，並由賴正元駕駛該自小貨車搭載吳志忠前往桃園縣，嗣行經桃園縣桃園市○○○路大業國小側門旁時，因該自小貨車油料將耗盡，吳志忠、賴正元另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同日17時20分許，在大業國小側門旁，由賴正元駕駛S5-2160號自小貨車併排停於停放在路邊之車號00-0000號自小貨車旁，推由吳志忠持同一支自備鑰匙，打開黃信衛管領使用之車號00-0000號自小貨車（登記車主：黃馥璿）之車門，著手竊取該自小貨車，適有巡邏警員陳源坤、林文雄行經該處，查覺有異，上前盤查，吳志忠立即跳下車號00-0000號自小貨車，回到在旁等待之賴正元所駕駛車號00-0000號自小貨車而未遂。隨後吳志忠從車號00-0000號自小貨車跳車逃逸，賴正元亦駕駛車號00-0000號自小貨車逃離現場，經警於當日17時50分許，在桃園縣桃園市○○○街號35號前攔停賴正元駕駛之車號00-0000號自小貨車而查獲，賴正元於警詢中供述吳志忠係竊車共犯，而為警查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：對證人即共犯賴正元於檢察官偵查庭訊時，以證人身分具結所為證述，上訴人即被告吳志忠及其辯護人於本院均未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存在（見本院卷第42頁背面），則賴正元於偵查庭訊以證人身分所為之證述，自有證據能力。又本案原審及本院，已給予被告（含辯護人）詰問證人賴正元之機會，而完足為合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題，則賴正元於偵查中具結之證言，亦非屬未經合法調查之證據。
二、就證人賴正元、證人即被害人顧牟森、黃信衛於警詢中之證述，卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、證人吳珠英之名片、臺北市○○路、峨嵋街、雅江街相對位置圖、本案自小貨車之照片等供述證據及文書證據、物證，因被告及其辯護人於本院準備程序均未予爭執其證據能力，且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據，被告亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據或文書證據、物證，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，其中供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力，而其他文書證據、物證，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。
三、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；㈢測謊儀器品質良好且運作正常；㈣受測人身心及意識狀態正常；㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應認有證據能力（最高法院98年度臺上字第2345號判決意旨參照）。查：本院依被告聲請，囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑定，經該局人員以控制問題法、混合問題法對被告實施測謊。經核卷附之此次測謊過程參考資料（含被告之測謊同意書、身心狀況調查表、題組、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形測謊施測環境評估、施測者專業資格證明；見本院卷第72至82頁），足認其測謊鑑定符合上述之測謊基本程式要件，所為測謊鑑定結果，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何竊盜本案自小貨車之犯行，辯稱：我當日未與賴正元一起行竊自小貨車，我當天在公司上班，不在現場；因我吸毒被抓，我有告訴警察賴正元有吸毒，賴正元才誣陷我；縱認我有罪，量刑亦不應比賴正元重云云。
二、經查：
㈠、被告係與賴正元共同行竊前開二部自小貨車之事實，經共犯賴正元於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時證述綦詳：⑴賴正元於警詢時證稱：我於98年6月15日與被告坐公車到
臺北市○○街附近工作，再步行到臺北市○○街巷內，因為我與被告欲到桃園市找朋友，身上沒錢，又無交通工具，所以決定共同偷一部汽車作為代步工具，同日16時許，因為我不會開啟車門，被告說他不會開車，叫我幫忙開車，就由被告使用自備鑰匙開啟車號00-0000號自小貨車車門並發動，再由我駕駛離開現場前往桃園，後來因為該車油料將盡，所以決定以同樣手法再偷一部小貨車作為代步工具，同日17時20分許，在桃園縣桃園市○○路與民光東路口大業國小側門，由被告下車偷竊另一部車號00-0000號自小貨車，我在車號00-0000號自小貨車等待，被告已經將車號00-0000號自小貨車車門打開，進入車內，車子還沒發動時就被警察發現，被告就立刻跳回我駕駛的車，由我倒車逃離現場，因我突然踩煞車，被告以為車熄火，就跳車逃逸，最後我於17時50分許，在桃園市○○○街○○號前，被警方攔下查獲等語（見偵查卷第9至14頁）。
⑵其於檢察官偵訊時具結證稱：我於98年6月15日17時50分
許，在桃園市○○○街○○號前，因竊取小貨車被警方查獲，第一部車是於同日16時許，在臺北市○○街○○號旁，以自備鑰匙竊取，同日17時許，在桃園市○○○路大業國小的側門要偷第二部時，剛打開車門就被警察發現，竊取車輛的目的都是要用來代步，偷第一部車，因為沒油，所以才偷第二部，偷這兩部車時，被告都在，他當場跑了，偷這兩台車時，都是由被告以自備鑰匙打開車門，第一部車竊得後由我駕駛，被告坐在副駕駛座，第二部車也是被告打開車門，馬上就被警察查到；是因為自己開的車子沒有油了，身上也沒有錢，所以才共同決議去偷車等語（見偵查卷第56至57頁）。
⑶於原審具結證稱：我於警詢及檢察官訊問時稱98年6月15
日我偷兩部車，是由被告拿車鑰匙下車行竊，所述均屬實在，我於準備程序中改稱是自己偷的，是因為想說自己承認就好，我的想法是我已經在執行了，也承認這個案子，我來承受就好，不想害到被告，因為我不會開車門，所以是被告拿鑰匙下去開車門，被告不會開車，由我駕駛車輛，當天所偷的第二台車，被告打開車門，就被警察發現，被告尚未發動該車，當天兩台車都是被告用同一支自備鑰匙開啟車門；被告是要去開第二台車時，拔下鑰匙去開第二台車子車門等語（見原審易字卷第63頁背面至第64頁）。
⑷於本院審理時，復結證稱：我與被告因工作認識，認識約
3、4年，98年6月15日竊盜二部車時，我們二人還是同事，同事期間我二人應沒有無仇恨或糾紛，（在原審99 年5月12日筆錄陳述當天偷車時是跟一位叫小黑的朋友去的？）是因當天開庭我們一起坐囚車，被告說他要出去了，叫我不要講他；到桃園市○○○路大業國小側門偷K7-5915號小貨車，小貨車是停在路邊，警車插在我的車子前面；警車來的時候，被告在另一部K7車子裡，當警察車子停下來時，被告就跳回我的車上，我車子當時在發動中，我倒車停下來，本來要準備往前開的時候，被告就跳車，這中間沒有幾秒鐘；我開的第一部車，鑰匙可以抽起來，引擎還是可以繼續發動，鑰匙不必轉動即可拔出；檢警沒有以非法方法逼供；我倒車，被告跳車，當時我開的車上沒有鑰匙等語（見本院卷第59至60頁）。證人賴正元明確說明被告取拿鑰匙下車著手偷取車號00-0000號自小貨車時，其本人駕駛之車號00-0000號自小貨車，仍在發動中，且該車鑰匙不必轉動即可拔出，不影響引擎之運作等事實。
㈡、查共犯賴正元於警詢、檢察官偵訊及於原審、本院審理之證言，前後證述情節一致，並無實質歧異，且其對於其與被告當日先後竊取二部自小貨車之動機與目的、二人當日之行蹤、竊車之經過、所持用之工具、分工之方式、被告逃離現場之情形，皆為清楚、明確之證述。共犯賴正元於偵訊及原審、本院審理中之證言，均業經以證人身分具結程序擔保所述屬實，而賴正元本案所涉犯之竊盜罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或罰金，偽證罪之刑度則為7年以下有期徒刑，後者顯較前者為重，賴正元應無對自己已承認之竊盜案件，甘冒偽證罪之風險，故為不實、誣攀被告陳述之理。又賴正元所述其與被告如何以併排停車方式竊車為警發現，被告如何逃離現場之過程，核與證人即查獲本案之警員陳源坤、林文雄於原審審理時所為之證言：當時係發現共有二人行竊，一為嗣在車號00-0000號自小貨車上查獲之賴正元，一為從車號00-0000號自小貨車跳下，跳回車號00-0000號自小貨車，在車號00-0000號自小貨車倒車約20公尺後，再從該車跳下逃逸之身材瘦小之人，林文雄追捕該人未果，該人外型與被告背後身影相符等語（見原審易字卷第42、60至62頁），相互吻合。證人林文雄於本院並證述其當時無法看清楚跳下車號00-0000號車之人之原因，係因其欲開始追時，該人已跳到橋下（見本院卷第95頁）。復參以：因被告於本院審理期間要求測謊，經本院囑託法務部調查局於100年3月15日對被告以上揭方式實施測謊，其結果為：「吳志忠稱：
㈠未與賴正元共同竊取汽車；㈡未持鑰匙竊取本案系爭車輛；上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」等語，有法務部調查局100年3月18日調科參字第10000110950號測謊報告書及測謊過程參考資料在卷足參（見本院卷第45、61、72至82頁），該測謊鑑定報告既有證據能力，自得採為認定事實之佐證，適亦足以證明共犯賴正元前揭不利於被告之證述，應與事實相符。此外，另經證人顧牟森（森鳴實業有限公司經理）、黃信衛於警詢中證述遭竊情形在卷（見偵查卷第25至30頁），並有卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲現場及本案自小貨車之照片在卷可稽（見偵查卷第31至33、35至36、41至42頁）。是被告確有與賴正元先後於上揭時、地，共同竊取車號00-0000號自小貨車得手及竊取車號00-0000號自小貨車未遂之事實，已堪認定。
㈢、被告雖辯稱：當日其人在臺北市英琪泰按摩店（設於臺北市○○路○○○號）工作，不在竊案現場云云。惟查：證人吳珠英於原審結證稱：我去年（98年）5月份開店，朋友介紹被告幫我裝潢，被告在店裡做油漆、拆除工程，裝潢到6月16日開幕，開幕之後被告還在我那邊工作，裝潢期間我都在店內教小姐按摩，大概早上11點多到晚上8、9點都在店裡，開幕後就24小時都在店內，在98年5月間到同年6月16日開幕前，我不知道被告有無每天到店裡，不知道也不記得98年6月15日被告在哪裡，裝潢工人有十幾個，我記不清楚；6月16日開幕前1、2日，被告有從晚上9點多開始清洗店內，從4樓洗到1樓，洗到天亮，但我不知道98年6月15日下午被告在哪裡等語（見原審易字卷第62至64頁），並提出名片1紙為證（見原審易字卷第70頁）。是證人吳珠英之證言，尚無法證明案發當時被告不在竊車現場。而由前開被告之辯解及證人吳珠英之證言、提出之名片可證：被告於98年6月間確有在址設臺北市○○路○○○號之英琪泰按摩店從事裝潢、清掃等工作，被告亦承認該工作係賴正元所介紹（見本院卷第96頁背面至第97頁正面），核與賴正元於警詢時證述：「我們坐公車到臺北市○○街附近工作，再步行到臺北市○○街巷內前竊取S5-2160號自小貨車。……我和吳志忠都在做粗工，由人力公司聯繫我們，最近都在臺北市工作」等語相符（見偵查卷第10至11頁），再觀以臺北市○○路、峨嵋街、雅江街之位置相鄰近，有該等街道位置圖在卷可憑（見原審易字卷第76頁），益可徵賴正元所述：98年6月15日，其與被告尚為同事關係，其二人在工作地點附近之雅江街行竊車號00-0000號自小貨車等語，具有相當之憑信性。
㈣、又被告於原審先後辯稱：「跟賴正元認識是因為他介紹我工作，之後他被辭掉以為是我搞的鬼，之後沒有碰面」云云（見原審審易字卷第50頁）；「我有報警抓他，我因為吸毒被警察抓，警察要我供出有沒有人有吸毒，我就說出賴正元」云云（見原審易字卷第66頁）。惟被告就其與賴正元間之嫌隙究竟為何，前後所述已有不一，難以採信。而賴正元於原審99年5月12日準備程序時，曾供稱：其當日係與綽號「小黑」之人共同行竊，而非與被告共同行竊云云（見原審審易字卷第50頁），顯見其一度欲迴護被告，賴正元嗣於原審及本院作證時亦說明其先前於原審準備程序未肯陳述被告係共犯之原因及心理因素，此見前引供證自明，另原審99年5月12日之準備程序，確係被告與賴正元同時提解到庭，被告當時另案執行之刑期嗣於同年6月28日即縮刑期滿，亦有筆錄及本院被告前案紀錄表各1份在卷足考，益見賴正元所述其於上開準備程序未供述被告係共犯之原因係為迴護被告，應屬有據。共犯賴正元於原審準備程序所為迴護被告之詞，亦難執為減低或彈劾其所為不利於被告證述證據價值之依據。
㈤、另被告於原審聲請傳喚證人吳珠英之男友（見原審易字卷第64頁背面），證人吳珠英於原審已證稱：「當時店內裝潢是我男朋友介紹的，我男朋友包給工頭」等語（見原審易字卷第63頁），足見被告並非受僱於吳珠英之男友。再參以證人吳珠英證稱：「當時店內裝潢工人有十幾個人」等語（見原審易字卷第63頁），以及被告聲請傳喚證人時，距離案發時已事隔1年有餘，本件案發過程時間僅為98年6月15日16時許至同日17時20分許，縱使再加計被告從桃園返回臺北市○○路工作地點之時間，總計不過約為數小時之時間，實難期待任何常人，在事不關己之情況下，可以明確記憶1年多前，在數小時內之特定時段，十餘名裝潢工人，有何人在店內、何人不在店內之情，暨被告始終無法說出吳珠英男友姓名，且本案事證已明確，則被告於原審聲請傳喚此一不知姓名之證人，核屬無調查之必要。至於鑑識人員於車號00-0000號自小貨車手煞車拉桿旁之飲料瓶口，以棉棒採集之DNA，送鑑定結果，係女性之DNA-STR型別，經與內政部刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者，該車內之吸管，則未檢出DNA-STR型別，亦有該局98年10月2日刑醫字第0980120102號鑑驗書在卷足稽（見本院卷第46頁），依被告及賴正元僅短暫持有該車之情，足見：該車內之飲料瓶及吸管，應係在被告及賴正元竊取該車之前，曾乘坐該車之人所留，與被告及賴正元無關，於此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要屬卸責之詞，不足採信，其本案犯行洵堪認定。
參、論罪：
一、核被告所為，分別係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪（竊取車號00-0000號自小貨車部分）及刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪（竊取車號00-0000號自小貨車部分）。起訴書雖認被告與賴正元共同竊取車號00-0000號自小貨車部分，業已既遂，惟按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，而竊取他人之車輛，須以行為人占有車輛後實際上已可駕動，始為竊盜既遂（最高法院75年度臺上字第40號判決意旨參照）。查：被告與賴正元竊取車號00-0000號自小貨車時，雖已由被告開啟該車車門，進入車內，但未及發動該車，即遭警上前盤查，被告立刻跳下該車等情，業據證人賴正元、林文雄分別證述在卷（見原審易字卷第44、61至62頁），是被告及賴正元二人雖已著手竊取車號00-0000號自小貨車，但尚未駕動該車，自不能認已將該車置於自己實力支配之下，其等此部分行為尚屬未遂，公訴意旨此部分見解，尚有未合（罪名相同，僅行為態樣認定既、未遂不同，不生變更起訴法條之問題）。又被告與賴正元就前開竊盜既遂及竊盜未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆論以共同正犯。被告所犯竊盜既遂及竊盜未遂二罪，行為可分，被害人互異，應分論併罰。
二、被告前有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，皆依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告著手竊盜車號00-0000號自小貨車部分，係屬未遂，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並就此部分先加後減之。
三、原審基於卷內事證，認被告本案犯行，事證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告僅因缺交通工具可供代步，竟竊取他人小貨車，不知尊重他人財產權利，法治觀念偏差，竊取他人貨車，不僅造成被害人汽車價值之損失，亦使被害人因缺乏賴以運輸送貨之工作器具，而生其他經濟損失，所為誠屬不該，被告素行非良好，再衡以被告所竊得之車號00-0000號自小貨車業已發還被害人，竊取車號00-0000號自小貨車尚未得手，犯罪所生之損害尚非嚴重，被告犯後矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，就被告所犯之上揭二罪，各量處有期徒刑8月、5月，定其應執行刑有期徒刑10月，其認事論罪尚無違誤。至於被告及共犯賴正元用以行竊之自備鑰匙1支，既未扣案，復無證據證明現尚存在而未滅失，且非義務沒收之物，為免日後執行之困擾，本無沒收之必要性，原審判決未宣告沒收及未說明相關理由，亦不構成撤銷理由。被告提起上訴，否認犯罪，自不足採，而原審依被告否認犯罪之態度，量處被告較承認犯行之共犯賴正元為重之刑，係屬原審法院依刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，所為科刑之自由裁量，經核並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，尚屬妥當。被告提起上訴，以否認犯罪及量刑過重為由，指摘原審判決，請求撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 宋松璟法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 100 年 5 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。