臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2082號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第250號，中華民國99年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第31356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係甲○○之兄，兩人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，彼此間有金錢糾紛。嗣乙○○於民國98年10月17日下午4時許至位於臺北縣○○鎮○○○路褔德巷2弄9號之「豐采人生社區」警衛室拿取信件及繳交管理費時，住在該社區4樓之甲○○見狀，即下樓向乙○○催討欠款，兩人因而發生爭執，詎乙○○竟基於恐嚇之犯意，對甲○○恫稱：「今日要讓妳死！」等語（臺語），即以此加害生命、身體之事，恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼致生危害於安全。嗣經甲○○報警處理，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人陳瑞堂、證人即告訴人甲○○於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開規定即不得作為證據。
二、按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項本文前段、第158條之3分別定有明文。證人甲○○於在偵查時向檢察官所為之陳述，未經檢察官命其具結，並不符證人之法定調查程序，復為被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭說明，其於偵查時所述，即不得做為證據。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人陳瑞堂即社區管理員於偵查時向檢察官所為之證述，業經具結，且於原審時亦就其於偵查時之證述，接受被告及辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序，另證人陳瑞堂於偵查時既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦應認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人陳瑞堂於偵查時向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
四、至財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）醫師宋申光於甲○○急診病歷及受理家庭暴力事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）上之記載，雖亦屬其於審判外之書面陳述，然依醫師法第12條第1項、第2項規定，醫師執行業務時，均應製作病歷，且除病人之姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，內容至少應載明就診日期、主訴、檢查項目及結果、診斷或病名、治療、處置或用藥等情形，故醫師宋申光於98年10月17日案發當天診療甲○○後，於卷附急診病歷中就甲○○傷勢狀況所為之診斷，及依其診斷製作之驗傷診斷書，應屬其在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法159條之4第2款規定，應得作為證據。
貳、有罪部分
一、認定事實之證據及理由：訊據上訴人即被告固坦承於上開時、地，因前往社區管理室向管理員陳瑞堂拿取信件及繳費時，甲○○自行下樓與其發生爭執之事實，惟矢口否認有恐嚇危害安全之犯行，辯稱：
伊當日從頭到尾都沒有對甲○○說「今天要讓妳死」這句話云云。經查：
（一）被告與甲○○為兄妹關係，兩人有金錢糾紛，98年10月17日下午4時許，被告駕車至上開「豐采人生社區」警衛室拿取信件及繳交管理費時，甲○○即下樓催討債務，後兩人因此發生爭執等事實，為被告所供承不諱，核與證人甲○○、卓玉鳳於原審時、及證人陳瑞堂於偵查及原審時就此部分所為之證述相符（見偵查卷第第18頁、原審卷第34頁背面、37頁背面、76頁），且經原審當庭勘驗上開社區監視器錄影畫面光碟屬實，有勘驗筆錄及上開監視器錄影畫面翻拍照片四幀附卷可稽（見原審卷第34頁、偵查卷第14頁），是此部分之事實堪以認定。
（二）被告於案發當時確有對甲○○恫稱：「今日要讓妳死」等語，並致甲○○心生畏懼一節，業據證人甲○○於原審時證述綦詳（見原審卷第34至36頁），證人陳瑞堂於偵查時亦證稱：伊有聽到被告對甲○○說：「今天要讓妳死」等語（見偵查卷第18頁），其於原審時亦證稱：被告係不斷地對甲○○講要讓你死這句話，講這句話沒有停過，被告不斷講這句話，甲○○就叫高玉盈（甲○○之弟）下來，伊當時一直勸被告不要講這句話開，趕快離開等語（見原審卷第76、78、79頁）。而證人陳瑞堂僅為該社區管理員，被告本身亦為該社區之住戶，證人陳瑞堂實無刻意偏袒甲○○而為虛偽證述之必要，參以原審當庭勘驗現場監視器錄影光碟畫面結果，被告除先後二次動手推甲○○外，並在甲○○進入警衛室後，猶在中庭比手畫腳，狀似指責甲○○，且一度走入警衛室內（見原審卷第34頁），亦徵當時被告情緒十分激動，甚至已達出手推人之程度，在此情形下，自確有可能以前揭語句恐嚇甲○○，足認證人甲○○、陳瑞堂所證，並非無稽，應堪採信。被告空言否認有為上開恐嚇言詞，尚非足採。
（三）至被告於原審時雖另辯稱：當時係因甲○○表示要叫高玉盈下來，要給被告死，被告才說要給伊死就來呀等語，然證人甲○○、陳瑞堂於原審時均證稱當時甲○○僅有說要叫高玉盈下來，並未說要給被告死等語。且被告於原審時自承當時證人陳瑞堂確實有勸伊不要講這句話等語（見原審卷第90頁背面），若被告僅係說要給我死就來呀云云，反而係甲○○稱要給被告死等語，證人陳瑞堂應係勸甲○○不要再講，而非勸被告不要講這句話，方符情理，是被告此部分所辯，顯與常情、事理不符，不足採信。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及駁回檢察官、被告上訴之理由按刑法第三百零五條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為（最高法院75年度台上字第5480號判決意旨參照）。被告以「今天要讓妳死」等言詞施加恐嚇，使甲○○心生畏懼，自係以加害生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，核其所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。因被告與告訴人具有家庭暴力防治法之家庭成員關係，被告對告訴人實施不法侵害行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。原審以被告此部分犯行明確，適用刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，並審酌被告前僅有因賭博經緩起訴處分之前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚可，其犯罪之動機係因長期積怨而一時衝動，犯罪手段及所恐嚇之內容造成被害人之恐懼程度，兼衡被告犯罪後未完全坦承犯行之態度等一切情狀，就此部分量處拘役50日，並諭知易如科罰金之折算標準，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦為妥適，被告上訴否認此部分之犯行，及檢察官循告訴人之請求提起上訴，認原審量刑過輕，均無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時、地與甲○○發生爭執後，另基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○，致其受有頭部及右小腿腫傷之傷害，因認被告此部分所為，另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開傷害罪嫌，無非係以證人甲○○、陳瑞堂就此部分所為之證述及驗傷診斷書，為其主要論據。
訊據被告固坦承於上開時、地與甲○○發生之爭執後，有以徒手推甲○○之行為，惟堅決否認有何傷害犯行，辯稱：當時係因甲○○一直擋著伊，伊才用手推一下甲○○，並沒有對甲○○拳打腳踢之傷害行為等語。經查：
（一）甲○○於案發當天下午5時6分許，至恩主公醫院急診時，有頭皮紅腫約2X1公分、右小腿約1X2公分瘀青之傷勢，且頭皮紅腫位置係在額頭上方乙節，業據證人甲○○於原審時證述明確（見原審卷第35頁），並有驗傷診斷書1件、恩主公醫院急診病歷1份在卷可按（見偵查卷第9頁、原審卷第48至55頁），是此部分之事實固堪認定。
（二）惟經原審當庭勘驗上開現場監視器錄影光碟畫面結果，甲○○係於案發當日下午4時19分35秒，從社區大樓朝大門方向走出，消失在畫面中，後於當日下午4時20分6秒，甲○○再次出現在畫面右上角（○○○區○○○○○道上），自此時起迄至被告離去現場為止，僅見被告有出手朝甲○○頭頸部推二下之動作，並未見有朝甲○○之額頭及右小腿處攻擊之動作，甲○○亦無跌倒之情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第34頁），亦即在當日下午4時20分6秒之後，被告僅有動手朝甲○○頭頸部推二下之動作，甲○○亦未因此倒地，是被告此動作顯然不可能造成甲○○額頭上方頭皮紅腫、右小腿瘀青之傷勢。而證人甲○○於原審時亦稱：是在上開監視器畫面攝得被告推伊之前，被告就已出手打伊的頭，並拳打腳踢，伊右腳也有受傷等語（見原審卷第34頁背面、35頁），亦即依證人甲○○所指，被告係在當日下午4時19分35秒至20分6秒之間（下稱指述之傷害時間），在社區大門外攻擊證人甲○○，致其受有前揭傷害。
（三）然就此段指述之傷害期間而言，並未經監視器錄得被告與甲○○之畫面，證人卓玉鳳於原審審理時，雖證稱有看見甲○○右邊頭頂有頭髮的地方有傷，有點紅紅的，甲○○說她頭很痛，驗傷說是紅腫等語（見原審卷第38頁背面、39頁），然其亦證稱：伊沒有看到被告毆打甲○○，伊是聽到吵架聲才到陽台看，甲○○被打的過程伊並沒有見，是甲○○說她的傷是被告打的等語（見原審卷第38至39頁），是其並未目睹甲○○受傷之經過，其所述自無從採為不利於被告之證據。另證人陳瑞堂於偵查時僅證稱：伊有看見被告推甲○○等語（見偵查卷第18頁），於原審審理時亦證稱：伊有印象被告下車後，有推甲○○一把，伊看到時甲○○並未倒地，沒有看見被告與甲○○有其他身體上接觸等語（見原審卷第77頁背面），是證人陳瑞堂亦除看見被告有動手推甲○○之動作外，並未見被告與甲○○有其他身體接觸之情形。再由卷附原審至現場勘驗時所攝得之警衛室照片11張觀之（見原審卷第82至87頁），證人陳瑞堂所坐位置係隔著數面玻璃窗戶直接面對大門外之道路及人行道，視野良好，證人陳瑞堂亦稱其記得被告下車後，有和甲○○面對面等語（見原審卷第78頁背面），足見以當時證人陳瑞堂之角度，應可看到被告與甲○○在大門外車子旁之互動。而依證人甲○○於原審時證稱：被告係一下車就動手毆打伊，並非兩人先爭吵後才動手云云（見原審卷第37頁），倘若屬實，則證人陳瑞堂既證稱有看到被告下車後與甲○○面對面之畫面，自應可看到被告是否有一下車就動手毆打甲○○之動作，要無毫無所見之理。縱使證人陳瑞堂當時曾低頭在寫資料，惟若被告果真在此期間對甲○○拳打腳踢，並如甲○○所證邊打邊講要給妳死等語（見原審卷第35頁），則證人陳瑞堂在被告與甲○○發生如此嚴重肢體、言語衝突之情形下，衡情亦應有所知覺而抬頭察看，進而見到被告拳打腳踢之動作，然依證人陳瑞堂上開所證，其竟僅見到被告推甲○○之動作，未見任何其他肢體接觸，與證人甲○○所述，即有所出入。從而，在無其他證據加以佐證之情形下，實難僅憑證人甲○○片面之指訴，即遽認上開傷勢係由被告對其拳打腳踢而造成。
四、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分傷害之犯嫌，是檢察官對於被告傷害之犯罪事實部分，依其所提之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，猶有合理之懷疑，無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自屬不能證明被告有此部分犯罪，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
五、駁回檢察官上訴之理由
（一）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以不能證明被告有前開傷害犯行，因而就此部分為無罪之諭知，並無不合。
（二）檢察官上訴意旨略以：證人卓玉鳳於原審時證述，其在甲○○遭被告毆打後，隨即前往關心，並陪同前往醫院就醫等語，足證甲○○於案發時確因遭被告毆打而受有上開傷害。且原審勘驗現場監視器錄影光碟畫面結果，被告確有用手推甲○○頸部附近，亦徵被告於案發當時與甲○○發生爭執並進而傷害甲○○，絕非僅有監視錄影器所攝得之情節，應係如證人甲○○所述，在未攝錄到之地點即大門外之人行道旁，被告即已出手毆打甲○○，監視錄影器所攝得之畫面僅係被告毆打後之延續動作。至證人陳瑞堂於案發時在警衛室，距離案發地點有數公尺之遙，中間隔有玻璃窗，其能否清楚聽聞被告與甲○○爭執、毆打之聲音，且證人陳瑞堂於審理時證稱伊當時在抄寫資料等語，是其未注意被告與甲○○間之爭執，亦屬常情。是原審認被告無傷害之事實，尚嫌速斷等語。
（三）然查：證人卓玉鳳於原審時證稱：伊係於上開社區5樓住處，聽聞樓下爭吵聲，先在陽台往下看，之後才下樓到社區警衛室，伊並沒有看見被告毆打甲○○等語（見原審卷第38至39頁），是證人卓玉鳳並未目睹被告動手毆打甲○○之過程，縱其曾下樓至警衛室關心甲○○，並陪同前往醫院屬實，亦無從據以證明甲○○受傷之原因為何。又依原審現場履勘照片所示（見原審卷第82至87頁），證人陳瑞堂於案發時所在之警衛室，○○○區○○○○道旁，並有大面玻璃窗面向人行道，被告於案發當時停車位置即在警衛室前之馬路旁，甲○○與被告爭執地點即在警衛室前之人行道上，證人陳瑞堂復證稱其有看見被告下車與甲○○面對面之畫面，及被告有推甲○○一把等語，有如前述，倘如證人甲○○所述，被告係一下車就對其拳打腳踢，則證人陳瑞堂自無完全未曾發見之理。至原審勘驗現場監視器錄影光碟畫面結果，被告確僅有用手推甲○○頭頸部附近二下之動作，在無其他證據佐證下，自亦非得任意推論被告另有其他毆打甲○○之行為。此外，檢察官並未提出其他更積極具體之證據以說服本院認被告確有此部分傷害之犯行，自難遽為不利於被告之認定。
（四）綜上，檢察官上訴仍執前詞為爭執，惟並無證據證明被告確有此部分之傷害犯行，檢察官之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 99 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。