臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2310號上 訴 人即 被 告 王泰峰上列上訴人因違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第37號，中華民國99年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第27662號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王泰峰無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王泰峰明知建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造；違反規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物；又依建築法規定強制拆除之建築物，不得違反規定重建，竟未依法向主管機關申請建造執照，即於民國96年11月15日前某日，在臺北市○○區○○路2段184巷3號1樓前，以金屬建材，搭蓋一高度約1.80公尺、長度約2.40公尺之建築物，經臺北市政府都市發展局認係違建，於96年11月15日強制拆除後，竟仍未向主管建築機關申請建造執照，復分別於98年8月20日、9月28日及11月25日，在原址多次違反規定又以金屬建材，重建違章建築物，嗣經臺北市政府都市發展局多次查報，始悉上情。案經臺北市政府都市發展局函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告涉有違反建築法第95條之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又建築法第95條規定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建」者，構成本罪。可知，本罪之行為客體為建築物。如行為人所建造者，並非建築物，自不構成本罪。
三、訊據上訴人即被告王泰峰固不否認於96年11月間臺北市政府都市發展局強制拆除違建後，分別於上揭時地又重建金屬欄杆之事實，惟矢口否認有何違反建築法之犯行，辯稱：我不承認是違建，我住處門口的巷道是我私人土地，是否有公用地役權尚未釐清，且我這個鐵柵是免辦建築執照，所設金屬欄杆並未固定，且最後一次所設金屬柵欄裝有輪子，是活動的等語。
四、本件首須審酌者，乃被告於系爭臺北市○○區○○路2段184巷3號1樓前其共有之土地上設置金屬柵欄，該處土地是否為既成巷道，而有公用地役權存在！蓋如私人所有土地，已為既成巷道，供公眾通行之用，土地所有權人自由使用、收益、處分之權能，即受到限制。如非既成巷道，則共有人在應有部分範圍內，有自由使用之權利。經查：
(一)依司法院85.04.12.大法官釋字第400號解釋理由書認為：有公用地役關係之既成道路，應具備下列三要件：1.首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。倘若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠，究竟係多久時間為宜，最高行政法院九十二年度判字第一一二四號判決認為：「查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足以取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第七百七十二條、第七百六十九條及第七百七十條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」從而，似可以公眾通行二十年以上作為既成道路之認定標準。本件，被告係於臺北市○○區○○路2段184巷3號1樓其住處前之巷道，設置金屬欄杆，其基地位置台北市○○區○○段三小段186建號，則係被告所有，於59 年2月25日為第一次登記，有地籍資料查詢乙紙在卷可參(偵卷第6頁)。另依臺北市政府都市發展局99年4月6日北市都建字第09931671900號函說明三所示：該違建坐落地係由本局核發58年使字第0555號使用執照之建築空地，其性質乃特定留設予住戶通行之通道等語(原審卷第29頁)。惟既成道路之要件之一，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，本件，若依上開函示，該巷道僅供住戶通行，似為特定之公眾使用，被告亦稱：184巷僅32公尺長，且為死巷，若然，是否可認定為既成道路，並非無疑。又該巷道如係供被告及其門牌在後其他住戶出入之唯一通道，則可能有袋地通行權之問題，應依民法第787條至789條規定處理。如屬集合住宅共用之私人通道，被告於其上設置欄杆，則屬有無侵害其他共有人應有部分土地之問題，如有爭議，可依循民事訴訟程序理直。
(二)證人即臺北市建築管理處主任秘書高文婷於原審證稱：依照內政部函釋，建築基地內依法留設之私設通路與大法官會議釋字第400號解釋之自然形成之既存巷道不同，釋字第400號解釋係針對是否要徵收既成巷道所作之解釋，既成巷道之要件比較嚴格，必須其起始時間不知其梗概，通行之初所有權人無阻止等為要件，但與本案係依照建築法規訂必須留設私設通路不同，所謂私設通路係指基地內不直接面向道路之住戶得由該通路進出道路，184巷之土地所有權人不管係何人，但依照建築技術規則之規定，因該法定空地內並無其他通路，所以法律規定必須提供供公眾通行，184巷分屬4個地號，每個地號上所有權人應同於建物所有權人，每地號上都有
4 個建物所有權人，所以理論上184巷之所有權人共為16人，被告亦為其中之一，以現在規定，在不影響公眾通行之前提下，可以在法定空地設置2公尺以下、透空率百分之70之鐵欄杆圍籬，被告一直主張要按照該規定設置圍籬，但伊等有一直向被告解釋其所欲設置之圍籬因有妨害其他住戶通行，故與前開規定不符等語（見原審卷第63-64頁）；證人即臺北市政府違建查報隊分隊長孫淑霞亦證稱：依臺北市違章建築處理要點第14點之規定，在法定空地上建高度2公尺以下，牆基在60公分以下之圍籬，可不需申請直接設置即可，但本案比較特殊係因有供公眾通行之事實，因此即使符合上開規定，仍可以有妨害交通之情事予以查報拆除，此並非型式與重量之問題，而係在於被告所建圍籬有無妨害他人通行等語（見原審卷第65頁背面）。惟建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」。同法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之」。內政部依上開授權命所頒訂之「建築技術規則設計施工篇」第1條第38項即定義：私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路。可知，惟有建造「建築物」始須申請主管建築機關許可，建築技術規則係依建築法委任立法之法規命令，其適用對象亦係「建築物」，且係規範建築物規劃、設計、施工等情形，建築技術規則設計施工篇第1條第38項之私設通路，已明訂係指建築物之出入口至建築線間之通路而言。本件，被告係於已建築完成之住處前巷道，設置金屬欄杆，該巷道自非建築技術規則所稱之「私設通路」。又建築法第95條係規範強制拆除之建築物，違反規定重建，與是否妨害交通無涉，是上開二證人之證言，與法有違，不能資為不利於被告之認定。
五、其次，被告先後三次於上址重行搭建之金屬欄杆，是否該當於建築法所稱之建築物？所謂建築物，依建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」。依此，建築物須定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁甚明。另建築法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等」。可知，須行為人所設置者為建築物，方受建築法、建築技術規則之規範。經查：
(一)本件，依臺北市政府都市發展局96年11月15日函示，被告係於96年11月15日前某日在臺北市○○區○○路2段184巷3號1樓前，設金屬欄杆等，高約1．8公尺、長約2．4公尺，並檢附照片2張為證(偵卷第7頁至第10頁)，觀所附照片，被告所設鐵欄杆一端固定於門旁樑柱上，一端則伸出巷道，而立於地面，但支架僅站立地面，並未定著於地面，且上無頂蓋，中無樑柱或牆壁，與上開建築物之定義不符，亦非建築法第7條所列舉之雜項工作物，不能據以認定係建築法第4條所規範之「建築物」，自非同法第95條所規定：依本法規定強制拆除之建築物。則被告縱於金屬欄杆遭拆除後，在該處重建金屬欄杆，亦不構成該條之罪。
(二)又檢察官起訴被告三次違法重建部分，依臺北市政府都市發展局98年8月20日函及附件(偵卷第12頁至16頁)、98年9月28日函及附件(偵卷第17頁至21頁)暨98年11月25日函及附件(偵卷第52頁至58頁)，被告所設置者亦均為金屬欄杆，依附件照片觀之，亦均無頂蓋、樑柱或牆壁，與上開建築物之定義不符。又被告主張98年11月25日該處所設欄杆有裝輪子，證人孫淑霞於原審亦證稱：「被告其中一次所建的圍籬有裝輪子，但也是固著在建築物及土地上，還是不符合我們的規定」等語(原審卷第65頁)，可知，被告於98年11月25日遭取締之金屬欄杆，底下確有有裝輪子，既裝設有輪子，可自由活動，顯非定著物，自非建築法所規範之建築物，是本件不能據以證明被告係重建「建築物」。
(三)證人即臺北市政府建築管理處工程員陳清瑜於原審證稱：系爭巷道一開始領用使用執照時，就門牌而言即已編為184巷，係欲供公眾通行，本案於96年11月間，轄區承辦人為吳志維，其至現場瞭解事實係現有巷道上有設置構造物，且妨害公眾用路人權益，因此當時以有妨害公眾通行取締，而伊係於98年8月接管此轄區，伊接管之後，有拆除2次，2次拆除後被告均有重建之事實，被告有提出廢巷申請，但未經准許，仍要供公眾通行，98年8月20日及9月28日查報之鐵欄杆因有影響路人安全問題，不管面積大小都算違建等語（見原審卷第66頁、偵字卷第27-28頁）；證人即臺北市政府建築管理處助理員陳嘉忠於原審證稱：於98年11月間拆除之日，伊有打電話予陳清瑜詢問現場要拆除之圍籬是否為違建，因陳清瑜係查報隊，伊係負責拆除，至現場時，被告稱該圍籬有裝設輪子，因此非屬違建，伊始主動打電話予陳清瑜確認是否為違建，陳清瑜表示佔用巷道即屬違建，不管有無輪子，伊當時有向被告表示晚上若機車騎士經過該處非常危險，因被告請求伊不要拆除，故伊請被告自己改善，伊係在現場等候被告自己改善，因該圍籬屬組合活動式，故被告當場一塊塊拆除搬進屋內，本件3次拆除時被告均在現場，每次拆除完畢伊有告知被告不要再重建，被告每次均表示並非違建，且稱該處為私人土地，故要將之圍起來，伊有警告過被告好幾次，再重建查報隊依然會查報等語（見原審卷第45頁背面-47頁）。惟被告所建之金屬欄杆並非「建築物」已認定如上，上開二位證人之證言，僅能證明被告有於該地設置金屬欄杆，並於遭拆除後重建之事實，但不能據為被告有違反建築法之認定。
六、按依道路交通管理處罰條例第3條第1款規定：道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通通行之地方。同條例第82條規定：有下列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣1200元以上2400元以下罰鍰：一、在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。本件，被告如係在供公眾通行之巷道上設金屬欄杆，而有妨礙交通之情形，本可依上開規定，由交通主管機關處理。是被告於該巷道之性質未釐清前，不宜擅自設置金屬欄杆，可免違法爭議，徒增困擾。
七、原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，認事用法，尚有違誤。被告上訴，否認犯罪，核有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎中 華 民 國 100 年 1 月 19 日