臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2420號上 訴 人即 被 告 朱美鑾選任辯護人 蔡錦得律師上 訴 人即 被 告 黃盛明選任辯護人 余枝雄律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1772號，中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、朱美鑾係之龔怡澤之妻，為有配偶之人，黃盛明亦知此情，2人竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國99年3月26日20時30分許，由黃盛明載同朱美鑾將所駕廂型貨車停放於臺北市松山區迎風河濱公園停車場後，即在該車後車廂內發生姦淫行為1次。嗣因龔怡澤委託徵信社人員查知上情，通知龔怡澤並報警到場處理，始查悉上情。
二、案經龔怡澤訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。查證人即告訴人龔怡澤已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障上訴人即被告朱美鑾、黃盛明（下稱被告2人）之反對詰問權，且其於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證據。
二、次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始應例外排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號、98年度台上字第578號判決意旨參照）。
查本件告訴人所提出之錄影光碟，係告訴人僱請徵信社人員蒐證，由徵信社人員自行拍攝所得，非國家機關基於公權力之行使所取得，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予判斷應否排除。且衡諸告訴人委託他人蒐證之主觀意圖，係為證明朱美鑾確有為違反婚姻純潔義務之通姦行為，與本件妨害家庭犯罪有直接關聯性，而通、相姦犯罪類型較隱密，現實上採證不易，又告訴人其私人由於偶然被害原因而違法蒐證，實質上無反覆為之之動機，法律上並無嚇阻之必要。況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責，故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，從而，本院依比例原則，並衡量該案告訴人與被告法益判斷之結果，尤慮及告訴人攝影蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，應認上開錄影光碟及衍生所得之勘驗內容均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告2人及其等辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告2人固不爭執朱美鑾係告訴人之妻，為有配偶之人，及於上開犯罪時、地為告訴人及徵信社人員在後車廂內攝得衣衫不整之畫面等情，惟矢口否認有何通姦及相姦之犯行，均辯稱：2人當時先是一起在車上駕駛座內唱歌，因黃盛明疲累到後車廂睡覺，朱美鑾怕冷才陪同在旁，2人並未發生性交行為，後來告訴人等人衝進車廂，強壓住黃盛明，並將朱美鑾之褲子強行脫下，告訴人嗣後又將強脫朱美鑾褲子前之錄影畫面刪除，且告訴人及徵信社等人亦未在後車廂尋獲衛生紙擦拭用品，足證2人並未發生性行為云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人龔怡澤於偵查中結證稱：
當天是大愛徵信人員姜智傑通知伊到河濱公園，伊有報警，到場後發現貨車門有細縫，看到被告2人都在貨車後方之放貨處，黃盛明頭朝車頭方向，上半身有著衣，下半身外、內褲都脫到膝蓋，趴在朱美鑾身上，朱美鑾上半身有著衣，下半身沒有穿，連內褲都沒有穿，渠等開車門進去時，黃盛明趕快把外褲拉起來，朱美鑾還是沒有穿褲子等語明確（見他字卷第30、31頁）。且經原審及本院當庭勘驗告訴人提出錄影光碟，勘驗結果為：「1、（播放時間）00：01-00：06：
錄影畫面晃動嚴重，無法辨識。2、00：07-00：13：1名僅著上衣及內褲之男子（下稱A男），拿起1輛小板車後又放下。3、00：14-00：17：1名僅著上衣之女子（下稱B女），拿起1件深色長褲欲穿上，A男自B女前方往左走過去並拿起1件格紋衣服。4、00：18-00：30：1名不詳男子欲自B女手中搶過長褲，兩人發生拉扯，嗣B女之長褲被搶走。5、00：31-0
0：34：鏡頭拍攝站著之A男臉部，A男拿起1件淺色長褲穿上。6、00：35-00：45：鏡頭拍攝坐著之B女臉部，B女拿起1件白色被子遮住下半身。7、00：46-01：20：有人將B女之長褲丟還，B女拿起長褲穿上。8、01：21-01：29：A男以身體擋在B女與鏡頭之間，右方有人以腳將A男踢開。9、01：30-03：43：鏡頭拍攝已穿好長褲站著之B女，其長褲拉鍊並未拉上，B女並未著內褲，嗣B女往右邊站並將雙手叉在胸前，後又靠牆坐下。10、03：44-04：35：B女站起身來往左邊走去，並拿起1件外套穿上，A男則將原先B女所坐之坐墊摺疊收起來。11、04：36-05：32：A男蹲下開始穿鞋子，穿好外套之B女則站在一旁。12、05：33-08：05：A男與B女陸續走出貨車車廂，車外有兩外身穿反光背心之員警及其他圍觀人群，1名員警拿出筆與冊子開始紀錄，嗣A男則將車廂車門關起鎖上」等情，有原審及本院審判筆錄可佐（見原審卷第35頁反面至36頁、本院卷第66頁），核與告訴人證述被告2人當場衣著狀況相符。且觀諸黃盛明於原審結證稱：停車地點旁有路燈，是從上方照下來等情，及朱美鑾供稱：車廂的門沒有鎖，黃盛明有開1個縫隙，這樣才有空氣等情（見原審卷第34、38頁），益徵告訴人因透過車外採光確實可自車廂之車門縫隙窺見車內情形，足證告訴人前揭指述屬實。
㈡被告2人雖辯稱當天相約目的係在車內唱歌云云。惟觀諸黃
盛明於偵查中供稱：2人認識1年多，沒有私下相約見面，都是與多位友人相約一起去卡拉OK店，2人於99年3月26日是第1次開車去河濱公園，只有去過那1次，當天是朱美鑾約伊等語（見他字偵查卷第28頁），而朱美鑾於偵查中卻供稱：伊會在河濱公園教黃盛明唱歌，都是開黃盛明小發財車去，有時在車內，有時在車外，一星期3、4次，1次約2、3小時等語（見他字偵查卷第26頁），顯見2人供述情節迥異，已難遽信。況依渠等辯詞，倘被告2人相約之目的確係為唱歌，何以渠等於抵達目的地後，黃盛明竟任由朱美鑾1人在駕駛室內，而逕自到後車廂休息，未再繼續教唱，朱美鑾見狀亦仍留在車內而未行離去？俱與渠等所述相約之目的不符，2人所辯實與情理相悖，不足採信。再者，被告2人辯稱朱美鑾之褲子係經掙扎抵抗仍遭告訴人等人強迫脫去，故錄影內容開始數秒有強烈晃動現象，並質疑告訴人提出光碟內容有刪剪之情，而抗辯未有姦淫行為云云。惟查，依上開勘驗內容，被告2人出現於畫面之始，褲著已行卸去，迨至播放時間18秒許時，始有不明男子與朱美鑾間有拉扯長褲之舉動，期間被告2人均沒有任何掙扎抵抗或自告訴人處奪回褲裝之動作，是被告2人辯稱告訴人等人衝進車廂，即強壓住黃盛明，並將朱美鑾之褲子強行脫下云云，已無所據。另錄影檔案播放開始固有為時6秒許之晃動無法辨識畫面，惟參以黃盛明於原審結證稱：伊當時身著一般西裝褲，也有繫綁皮帶，對方一進門，伊掙扎約10幾秒，有用手推、用腳踢等語（見原審卷第32、35頁），惟以其身著繫緊皮帶之褲裝，復有掙扎狀況，告訴人等人欲分頭對渠強行脫卸下褲，須壓制渠手足，並精確鬆放皮帶及脫卸長褲，自應無法於數秒間完成。況若告訴人係以此方式強制脫卸渠褲裝乙情屬實，被告2人於警方到場處理時，理應立即將被害事實向員警申告並備案，惟被告2人當場卻對此均未置一語（見原審卷第33頁反面、34頁反面、他字偵查卷第27、29頁），足徵被告2人前揭抗辯，應係犯後卸責之詞。而朱美鑾嗣雖向告訴人提出強制及毀損等罪嫌之告訴，告訴人因而經原審法院以99年度易字第2793號判決判處應執行罰金新台幣7千元，並諭知如易服勞役之折算標準，緩刑2年確定，有朱美鑾提出之該案起訴書及判決書影本附卷可參（卷本院卷第40至43頁），然觀諸該案之起訴書及判決書內容可知，告訴人經判決有罪之犯罪事實係「…為蒐取通姦之證據，竟基於強制及毀損之犯意，在朱美鑾正欲將長外褲穿上之際，強行將朱美鑾之褲子拉走，因而妨害朱美鑾穿著褲子之權利，並造成該長外褲遭撕破而不堪使用」，亦與被告所辯朱美鑾之褲子係遭告訴人強行脫下之情不同，自難據此為被告2人有利之認定。從而，應認上開錄影內容確係被告2人姦情甫經告訴人揭發，渠等於整理衣著之際，為徵信社人員拍攝所得，故渠等辯稱褲裝自始即係由告訴人率人強制脫卸云云，並無事證可佐其說，委無可採，此部分辯解，亦無從採信。是以，衡之被告2人於車廂狹小之密閉空間內，分別褪去褲裝，黃盛明並趴在朱美鑾身上之情狀，再綜合前揭事證，自已足認被告2人確有以性器接合之性交行為至明。
㈢至朱美鑾雖提出案發當日穿著褲裝照片、撤銷和解契約之存
證信函等證明方法置辯。惟查，褲裝撕損情形應係其欲穿回長褲時，經告訴人拉扯所致，已如上述，又和解書或存證信函亦係行為後當事人始行書立之文件，該等文書亦不足以推翻本件被告2人前揭犯行之認定，自無解於其通姦犯行之成立。另朱美鑾又謂警方並未採檢衣褲上體液跡證云云，然告訴人於案發當日因與被告2人成立和解，並未向警員對渠等提出告訴，警員因而未蒐集、調查事證或為保全證據之措施，於法並無不合，況相姦行為僅以性器接合為已足，於行為後是否留出體液等生物跡證，僅係證明方法之一種，是偵查機關縱未提出相關生物證據或未能在現場尋獲衛生紙等擦拭用品，均不足為被告2人有利之認定。
㈣綜上所述，被告2人於上開時、地確有發生性交行為，且渠
等不否認朱美鑾為有配偶之人，此亦有戶口名簿影本在卷可證（見他字偵查卷第6頁），是被告2人有本件通姦、相姦之犯行均堪認定，前揭所辯或與情理相悖，或無事證可資採認，均不足採。本件事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、核朱美鑾所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；黃盛明所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
二、原審以被告2人事證明確，並審酌渠等均無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，惟朱美鑾係有配偶之人，理應知悉夫妻雙方互負忠實義務，關乎婚姻關係之圓滿，詎渠等無視於社會風俗禮教，未能謹守男女分際，為本件通姦、相姦行為，影響告訴人家庭程度非輕，犯後復均飾詞否認犯行，又雖曾與告訴人達成和解，惟事後反悔，否認和解效力，並拒絕履行契約，認渠等犯後均無悔意，態度不佳，並兼衡渠智識程度、公訴人求刑意見等一切情狀，因而適用刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段等規定，對被告2人分別量處有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，均無不當，被告2人上訴猶執前詞否認犯行，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬佳瑩中 華 民 國 100 年 2 月 23 日附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。