臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第243號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第131號，中華民國98年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵緝字第1193、1316、1317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理（現改由國家通訊傳播委員會統籌管理核准），非經交通部核准，不得使用之規定，未經核准擅自使用無線電頻率，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之功率放大器、UFH 立體聲接受機、激勵器各壹台及電源供應器貳組均沒收。又違反食品非依健康食品管理法之規定，不得廣告為健康食品之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○（原名廖正明）前因違反電信法案件，經臺灣板橋地方法院以92年度板簡字第593號判決處罰金3萬元確定（未構成累犯），猶不知悔改，渠明知無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，未經主管機關國家通訊傳播委員會核准，不得擅自使用或變更，竟未經核准，自民國（下同）96年5 月初起，由具有幫助犯意之陳朱圳（已另提起公訴）提供臺北市○○區○○路臨81之43號房屋及屋外圍籬內空地與該屋內之電源等處，架設可發射無線電波之功率放大器、UHF立體聲接收機、激勵器各1台及電源供應器2組等電信器材，非法佔用調頻FM88.5 兆赫頻率發射無線電波，從事播送音樂及販賣成藥，供不特定人收聽。嗣經內政部警政署電信警察隊第一中隊（下稱電信警察隊第一中隊）於96年6月7日持搜索票，會同國家通訊傳播委員會北區監理處人員，在前揭處所執行搜索查獲，並當場扣得功率放大器、UHF立體聲接收機、激勵器各1台及電源供應器2 組，經電信警察隊第一中隊通知陳朱圳到案而得知上情，甲○○遂央求陳朱圳與陳明廣（已另案提起公訴）到案頂替並由陳明廣向電信警察隊第一中隊員警劉榮儒自承為上開架設電信器材之行為人，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於偵查中發覺有異而循線查獲。
二、甲○○明知食品未依健康食品管理法規定，申請中央主管機關核准發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，亦不得標示或廣告食品提供特殊營養素或具有特定保健功效，竟本於接續犯意，於96年5 月16日下午5時17分至6時17分許，及同年8月6日下午11時40分至同年月7日0時40分許，佔用附表所示之頻率，未經核准擅自使用無線電頻率，播送主持廣播節目，並對不特定消費者，廣告宣稱「Kidoson 」食品具有附表所示保健功效之健康食品。嗣經臺北縣政府監測發覺始悉上情。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨臺北縣政府告發臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署偵辦。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
本件認定事實所引用之卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○雖經合法傳喚無正當理由未到庭，惟據其於原審矢口否認涉有違反電信法暨違反健康食品管理法等犯行，辯稱：案發當時，其僅作水泥小工，而陳朱圳其不認識他；陳明廣與他僅有幾次見面之緣，設電台不是伊，廣告的人也不是伊云云。
二、惟查：㈠案外人陳朱圳所有之台北市○○區○○路81之43號房屋及屋
外圍籬空地，經警查獲架設可發射無線電波之功率放大器、UFH立體聲接受機、激勵器各1台及電源供應器2 組等電信器材，非法佔用調頻88.5兆赫頻率發射無線電波，對外播音販售成藥等情，此有搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及國家通訊傳播委員會函暨該會非法廣播電臺蒐證處理報告表及現場照片5紙在卷可憑（見偵字第9066 號卷第16至27頁），並有功率放大器、UFH立體聲接受機、激勵器各1台及電源供應器
2 組等扣案可佐。依證人陳朱圳於原審證稱：伊係將該處借給陳明廣擺放廣播儀器使用，他有找兩個工人去架設天線、電台等物，當天看到陳明廣與另二個人（見原審卷第65頁、71頁），而陳明廣雖於警詢中供稱前開員警查扣之廣播設備，悉為其本人所有，作為廣播電台調頻FM88.5兆赫發射機使用，該處係伊向地主陳朱圳所借，並是認其為該非法廣播電台之負責人等語（見偵字第9066號卷第9 至10頁），惟嗣於偵查中即改稱其僅是粗工，不會裝設廣播電台設備及天線，警詢自承其是電台負責人，是朋友叫伊去做筆錄，伊不知幫人頂罪會有罪，朋友姓名不知，僅有手機電話等語，復再證陳：伊給檢察官的電話紙條是廖先生所有之電話，96年6 月22日是廖先生開車帶伊去警局做筆錄，廖先生教伊如何做筆錄，廖先生說只是做筆錄不要緊，另有一名老先生在車上與廖先生聊天，他們談到電台機器設備是要放在何處等語，並有記載0000000000號電話之紙條在卷可憑（均見同上偵查卷第50至52頁、81至82頁），且陳明廣所涉違反電信法之罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定在案，有不起訴處分書在卷可稽（見偵字第9066號卷第102至103頁），可見本案實際架設該非法廣播電台佔用調頻FM88.5兆赫發射無線電波之人，既非陳明廣，則極可能係該要求陳明廣頂罪之0000000000號電話持用人廖姓男子。
㈡又查前揭0000000000號行動電話於92年2月25日至97年1月30
日間，持用人為本案被告甲○○，帳單地址為「台北縣樹林市○○街○○○ 號」，此有和信電訊股份有限公司電話查詢資料在卷可憑（見他字第1146號卷第11至12頁），而被告亦是認前開電話係其所申請持用，且於偵查中經檢察官命被告以其另持0000000000號電話撥打電話至0000000000號電話時，手機螢幕確顯示有0000000000號撥至0000000000號之畫面（見偵緝字第1193號卷第17頁），堪認被告應即係陳明廣所稱持用0000000000號電話之廖姓男子無訛。況被告已是認其於78年間曾在臺中中廣做電台節目，亦曾做AM廣播節目，復有被告中華民國廣播節目改進協會廣播證字第92 5號會員證乙紙在卷可佐（見同上偵查卷第24至26頁、43頁），且被告於90年間亦曾因架設非法廣播電台，佔用FM95.5無線電頻率對外播放音樂或為贊助廣告商托播廣告之犯行，經臺灣板橋地方法院92年度板簡字第593 號判處罰金刑確在案，益徵被告確有架設非法廣播電台，發射無線電波之技術與知識。
㈢再行政院衛生署藥政處查獲95年8 月24日14時10分至15時10
分於FM88.5不知名電台播放販售之「喜多山」等產品，該廣告內容所留之聯絡電話（00）00000000，經查證該市內電話之登記者為陳振，登記裝機及帳單地址為「三重市○○○街○○○巷○○號1樓」，於91年8月19日移機換號，該（00）00000
000 號電話於96年12月間係轉接至（00）00000000，登記人陳振，裝機及帳單地址為「台北縣樹林市○○街○○○號1樓」，用戶於88年12月17日新申租00000000，於88年12月換號迄今為00000000，惟陳振已於90年4月4日死亡，而（00）00000000仍轉接至0000000000號行動電話，該電話持用人即為被告甲○○等情，除有臺北縣政府96年12月21日北府衛藥字第0960115467號函暨中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司函、臺北縣政府衛生局函、中華電信北區分公司繳費資料／保證金、退費沖抵話費查詢、行政院衛生署函、國家通訊傳播委員會函、臺北縣政府民政局函、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司台北西區營運處函、行政院衛生署95年10月4 日函附電台疑似廣告監測表等在卷可憑（見他字第
589 號卷第33至34頁、36至46頁、100至103頁、115至116頁），可見被告確曾於本案前之95年8 月間即有參與該非法電台之營運，否則何以被告持用之電話，竟用於該電台廣告產品販售之聯絡窗口？且廣告所留聯絡電話（00）00000000，嗣後轉接之（00）00000000電話，裝機、帳單地址亦同於被告持用之0000000000號行動電話帳單地址，綜合上情，已可認定本案實際架設該非法廣播電台佔用調頻FM88.5兆赫發射無線電波，並要求陳明廣頂罪之0000000000號電話持用人即係被告甲○○無訛。
㈣另行政院衛生署藥政處又於FM88.4兆赫及FM88.6兆赫頻率，
查獲不知名電台廣播節目主持代言人「廖老師」，於附表所示時間先後佔用前開頻率，且於節目中對不特定人廣告「Kidoson 」食品，並宣稱有附表所示之保健功效之事實，有臺北縣政府96年12月21日北府衛藥字第0960115467號函暨電台疑似違規廣告監測表、照片8張及臺北縣政府97年3月11日北府衛藥字第0970020631號函暨電台監控紀錄表1 紙在卷可稽（見他字第589號卷第1至4頁、6至13頁、他字第2124號卷第1至4頁、26頁）。嗣經原審當庭播放向行政院衛生署所調閱之960806日本原裝進口鼎力麒麟一度讚光碟，在該光碟時間顯示為00:23:40至00:25:30，先有男生聲音，再有女生聲音。「男生聲音：日本原裝進口『Kidoson 』腎臟病、糖尿、肝膽病、老人慢性病、生不好的病。得到諾貝爾醫學獎，日本原裝進口『Kidoson 』。女生聲音：糖尿病的救星、血濁、血管問題、預防二次中風、血液循環好。男生聲音：以及三多消* 散、血濁、血管問題、預防二次中風、血液循環好。女生聲音：流眼油、視力減退、乾眼症、白內障、治療眼睛症狀，給你眼睛明明明。男生聲音：治療咳嗽、顧氣管。女生聲音：治療風濕症、關節炎、腰酸背痛、腳無力，皮膚病會癢、會抓，『顧全身』來給你顧透。」；另在該光碟時間顯示為00:38:20至00:41:35，僅有男生聲音說：「十倍強，十倍效果，有十多味新的處方，今年適逢十六週年紀念，最近時機不好，一些原物料都在上漲，原價6000多元，廖老師特別向董事長爭取，一罐3600，三罐10000 元，送兩罐還有電子鍋，兩萬元就送冷氣扇。廖老師服務電話00000000。
」；再當庭播放向衛生署所調閱之Track1光碟，在該光碟時間顯示為00:08:15至00:11:36，僅有男生聲音：「有人問為何別人買的一罐一兩千，我們賣的要一罐六千多，是因為他們賣的是進口原料臺灣製造，有十倍強十倍效果，在日本經過八十幾萬人的試用，效果很好，別人賣的是乾性的，我們賣的是水性的、好吸收、軟的膠囊。」，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第38至40頁）。又原審經將被告在原審準備程序及勘驗程序所為之供述及答辯聲音暨該光碟廣告『Kidoson 』特別營養素及保健功效之男性聲音，併送請法務部調查局鑑定結果，雖無法作聲紋比對鑑定，有該局98年 8月12日調科參字第09800422510 號可參（見原審卷第47頁），被告亦否認該聲音為其所講（見原審卷第40頁），然該廣告代言者已自述其為「廖老師」電話為00000000，前開電話之登記使用人陳振（見原審卷第44頁）卻早於90年4月4日即已死亡，該廣告代言者於廣告內容中將前開電話供作聽眾購買藥品之聯絡電話，實際上該支電話係轉接至被告申辦之0000000000號行動電話，亦有前開臺北縣政府函可憑，苟被告並未參與其事，則前開販售食品之廣告自無將聽眾購買洽詢之重要電話轉接至被告申辦之電話之必要。再參被告於96年
5 月初確有架設非法廣播電台佔用調頻FM88.5兆赫發射無線電波之情，被告甲○○即係該廣告主持代言人「廖老師」，應堪認定。至被告雖辯稱其所申辦之0000000000號電話為其93年、94年所申辦，伊以1000元代價賣給綽號小陳之人，現在已無法聯絡云云，然被告既未能提供綽號「小陳」之人詳細年籍資料，以供本院查核其實，前開所辯，自難遽採。
㈤綜上所述，被告前開所辯，要係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，事實一部分，係犯違反電信法第58條第
2 項未經核准擅自使用無線電頻率罪，事實二部分，係犯違反電信法第58條第2 項未經核准擅自使用無線電頻率罪，及違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第
1 項規定論處。事實二所犯之二罪，係一行為同時犯二罪，應依想像競合犯之規定，從一重違反健康食品管理法第21條第1項之罪處斷。又被告事實二部分接續2次播放廣告之行為，時間緊接，其目的均在宣稱電臺販售之「Kidoson 」產品含有特定保健功效，應包括於一行為予以評價即可，屬接續犯，僅論以一罪，公訴人認被告2 次播放廣告之行為，應分論併罰，尚有誤會。被告所犯事實一、二兩罪，罪質互異，犯意各別，應分論併罰。
四、原審未察，遽就被告所涉違反電信法第58條第2 項未經核准擅自使用無線電頻率罪及違反健康食品管理法第6條第1項之規定，而觸犯同法第21條第1 項之未經核准發給許可證，不得廣告具有特定保健功效之罪嫌，為無罪之諭知，顯有未當，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告甲○○於犯後未能坦承犯行，猶飾詞卸責，犯後態度不佳，暨其素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，就其未經核准擅自使用無線電頻率罪及未經核准發給許可證，不得廣告具有特定保健功效之罪，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。又扣案之功率放大器、UFH立體聲接受機、激勵器各1台及電源供應器2 組，均係供犯罪所用之電信器材，應依電信法第60條之規定，不問何人所有，均沒收之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，電信法第58條第2 項、第60條、健康食品管理法第6條第1項、第21條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 99 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
電信法第58條違反第46條第5 項規定，設置或使用無線廣播電臺或無線電視電臺發送射頻信息，致干擾無線電波之合法使用者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
違反第48條第1 項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致干擾無線電波之合法使用者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
健康食品管理法第6條食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。
食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。
健康食品管理法第21條未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
附表┌─┬──────┬─────┬────┬──────────┐│編│ 時間 │播放頻道 │食品名稱│廣告內容 ││號│ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼────┼──────────┤│1 │96年5月16日 │FM88.4兆赫│Kidoson │抗腫瘤、解毒是世界第││ │下午5時17分 │ │ │一強、超極強力日本原││ │至6時17分 │ │ │裝進口的Kidson，裡面││ │ │ │ │包括最新的巴西蘑菇、││ │ │ │ │白鳳豆及納豆等生化物││ │ │ │ │質，所以說抗腫瘤、解││ │ │ │ │毒比市面上所有中西藥││ │ │ │ │、所也其他的都比不上││ │ │ │ │我們。針對各種腰子、││ │ │ │ │糖尿、肝膽病、老人慢││ │ │ │ │性病甚至長壞東西，最││ │ │ │ │有權威而得到諾貝爾獎││ │ │ │ │證實有效的日本原裝進││ │ │ │ │口Kidson │├─┼──────┼─────┼────┼──────────┤│ │96年8月6日下│FM88.6兆赫│Kidoson │世界第一強、世界第一││2 │午11時40分至│ │ │等，超級強力18強、18││ │同年月7日0時│ │ │種效果、日本原裝進口││ │40分 │ │ │，有巴西蘑菇、帝王豆││ │ │ │ │、納豆、酵素等10幾種││ │ │ │ │營養成分、具有治療腎││ │ │ │ │臟、糖尿病、肝臟解毒││ │ │ │ │、男人病、婦女病 │└─┴──────┴─────┴────┴──────────┘