臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2542號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 桂元貞原名桂珍珍.選任辯護人 陳明律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1597號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告杜元貞為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除補充理由如下二之(二)所載外，餘均引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、上訴駁回之理由
(一)檢察官上訴意旨略以：⒈本件被告從事畫作買賣，對於其所買賣畫作之來源、購入價
格、市場行情與真偽鑑定，必定相當敏感且慎重。又被告倘認該批畫作為真品，尤其是林風眠、李可染、吳冠中等知名書畫家之畫作，動輒上百萬，被告必當對該些畫作之來源、流向均有所瞭解，難謂其不知該批畫作為仿冒，倘非被告一再保證該些畫作係真跡，告訴人賴琮文何以數十萬、數百萬之價格，購買被告所收藏之林風眠等大師之「真跡」，然原審未審及此，認被告無詐欺取財之犯意，顯不可採。
⒉依畫作買賣交易行規觀之，仿畫必然以極低價格便宜買賣，
被告既為畫作買賣之行家，對於畫作來源之價格無法提供原審審酌，是其於購買當時當知該批畫作為仿畫，然被告竟以真跡之價格出售予告訴人，足見被告於出賣予告訴人之時，已有詐欺取財之犯意甚明。
⒊又告訴人於兩張支票退票之時，尚不知該批畫作為仿冒品，
更本於誠信持「等質畫作」欲換回遭退票之支票，然遭被告拒絕，顯與常情不符，益見被告早已知悉該批畫作為假，然原審竟漏未審酌於此。
⒋該批畫作除遭北京九歌國際拍賣公司認定為假畫遭退件外，
亦曾委託將畫作送至北京瀚海拍賣公司及香港佳士得拍賣公司委託拍賣，均遭全數退回，是該批畫作為假甚明，然原審以「卷附九歌公司委託拍賣書僅得證明告訴人賴琮文曾委託九歌公司拍賣畫作之事實，佳士得公司之退件函領取單亦僅能證明證人王福偉領件之事實，畫廊協會之函文亦不足認定該批畫作為假畫」，不知原審之依據為何？若認上開文件不足以證明上開事實，則應有檢送該批畫作至相關專業機構鑑定之必要，是原審顯有未盡調查之疏漏。
(二)惟查：⒈被告自偵查時起迄本院審理時，均一再否認其係從事畫作買
賣，且於偵查時即供稱：伊為收藏家，伊是以自己的眼光購入這些畫作，伊購買這些畫作（即原判決附表所示之畫作，下均稱系爭畫作）超過10年，已無法提供畫作來源及當初購買的價格，伊購入系爭畫作時，沒有提供系爭畫作真偽的證明，是因自己喜歡及憑著自己的眼光買的；系爭畫作是告訴人自己挑選，伊並未說系爭畫作是真跡或仿作等語在卷（詳97年度偵字第26190號偵查卷〈下稱偵字卷〉第7頁至第8頁），而告訴人於偵查中亦稱「我去桂珍珍（即被告桂元貞之原名）家買畫時，桂珍珍告訴我說她是在經營博物館，是收藏家」等語（同上偵卷第9頁），據此，檢察官前開上訴理由指「被告從事畫作買賣」云云，已乏依據。再，告訴人於本件向被告購買系爭畫作前，即曾向被告購買如98年度偵續字第293號偵查卷（下稱偵續卷）第41頁至第45頁所示186項之油畫、瓷器等藝術品乙情，為告訴人於原審以證人身分具結證述無訛（原審卷第54頁參照），然告訴人於偵查中經檢察官訊以本案之前，有無向被告買過畫或有其他金錢交易時，卻否認其事，並稱本件是第一次交易云云（詳偵字卷第7頁），是告訴人於偵查中竟刻意隱瞞與告訴人實際交易情形，其所為指證是否可信，亦非無疑。況，告訴人自承其從事文物藝品買賣有10年之久，其購買系爭畫作目的係在於轉賣賺錢等語（詳偵卷第6頁、第7頁），足見告訴人對文物藝品之真假應頗瞭解，應屬行家，當非外行人可比，且其既在轉售獲利，對所購系爭畫作是否為真品，當更小心求證，焉有僅憑被告之保證即予遽信之理。故告訴人稱其之所以高價購買，係因被告保證不可能賣假貨云云，究否屬實，自堪質疑。檢察官前揭上訴理由⒈⒉所稱「倘非被告一再保證該些畫作係真跡，告訴人賴琮文何以數十萬、數百萬之價格，購買被告所收藏之林風眠等大師之『真跡』」、「依畫作買賣交易行規觀之，仿畫必然以極低價格便宜買賣，被告既為畫作買賣之行家，對於畫作來源之價格無法提供原審審酌，是其於購買當時當知該批畫作為仿畫，然被告竟以真跡之價格出售予告訴人，足見被告於出賣予告訴人之時，已有詐欺取財之犯意」云云，除徒憑告訴人之指證外，亦純屬推測、擬制之詞，自無足取。
⒉又，前開上訴意旨所稱告訴人於支票退票時，持其他「等值
畫作」欲換回遭退票之支票，遭被告拒絕，除經被告否認其事外，且即縱屬實，然買賣雙方交易完成後，買受人單方欲變更給付價金方式，未獲出賣人同意，乃屬常情，上訴意旨依此謂被告早已知悉該批畫作為假云云，自為臆測之詞，並無可採。
⒊證人王台慶於原審99年9月9日審理時證稱：其經營藝術品蘇
士比拍賣公司近45年，出賣者有字畫、瓷器、雜項等，凡與藝術有關者，被告亦係其客戶，被告常帶伊小孩至其拍賣公司買畫等，起訴書附表（即原判決附表）及偵續卷第122頁至第150項照片，均是林風眠的畫，其當年有拍賣過，被告也有買，但是是在10餘年前的事，其有賣過吳冠中、李可染的畫給被告，但是否為（偵續卷）第142頁、第124頁的畫，其記不得，其拍賣的畫都是真的，拍賣誰喊價最高就誰買（筆錄誤載為「賣」）；因為是拍賣，所以被告沒有要求過購買證明等語（詳原審卷第84頁至第85頁），於本院100年度重上字第308號民事事件100年10月3日準備程序時亦證述：
被告於20多年前，曾透過蘇士比公司拍賣而取得畫作，其於刑事庭（即前開原審審理時之筆錄）之證述實在等情（本院卷面標記「本院100年重上字第308號民事卷相關卷證」卷〈下稱本院民事卷相關卷證卷〉第3頁背面參照），由此，足證被告至少於10餘年前，確自王台慶經營之拍賣公司以競標方式，買得林風眠、吳冠中、李可染等人之畫作，是被告辯稱系爭畫作係於10餘年前向王台慶所經營拍賣公司購買，且嗣即予收藏10餘年等語，尚屬信而有徵。至證人王台慶於前揭本院民事事件準備程序供證時，就當庭提出之系爭畫作原件，固否認係被告當年所買的畫作，然其此部分證言之依據，係謂「大小尺寸不對」「當時拍賣的畫比庭呈的畫作還小三分之一」云云（詳本院民事卷相關卷證卷第4頁），然依證人王台慶所證，被告係於10餘年，甚而20餘年前，由其拍賣公司競標買得林風眠、吳冠中、李可染等人之畫作，且依其於原審之證言，其無法由畫作本身之內容判斷系爭畫作是否由其拍賣公司賣出者，顯見其就10餘年前，甚或20餘年前所拍賣之畫作，就其詳細情形，因時間之流逝而有記憶模糊之情，則焉有於相隔10餘年甚或20年後，能僅就該畫作尺寸記憶深刻？故證人王台慶此部分證言，是否可信，容令人質疑，實不足為被告不利之認定。從而，系爭畫作，被告既由拍賣公司競標取得，則其稱其相信係屬真品，尚屬可信。檢察官上訴意旨指稱「被告必當對該些畫作之來源、流向均有所瞭解，難謂其不知該批畫作為仿冒」云云，自非足取。
⒋財團法人中華民國畫廊協會（下稱畫廊協會）固以99年1月1
8日畫協字第2號函復臺灣臺北地方法院檢察署，謂系爭畫作屬爭議件，故不予鑑定鑑價（偵續卷第152頁至第154頁），然所謂「爭議件」是泛指經鑑價委員初審後，從外觀形式上疑似該畫作為仿作、授權不明之翻製品，或來源不明之作品皆屬之，而畫廊協會不予鑑定之原因，是基於國內對於藝術品之界定與規範之相關法律不夠周全，且該協會並沒有法定之調查權限，為免困擾，故對於「爭議件」予以退回不受理鑑定鑑價之申請等，業據畫廊協會於100年2月10日以（100）畫協字第3號函復臺灣臺北地方法院在卷，且證人即畫廊協畫現任理事長張學孔於本院100年度重上字第308號民事事件準備程序中亦到庭證述前開函文確係該協會之函文，所謂「爭議件」，亦如函文所示，而畫廊協會98年至99年12月底間之理事長王勇賜於前開民事事件準備程序中，就所謂爭議件，並進一步證述「我們鑑定時有5位委員，如果全部委員都認為真品，就沒有疑問，如有一位或二位委員認為有存疑時，就是爭議件」等語，此經本院調取本院100年度重上字第308號民事卷核閱無訛，亦有前開函文及筆錄影本附卷可稽（附於本院民事卷相關卷證卷第2頁、第9頁至第10頁）。
基上，除知畫廊協會並未確認系爭畫作係屬仿作外，反證即身為畫廊協會之鑑定委員，就系爭畫作究否為真品，即有不同看法，則又如何得認被告「明知」系爭畫作並非真品？故檢察官依畫廊協會之函文謂系爭畫作為偽並據此認被告「明知」系爭畫作並非真品，有詐欺犯意云云，與事實有違，難以採信。而本件於偵查時既已送畫廊協會鑑定，因畫廊協會鑑定委員就其真偽認定，各有爭議而難以鑑定，已如前述，故縱系爭畫作並非真品，顯亦難認被告就此有所明知，復如前述，是本院認無再送鑑定之必要，檢察官指摘原審有未盡調查之疏漏云云，殊有未合。
⒌至被告於檢察官偵訊時，經檢察官訊以「賣給告訴人的林風
眠畫作是真的或假的」時，被告供稱「沒有真假的問題，我是一個收藏家，不是鑑定家，如果他認為有問題，他可以不買」，而就檢察官訊以「真的畫作與假的畫作，價錢差別多少？」時，被告復供稱「要看眼光，價錢是我們兩個的共識，我不曉得如何回答」等語（偵續卷第25、26頁），告訴代理理人就被告前開供述，固具狀謂被告刻意迴避系爭畫作真假問題，顯明知所售畫作為假畫云云（本院卷第72頁），然前者被告僅在於強調其為收藏者、告訴人如認有假，可以不買，後者被告則在於陳述畫作之價錢，係買賣雙方決定，已難認被告有故意閃避問題之舉。且縱被告未針對檢察官問題回答，亦無法據此即得推論被告明知系爭畫作為假，故告訴代理人此部分所指，亦屬無據。
⒍再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己
不法之所有，以詐術使人於陷於錯誤，而交付其物始克當之。本件既無證據證明被告「明知」系爭畫作為仿作，亦無證據證明被告有向告訴人保證系爭畫作為真品，是難認被告出賣系爭畫作予告訴人之初，係基於意圖為自己不法之所有，更難認有何施用詐術使人陷於錯誤之可言，更無所謂「不作為之施詐」，依上說明，被告所為核與刑法第339條第1項詐欺罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。
(三)綜上，檢察官上訴意旨就被告被訴事實仍未舉出證明方法，徒以推論之詞指摘原判決不當，並非可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本件經檢察官名侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 許仕楓
法 官 劉興浪法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加中 華 民 國 101 年 3 月 30 日