臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2670號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 富季仙輔 佐 人 陳宏奇 被告之直.上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易更
(一)字第8號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第1037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告富季仙與告訴人杜秀卿係分別居住於臺北市○○區○○路1段202巷5弄7號公寓4樓及3樓之鄰居，被告明知其僅維修自己個人住家漏水工程，且公用水塔並未漏水，竟意圖為自己不法之所有，於民國95年8月18日晚間，持陳福全於同年5月20日開立之請款單（品名：水錶與水塔下防水工程周邊修補費），向告訴人佯稱：因頂樓水塔漏水雇工維修，要求支付應分攤之費用新臺幣（下同）4000 元，惟因告訴人發覺有異，而未交付；被告復承前犯意，以相同手法，對該公寓2樓住戶即被害人游燕鳳夫婦施用詐術，致其等陷於錯誤，交付4000元之款項。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、本件係檢察官對原審就被告被訴詐欺取財部分判決無罪，聲明不服提起上訴，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度請上字第435號上訴書在卷可按（見本院卷第9頁，其餘未據被告及檢察官上訴部分已經確定），是本院審理範圍僅及於被告被訴詐欺取財部分，先予說明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。且按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例要旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉有詐欺及詐欺未遂犯嫌，無非係以：被告供述、告訴人指訴、證人陳福全證述及被害人游燕鳳證述、91年12月15日估價單（水塔下清垃圾做防水粉光）、95年5月20日請款單（水錶與水塔下防水工程周邊修補費）、
97 年8月26日證人陳福全庭呈照片（暨確認簽名）、駿瑩工程實業有限公司（下稱駿瑩工程公司）現場履勘報告書內附照片第2張（經證人陳福全確認簽名），臺灣臺北地方法院檢察署履勘現場筆錄、現場勘驗紀錄及照片7頁、臺北市土木技師公會98年11月16日北土技字第9831767號屋頂水塔漏水鑑定報告書，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承持上開請款單，分別請求告訴人及被害人游燕鳳夫妻給付修理水塔各住戶應分攤之4000元款項，惟告訴人拒絕支付，而被害人游燕鳳已如數支付4000元等事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：其因發現頂樓公用水塔出現裂縫，始僱工修理，並於修繕完畢後，依承攬人陳福全報價之1萬2000元總價，請求鄰居分攤修繕費用，每戶應分攤金額為4000元，其已將自己應分攤金額及游燕鳳繳交之款項共8000元交付陳福全，並無以不實事由向鄰居詐欺取財之不法所有意圖等語。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力，合先敘明。
七、經查：
（一）被告與告訴人、被害人游燕鳳係居住於上址公寓2至4樓之鄰居，被告為4樓住戶，曾於95年間委請陳福全至上址公寓頂樓進行水塔維修工程，俟證人陳福全完工後，開立日期為95年5月20日、品名為水錶與水塔下防水工程周邊修補費、金額為1萬2千元之請款單1紙，交被告收執，被告乃持前揭請款單，於95年8月18日向告訴人及於同年7、8月間向被害人游燕鳳請求給付修繕水塔各戶應分擔之款項4000元（由3戶分擔1萬2千元）等情，為被告所自承（見原審易字卷第17頁背面、18頁、本院卷第19頁背面、26至30頁），並據證人即告訴人杜秀卿（見偵續字偵查卷第82頁）、證人陳福全證述明確（見原審易字卷第68頁背面至76頁），復有上開請款單1紙（見97年度偵字第14992號偵查卷「下稱偵查一卷」第10頁）附卷可稽，此部分之事實固堪認定。
（二）被告持承攬人陳福全於95年5月20日開立之請款單，向告訴人及游燕鳳請求給付各住戶應分攤之修繕費用4000元，究否成立詐欺罪，應審究被告主觀上有無不法所有意圖，及客觀上有無實行使人陷於錯誤之詐術行為。以下乃分述之：
⑴被告係因頂樓公用水塔裂縫，委請陳福全施工修繕，始依
施工者陳福全開立之請款單，向其他住戶請求分擔修繕費用，且已將游燕鳳給付之4000元款項連同被告應分攤部分計8000元給付陳福全等情，迭據被告供述明確，並據證人陳福全於檢察官事務官詢問時證稱：本件工程內容包括水塔強面漏水，裂縫用電鑽打，打3公分深，長寬50X3公分，水塔下方地面做PU防漏，水塔牆腳做水泥防水加強，使用防水水泥，披附一層於PU上，水錶及水管管線下方也做
PU 防水等語（見偵續字偵查卷第101頁）；於原審證稱：偵查一卷第10頁之請款單係其出具，因前述水塔漏水，承做週邊維修工作，完工後向被告請款；水塔本身漏水，連帶處理下面與水錶部分；承作範圍是連同水塔下方工程；水塔下面有生苔，故用水泥加強作（牆角）；水錶附近的防水有維修；本件工程其開價1萬2000元，但只拿到8000元；於95年5月20日將請款單交付被告；其將水塔裂縫打深、加寬，用快乾水泥填；漏水處理後，拿掉生苔，外層做一PU防水漆；1萬2000元修繕費包括水錶週邊、牆角維修等語甚詳（見原審易字卷第69至72頁），並有請款單及施工前後現場相片附卷可稽（見偵查一卷第11至16、22至
27 頁）。參以：上開請款單所載請款內容為「水錶與水塔下防水工程周邊修補費」，有前述請款單在卷可憑，核與證人陳福全證述之施做範圍尚屬相當，足見被告並未要求承攬人開立虛偽請款內容之請款單。是被告持該請款單，以分攤水塔防水維修工程為由，請求告訴人及游燕鳳給付應分攤之修繕費用，顯係基於公用水塔修繕費用應由相關住戶共同支付之主觀認識所為，已難認其主觀上有不法所有意圖。
⑵承攬人陳福全承作上開水塔相關修繕工程完畢後，於95年
5 月20日即開立請款單予被告等情，雖據證人陳福全證述明確（見原審易字卷第71頁背面），被告亦不否認迄同年
7 、8月間始分別向游燕鳳及告訴人請求給付修繕費之事實（見本院卷第27、28頁）。然被告於修繕工程完工後，究決定何時向相關住戶請求給付修繕費，其影響因素不一而足，或係為觀察施工成效而預留觀察期、或係因時間空檔等個人因素所致，是被告究於完工後立即或延後數月始向其他住戶請求分攤修繕費，難認與被告有否詐欺之不法所有意圖之認定有涉。縱被告於完工之2至3個月後始向相關住戶請求給付修繕費，亦難憑此即謂被告自始有向鄰居詐欺款項之不法所有意圖。至告訴人雖指稱被告未於施工之前或施工中事先徵詢其他住戶意見，顯有意詐欺云云。
然查，公寓公有設施之修繕及費用分攤程序，端視公寓住戶之約定或習慣而定，縱被告就本件修繕工程之施作或費用分擔等相關事項，未事先徵詢其他住戶意見，亦僅涉被告所為修繕費用分擔請求是否具正當性的民事爭議，仍難以此即謂被告主觀上有詐欺取財之不法所有意圖。
⑶駿瑩工程實業有限公司現場履勘報告書結論固認：疑義部
分，水塔前後外立牆面只能做表面認定「有塗佈白色漆類」等語（見偵續字偵查卷第37至39頁）；臺北市土木技師公會98年11月16日北土技字第9831767號屋頂水塔漏水鑑定報告書鑑定結果雖認：依現場目前現況未發現水塔本身壁體、水塔腳、水塔下方地面漏水，且認水塔牆面加塗面漆無防水功效；RC水塔腳表層作水泥粉刷加塗面漆，對水塔漏水並無幫助等情（見調偵字偵查卷第25至29頁），有各該鑑定報告在卷可按。然證人陳福全確到場就請款單所載工程項目施作，業如前述，且被告事後確如數將其應分攤之修繕費4000元及向被害人游燕鳳收取之4000元修繕費，共計將8000元款項交付證人陳福全，此經證人陳福全證述收得8000元修繕費等情明確（見原審易字卷第71頁），足見被告係依承攬人陳福全開立之請款單及所述之修繕情形，向其他住戶請求分攤修繕費用，自難認被告客觀上有實行詐術之詐欺犯行。況依現存卷證，並無從認定被告有防漏或修補工程之專業知識，從而被告是否有能力辨明上址公寓頂樓漏水情形、成因、是否需施做任何工程及陳福全是否確實施作請款單所載相關工程項目等事項，並非無疑，是縱上開事後鑑定結果，均未發現水塔下方地面有漏水情事，並認陳福全施做之水塔牆面加塗面漆無防水功效、水塔腳表層作水泥粉刷加塗面漆對防止漏水無幫助，亦難以上開事後鑑定結果為不利被告之認定，附此說明。
八、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之詐欺既、未遂犯行。原審基此認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖以：一般住戶維修公寓公用部分時，應於事前或事中詢問其他住戶意見，但被告於施工完竣後3個月後，始佯以頂樓水塔漏水之名目，持請款單要求他住戶分擔費用，顯有不法所有意圖；且俊瑩工程公司及臺北市土木技師工會鑑定結果，均認依鑑定時現狀，未發現水塔漏水，且水塔牆面加塗面漆無防水功能，水塔腳表層做水泥粉刷加塗面漆對水塔漏水無幫助，足認被告雇工施作工程與公共設施無關，原審認事用法，尚有違誤等語。然檢察官上訴意旨所指上情，均不足據為不利於被告之認定，已如前述，是檢察官仍執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 張惠立法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧中 華 民 國 100 年 1 月 31 日