臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2743號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 郭志成上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度簡上字第324 號，中華民國99年11月23日第一審判決（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：99年度偵字第12597 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告郭志成於民國98年間，因違反建築法案件，於99年5 月25日，經臺灣臺北地方法院判處罰金新臺幣（下同）50,000元，於同年6 月22日繳清罰金，執行完畢（本件不構成累犯）。猶不知悔改，其明知建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造；違反規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物；又依建築法規定強制拆除之建築物，不得違反規定重建，竟未依法向主管機關申請建造執照，於97年3 月間某日，在臺北市○○區○○路○○○號1樓旁法定空地，以金屬等建材，搭蓋2層、高度約2公尺、面積約20平方公尺之違章建築物，經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）認係違建，於97年10月21日強制拆除後，復於98年7月22日至99年4月26日間某日時，在原地即臺北市○○區○○路○○○號1樓旁空地，以鐵皮等金屬建材，搭蓋樓高1層、高度約3公尺、長約10公尺之違章建築物，經都發局於99年4月26日以拆後重建查報，嗣被告於99年5月27日自行拆除，始查悉上情，因認被告涉犯建築法第95條罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開犯行，無非係以臺北市建築管理處違建查報案件明細、違章建築照片及臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單為主要論據。訊之被告堅詞否認有何違反建築法之犯行，並以：伊確有於臺北市○○區○○路○○○ 號一樓旁之空地搭建違建，然伊所蓋違建，經查報為違建後，均係自行拆除，未曾經都發局強制拆除，都發局強制拆除者均係臺北市○○路○ 段○○○ 號旁的違建，該違建係由李戈泰所蓋，其搭蓋之違建物未曾遭強制拆除，故不符建築法第95條之規定等語置辯。經查：
(一)據都發局曾分別於民國97年9月19日、98年1月10日、98年6月10日、99年4月26日以函文通知臺北市○○區○○路○○○號旁之構造物所有人，認該處構造物經勘查結果，有違反建築法第25條、第86條之規定（即俗稱之違建物），依法應予拆除，依都發局於97年9月19日、98年1月10日之勘查結果，該址旁共有二違建物，一處為既存鐵棚下方鐵架，面積為8平方公尺，另一則為新增鐵皮屋，面積為12平方公尺，合計面積約20平方公尺，嗣都發局於98年6月10日、99年4月26日之勘查結果則認為該址旁僅有一違建物，該違建物為既有棚架下方鐵板壁體，高為3公尺等情，此有附表所示臺北市政府都市發展局函文4紙及其附件在卷足憑。臺北市建築管理處違建處理科（下稱建管處違建科）分於97年10月8日、98年2月12日、98年7月17日及99年5月26日至現場處理，除98年7月17日、99年5月26日至現場處理時，違建戶已自行拆除外，97年10月8日及98年2月12日至現場拆除之狀況均為面積為8平方公尺之既存鐵棚下方鐵架係由違建戶自行拆除，而另面積為12平方公尺之新增鐵皮屋則由臺北市建築管理處違建處理科派工代拆等情（詳如附表），此亦有建管處違建科拆除違章建築結案報告單共4紙在卷足憑。
(二)被告就其有於臺北市○○區○○路○○○號1樓旁自行搭蓋建築物，都發局曾於97年9月19日、98年1月10日、98年6月10日及98年4月26日以函文通知其所搭建者係屬違建物等情，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告亦確有於98年7月17日、99年5月26日自行拆除上開違建物乙節，除據被告供述在卷外，復有建管處違建科98年7月20日、99年4月26日之拆除違章建築結案報告單1紙在卷足憑，自信屬實。然被告就都發局於97年9月19日、98年1月10日函文及建管處違建科於97年10月8日、98年2月12日拆除部分則辯稱：該處之違建物共有2處，一為伊所搭建，另一則為李戈泰所搭建，伊所搭建部分，均係伊自行拆除，建管處違建科強制拆除部分則為李戈泰所搭建等語，經證人李戈泰於原審證稱：在臺北市○○區○○路○○○號旁，有一個交叉口是一個停車場，停車場的出口下雨時會漏，所以伊於97年、98年間在上面蓋一些東西遮雨，但是後來被拆，說是要蓋透明的，現在蓋透明的就沒有事，伊前後共蓋了3次，被拆除2次，第1次是把下面的拆掉，第2次是把上面的拆除，被拆的2次都是拆除大隊拆的等語明確，經原審提示都發局97年9月19日函文所檢附之違建物照片（見原審卷第28頁）予證人李戈泰閱覽，證人李戈泰確認原審卷28頁右下角有紅色鐵皮屋、門係不銹鋼材質即係其所搭建無訛，而該處依建管處違建科之標示即為查報新增違建物，係遭該科派工（租械）代拆無訛，且參酌證人即臺北市政府建管處違建科第六拆除區隊隊員李東波於原審證稱：伊於97年10月21日前曾到過臺北市○○路○○○號旁之空地執行強制拆除，當時該地址查報的違建只有一處，但有二個違建物，保儀路這邊是自行拆除等語明確，經原審提示都發局97年9月19日函文檢附之違建照片予證人李東波閱覽，證人李東波證稱：原審卷附第28頁右下角的紅色鐵皮屋，是建管處違建科拆的等語明確，證人李東波就當日拆除經過亦證稱：保儀路自行拆除的部分應該是自行使用，強制拆除部分（即被告郭志成）在場表明不是他蓋的，所以他沒有辦法拆，所以我們就強制拆除等語明確，是綜上所述可知，建管處違建科依都發局於97年9月19日函文至臺北市○○路○○路○○○號1樓旁執行違建物拆除時，被告搭建部分業已自行拆除，至遭強制拆除之部分，非被告所搭建，而係證人李戈泰所搭建乙節，堪以認定。
(四)另建管處違建科依都發局於98年1月10日函文而於98年2月12日至現場拆除部分，該次違建物亦區分為二個部分，其一為自行拆除，另一則為該處派工（租械）代拆，經原審提示該次拆除前之照片（見99年度偵字第12597號卷第10至13頁）予證人李戈泰閱覽並指認何都是伊搭建，證人李戈泰證稱：卷附照片中未見有伊所搭建之違建，伊第二次伊搭建者為上面是不透明的塑膠，旁邊有尼龍網等語明確，然被告則指認附於偵查卷第10頁右下角照片中之鐵架係伊所搭蓋無訛，證人李東波就該次拆除之結果則證稱：偵查卷第10頁右下角是自行拆除等語明確，是綜合上情以觀，建管處違建科依都發局於98年1月10日函文至臺北市○○路○○路○○○號1樓旁執行違建拆除時，被告所搭建之違建物部分，亦係由被告自行拆除，非由建管處違建科強制拆除甚明。
(五)至二不同之違建物同列於一個查報程序中之原因，證人李東波於原審證稱：正常程序應要分開查報，但因為本件二違建物距很近距離只有一個辦公室的大小，查報人沒有注意到，所以開在同一個查報單等語，經檢察官復質以既然現場認定強制拆除部分非屬被告所有，何以移送被告違反建築法案件？證人李東波答以：這是內部控管的問題，因為移送是法制組，他們是依據查報單在移送，查報單沒有分開，所以就一起移送等語明確，則本院自難以都發局於99年5月18日之北市都建字第09960083900號函文即遽認被告有何違返建築法之犯行自明。
(六)綜上，都發局於97年9月19日、98年1月10日、98年6月10 日、99年4月26日以函文通知建管處違建科位於臺北市○○路○○○號1樓旁搭蓋有違建物，請建管處違建科執行拆除工作，其中都發局於98年6月10日、99年4月26日函文認定位於上址之違建物僅有一處，且建管處違建科至上址時，該違建物均已自行拆除完畢，而都發局於97年9月19日、98年1月10日函文通知建管處違建科位於上址之違建物則有2處，建管處違建科至上址時，其中一處屬被告所搭建之違建物均已由被告自行拆除完畢，建管處違建科雖有強制拆除另一處之違建物，然該遭強制拆除之違建物要與被告無涉甚明。是被告雖有於臺北市○○區○○路○○○號1樓旁搭建違建物，然其所搭建之違建物既未曾因建築法之規定強製拆除，縱其有自行拆除後再行重建之舉，實亦與建築法第95條之構成要件有間。本件聲請簡易判決處刑書所提上開證據並不足以證明所指被告郭志成涉犯建築法第95條之犯行，且查無其他積極事證足資證明被告郭志成確有檢察官所指犯行。揆諸首揭說明，被告郭志成被訴違反建築法第95條部分，自屬不能證明犯罪，即應為被告郭志成無罪之諭知。
四、原審認其簡易庭未能究明上情斟酌及此，逕引用檢察官之聲請簡易判決處刑書而對被告論罪科刑，顯有違誤，被告上訴意旨指摘為有理由，而將簡易判決撤銷，改判被告無罪，認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略稱：被告自行拆除，僅是強制拆除的替代行為，性質上仍屬強制拆除等語。惟建築法第95條所稱之「強制拆除」，應係指主管建築機關以實力直接實際執行強制拆除之事實行為為準，以符罪刑法定主義之原則，茍拆除義務人於主管建築機關所定期限內自行拆除者，即與強制拆除之概念有間；其後，縱有重建之情形，亦難以違反建築法第95條之罪相繩。本件被告固曾搭蓋違章建築，並經都發局通知查報拆除，其性質應屬「限期命所有人或重建人拆除」，而非「強制拆除」，今被告既已自行拆除，自難遽以違反建築法第95條之罪相繩，揆諸前揭敘明，檢察官上訴指摘原判決認事用法不當，核其所持法律見解及法條適用，容有誤會，為無理由，應予駁回。
五、至被告占用臺北市○○區○○路○○○號1樓旁違建位置之土地係屬法定空地，有臺北市政府都市發展局100年3月7日北市都建字第10066095200號附卷可證（見本院卷第74頁），其於法定空地上長期搭蓋違章建築，是否涉犯竊占罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 100 年 4 月 29 日附表：
┌──────────────────────────────┐│ 臺北市○○區○○路○○○號1樓旁之違建 │├─────────┬───────┬────────────┤│ 通知函文 │拆除／結案日期│執行拆除類別暨搭蓋者 ││ │ │ │├─────────┼───────┼────────────┤│臺北市政府都市發展│97.10.8（拆除 │自行拆除 8平方公尺 ││局97年9 月19日北市│） │（前面違建－被告郭志成）││都建字第 │97.10.21（結案├────────────┤│00000000000號函 │） │派工代拆12平方公尺 ││ │ │（後面違建－李戈泰） │├─────────┼───────┼────────────┤│臺北市政府都市發展│98.2.12（拆除 │自行拆除 8平方公尺 ││局98年1 月10日北市│） │（前面違建－被告郭志成）││都建字第 │98.2.17（結案 ├────────────┤│00000000000函 │） │派工代拆12平方公尺 ││ │ │（後面違建－李戈泰） │├─────────┼───────┼────────────┤│臺北市政府都市發展│98.7.17（拆除 │自行拆除 ││局98年6 月10日北市│） │（被告郭志成） ││都建字第 │98.7.22（結案 │ ││00000000000號函 │） │ │├─────────┼───────┼────────────┤│臺北市政府都市發展│99.5.26（拆除 │自行拆除 ││局99年4 月26日北市│） │（被告郭志成） ││都建字第 │99.5.27（結案 │ ││00000000000號函 │） │ │└─────────┴───────┴────────────┘