臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2757號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 羅玉連選任辯護人 林淑娟律師（法律扶助）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第3018號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第1171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅玉連明知其財務困難，竟意圖為自己不法所有，於民國89年間起，向告訴人洪馨瑩佯稱：伊擁有坐落於桃園縣龜山鄉土地，係有資力之人，因生意需現金週轉，並開立票面金額共計新臺幣（下同）456萬元之本票3紙予告訴人供擔保，使告訴人陷於錯誤，在新北市○○區○○路某處，陸續將以告訴人名義申辦之萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）現金卡、臺灣中小企業銀行信用卡、聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）現金卡、新竹國際商業銀行（現更名渣打國際商業銀行，下稱新竹商銀）現金卡及信用卡等交付予被告使用，及以告訴人所有坐落新北市○○區○○○路○○○ 號之不動產向新竹商銀臺北分行設定抵押，借得360萬元之款項後，將之出借予被告，並約定由被告負責清償本息，詎被告於取得前開款項及現金卡、信用卡後，自93年底，即未依約繳付前開貸款、現金卡、信用卡之本息及帳款，共積欠告訴人456萬元亦拒不還款且避不見面，告訴人始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之證據而言；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院29年上字第3105號判例、52年台上字第1300判例參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例可資參酌。再按刑法第339條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號判例參照。
三、公訴人認被告羅玉連涉有上揭詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中供述、告訴人於偵查中之指訴、證人楊丈胤、羅玉芳於偵查中之證述，及桃園縣○○鄉○○段○○○○號等土地登記謄本、渣打國際商業銀行授信料即放款結清交易明細表，暨被告所簽立之借據、本票影本3紙等資為其主要論據。訊據被告羅玉連固坦承告訴人有出借銀行現金卡、信用卡予伊使用，及告訴人於92年1月間以其所有之前開房地抵押借款360萬元，並將部分貸款借予伊使用等情，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：前揭銀行之信用卡及現金卡等為伊與告訴人共同使用，又以房屋貸得之360萬元中之100萬元係告訴人拿走，伊僅取得260萬元。且告訴人非以伊坐落桃園縣龜山鄉土地作擔保，方借款予伊。另該456萬元本票並非借款當時提供之擔保，而係事後即92、93年間告訴人向伊追討欠款時所簽立等語。經查：
㈠告訴人於89年間陸續出借以伊名義申請之萬泰銀行現金卡、
臺北區中小企業銀行（下稱臺北企銀，起訴書誤載為臺灣中小企業銀行）信用卡、聯邦銀行現金卡、新竹商銀現金卡及信用卡予被告使用，並於91年以伊所有坐落新北市○○區○○○路○○○號之房地向新竹商銀臺北分行設定抵押，貸得360萬元之款項等情，業經證人即告訴人洪馨瑩於原審審理時證述明確（原審卷第76至78頁），且被告於原審及本院審理時亦坦承告訴人有出借上揭現金卡及現金卡等予其使用等情（原審卷第81頁反面、本院卷第25頁），復有渣打國際商業銀行98年5月22日渣打商銀CB-OPS第00000000號函所附放款結清交易明細、放款資料等在卷可稽（偵緝卷第33至42頁），此部分事實堪信為真。
㈡依證人即告訴人洪馨瑩於原審供證：伊與被告於80幾年認識
，被告說她缺錢，欠地下錢莊的錢，要繳利息，當時她說每月要付好幾萬元的利息，她說要借錢時，伊手頭也很不方便，一開始是用辦卡的方式借錢給被告，被告第1次向伊借錢的時間係在89年間，當被告稱經濟上有困難，看伊手頭上有無錢借給被告時，伊向被告稱伊手頭亦不方便，惟伊可辦理萬泰銀行現金卡供被告使用，然所預借款項需由被告負擔還款。第2次伊係向臺北企銀辦理現金卡，被告手頭上沒錢時都是以卡養卡，伊辦理該第2張現金卡給被告使用時，已知被告第1張現金卡都是繳最低額，被告請伊辦第2張現金卡時距離第1張現金卡約幾個月。嗣伊向新竹商銀辦理第3張現金卡時，距辦第2張現金卡約幾個月，因為被告一直繳不起最低額度，所以請伊再辦第3張。之後再辦理第4張聯邦銀行現金卡，亦係因被告繳不出最低額，故請伊再幫忙辦第4張現金卡等語（原審卷第75頁反面、第77頁反面至第78頁），可知告訴人在第1次辦理現金卡予被告時，業已知悉被告財務狀況不佳，每月要繳數萬元利息，猶前後申辦上開4張現金卡予被告使用，並約定由被告負責償還預借款項，而任由被告每月繳交現金卡之最低額方式，以債養債，自難認被告有何施用詐術，而使告訴人誤信被告有償債能力，致申辦上開銀行現金卡予被告使用之情。
㈢告訴人及其代理人雖一再指訴：被告尚未向伊借錢時即在講
土地的事，而被告每次與伊談到借錢時，均會談及有土地欲賣給其舅舅，伊因此相信被告有土地，若被告沒有該桃園縣龜山鄉土地，伊不可能願意借錢給被告，因為被告已經一堆欠債。第一次借錢給被告時，伊想說額度不是很高，未擔心被告會不依約還錢，況被告一再強調其有土地要賣給其舅舅，並稱土地賣出後可拿到一千多萬元，且已經在談。後於91年並以伊所有之前揭房地向新竹商銀臺北分行設定抵押，貸得360萬元之款項後，係一次領出現金並交由被告使用，從80幾年至93年間，被告並多次告訴伊有土地可以過戶給其舅舅云云（原審卷第75至79頁、本院卷第27頁）。惟告訴人以其所有之上揭房地於92年1月2日向新竹商銀貸得360萬元，扣除5千元之手續費（名目帳戶管理費）及現金提領62萬5千元外，其餘100萬4,3 20元及196萬5,389元（合計296萬9,709元）部分分別於同日匯入告訴人新竹商銀帳戶內，用以清償告訴人分別於90年2月7、19日、91年3月21日之新竹商銀20萬元、80萬元及200萬元之消費借貸，及告訴人曾於90年2月19日，將上開消費借款中之80萬元匯予被告等情，有告訴人所提之活期性存款歷史明細查詢、新竹商銀收入傳票、放款結清帳戶明細查詢、取款憑條等附卷可稽（本院卷第67、84至88、102頁）。是告訴人稱所貸得之360萬元係一次領出，並全交由被告使用云云，顯與前揭貸款流向不符，委無可信。再者，告訴代理人雖具狀陳稱：告訴人於90年2月7日及91年3月21日向新竹商銀消費借貸之20萬元及200萬元，其中20萬元及80萬元分別轉帳存入至告訴人在新竹區中小企業銀行及上海銀行蘆洲分行帳戶內，乃為被告為給付告訴人向銀行消費借款之報酬等語（本院卷第99頁），惟為被告堅決否認，告訴人就此並未舉證以實其說，亦無足採。且依告訴人自承之前開不動產抵押貸款及消費貸款之資金流向，適與被告辯稱：告訴人之上開房地雖貸得360萬元，然伊僅借用260萬元，其餘100 萬元係告訴人自行使用等語吻合。是告訴人指訴：其因誤信被告係有資力之人，而以其所有之前揭不動產向新竹商銀臺北分行設定抵押，借得360萬元之款項後，將之出借予被告云云，容非無疑。
㈣又告訴人雖於原審供證：伊與被告於80幾年認識，2人於閒
聊時被告告訴伊，說她在桃園縣龜山鄉有土地。被告每次跟伊談到借錢的事情時，都會談到她有土地要賣給她舅舅，伊因此相信被告有那土地，若被告沒有桃園縣龜山鄉土地，伊不可能借錢給被告，因她欠債一堆等語（原審卷第75頁反面、第76頁），並提出被告於93年底寫給告訴人丈夫的信函（即告證一，本院卷第33頁），稱被告前已承認有以土地乙事欺騙告訴人之情。然告訴人先後4次以申辦銀行現金卡方式借款予被告時，明知被告係按月繳交該現金卡最低額方式，以債養債，已如前述。以一般人經驗判斷，被告當時債信已出現嚴重問題，入不敷出，與一般擁用有土地資產之人信用情形完全不同，如被告真有土地，豈有不立即出售變現或以為擔保而融資借款之可能？惟依告訴人於原審供證：伊未要求被告出示所持有之土地所有權狀或其他資料給伊看，伊亦未曾問過被告所持有土地面積，被告僅說土地在龜山，惟未告知詳細地址，伊亦未請被告帶伊去看過。被告未介紹過其舅舅給伊認識，亦未告訴伊其舅舅之名字，伊也沒有過問被告等語（原審卷第77頁反面、第78頁反面至第79頁）。是告訴人既未要求被告提出該等土地謄本資料或詢明該土地面積、位置，以確認該土地價值，甚或請求設定抵押，或向被告詢問其舅舅姓名等相關事項，以查詢是否確實有土地交易情形？此與一般因信任債務人有土地而借款及債權人為求債權能順利清償，而查明債務人債信請求債務人設定擔保以保全債權所為之情形並不相符合。是以，觀諸告訴人借貸予被告之過程，顯然與告訴人所證述因被告告知有土地將出售予舅舅始借款予被告情形不相符合，已難採信。而被告於93年年底寄給告訴人丈夫的信函（本院卷第33頁）中固提及：「其實我（指被告）一直沒有勇氣把土地的實情告訴你們（指告訴人方面），土地被林口車站附近的一位蔡正男先生騙去向台灣製菓、中央製罐貸款，已經被查封了」等語，然被告辯稱：當時係因告訴人前開抵押貸款的房子要做處理時，告訴人他們要求伊土地過戶給他們，伊才寫這封信給告訴人先生的，不是借款的時候寫的等語（本院卷第27頁反面），尚難執此遽認被告央請告訴人以房地辦理抵押借款時，係以土地即將出售的事詐騙告訴人。況告訴人上開抵押貸款中之100萬元係匯入告訴人之帳戶，而未借予被告，已如前述。然該抵押貸款之本息2萬餘元均由被告繳納，被告前後共繳納約2年乙情，業據告訴人供證在卷（原審卷第77頁、本院卷第28頁），並有渣打國際商業銀行98年5月22日檢送之還款明細附卷可參（偵緝卷第32、33頁）。由上堪認被告辯稱：告訴人以其所有上開房地向新竹商銀貸款360萬元，係因告訴人亦缺錢，而取用其中100萬元，伊僅借用260萬元，並約定由伊繳納貸款本息等語，尚非全無可信。
㈤再者，被告於84年間因代位繼承其祖母林羅香所遺位在桃園
縣○○鄉○○段774、775、776、777、778、779、790、792、793、794地號土地，而於86年間因拍賣而分別移轉登記與第三人王萬益、羅希榮；被告曾將上揭土地其中部分出售予第三人蔡正男95萬元，取得頭期款20萬元，而蔡正男用該等土地貸款1200萬元等情，亦經證人羅玉芳、楊丈胤於偵查中證述明確（偵緝卷第58頁），並有上該各地號土地登記簿影本可按（附於卷外牛皮紙袋內）。被告既曾因繼承而一度擁有上揭坐落桃園縣龜山鄉土地，且該土地亦遭第三人蔡正男設定抵押貸款120萬元，則被告供稱：其可能3、5次曾向告訴人提及坐落桃園縣龜山鄉土地要出售予其舅舅，惟其也會對其他朋友抱怨，因其認為蔡正男應還款給伊，且蔡正男以該土地貸款1200萬元，最後只還100多萬元等情（原審卷第81頁反面），亦與因財產糾紛而向朋友抱怨陳述常情相合，而告訴人願意在被告財務狀況不佳之際相助借款，顯見告訴人與被告交情甚篤，被告在閒聊間提及上情，亦屬平常。尚難僅以被告曾因繼承而一度擁有上揭坐落桃園縣龜山鄉土地以及曾向告訴人閒聊抱怨提及桃園縣龜山鄉土地之糾紛，遽以認定告訴人上揭證述被告以有該等土地欲出售為詐術，使其陷於錯誤而借款等情為真實。至告訴代理人另稱：所涉土地問題，被告有義務向告訴人說清楚，其未清楚告知，即屬不作為詐欺云云，惟按刑法第339條第1項所謂之詐術，固並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例參照），惟消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任，最高法院31年上字第2324號判例要旨參照。是以不作為詐欺罪之成立，須以行為人在法律上（包括法律定有明文及依法律行為而負防止之義務者）具有積極的作為義務為前提，茍行為人在法律上無告知之義務，自非以不作為詐欺相繩。被告對告訴人就前開土地現況，就告訴人是否因此陷於錯誤，既無法律定有明文及依法律行為而負有防止之義務，又被告在閒聊間就上開土地財產糾紛而向告訴人等朋友抱怨，因而提及上情，亦屬平常，已如前述，告訴代理人前開所述，容有誤會。另檢察官依告訴人之請求提起本件上訴時，固於上訴書內載明聲請傳喚證人邱玉婷，欲以證明被告曾向告訴人訛稱有土地正在出售，可供償還借款等情，惟前揭證人當時並未在場，業經告訴代理人於本院準備程序時供稱明確（本院卷第28頁），到庭之檢察官亦因告訴人沒有再請求傳訊證人，故捨棄傳喚此證人之聲請，併予敘明。
㈥至被告雖曾開立3張金額共計456萬元本票予告訴人（借據及
本票影本，見他卷第5、6頁），惟係因被告無法償還告訴人向新竹商銀之貸款，致告訴人上揭房地遭查封當日方開立，顯係事後而非借款當時開立乙情，亦經證人即告訴人洪馨瑩於偵查及原審中證述明確（偵緝卷第52頁、原審卷第76頁）。是上揭本票3紙既係被告借款後因無法依約按月繳納銀行貸款本息之故，應告訴人要求而開立，告訴人顯非以被告簽立該3紙本票為擔保，而同意借款予被告，則被告開立前揭3紙本票無非係事後用以證明借款之憑據，亦難認係被告事前施用詐術之方法，自不足作為被告不利之認定。
四、綜上所述，本件依據公訴人所舉之證據，尚難認定被告有詐欺取財犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行。原審以不能證明被告犯罪，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨略以：告訴人既未於借款時要求被告提供土地設定抵押，亦未要求被告提出土地謄本資料或詢明土地面積、位置等，即逕將信用卡、現金卡及前開款項等借予被告等情，足徵告訴人對被告甚為信賴，又被告表示有土地正在出售中，且情形複雜，故未加查證，甚或要求設定抵押，以免影響出售價格及買方購買意願，此乃常情。況被告雖曾於84年間因代位繼承其祖母桃園縣龜山鄉土地，惟該土地業於86年間分別移轉登記予第三人，距被告於89年間起向告訴人借款，已有3年之久，顯見被告向告訴人借款時，已無前開土地可供出售償還貸款，足認被告有致告訴人誤信其還款能力而借款之錯誤。是被告係基於其與告訴人間之信賴關係，並告知告訴人其有土地可供出售還款等情訛詐告訴人，與一般僅基於信賴關係之借貸而不構成詐欺之情形有別等語。惟查，告訴人將攸關個人信用及財產之現金卡及房地抵押借款予被告，既未要求被告提出所稱之前開土地謄本等資料，甚或請求設定抵押，或向被告詢問其舅舅姓名等相關事項，以查詢是否確實有土地交易情形？與一般因信任債務人有土地而借款以及債權人為求債權能順利清償等情不相符合。又被告於閒聊中向告訴人等朋友抱怨該財產糾紛，而告訴人亦願意在被告財務狀況不佳之際相助借款，顯見告訴人與被告係基於一般信賴關係之借貸等情，業據原審詳予說明其證據取捨論斷之心證理由，已如前述，而證據取捨屬事實審法院權限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官若認被告確實具有詐欺取財之認識及主觀上之故意，自應舉證證明之，其既未提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，無非出於臆測，尚難認已盡舉證之責。從而，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 100 年 5 月 26 日