臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2769號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 唐國硯選任辯護人 周佳弘 律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1606號，中華民國99年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第24787 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、唐國硯於民國97年間，經任職徵信社之友人譚魁華（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年5 月17日以99年度偵字第4378號為不起訴處分確定）介紹認識徐筱婷，知悉徐筱婷感情不遂，竟起貪念，基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年7、8月間某日，在不詳處所，向徐筱婷誆稱：可施用法術，使已分手之男友回心轉意，並保證徐女之感情問題於98年6月前可迎刃而解，費用為新臺幣（下同 ）36萬元云云，致使徐女陷於錯誤，誤信為真，於同年11月6 日上午11時、14時及同年12月26日上午11時許，在臺北市中山區美麗華百貨公司附近，分次交付24萬元、2 萬元及10萬元之現金予唐國硯。詎期限屆至，徐筱婷之感情問題未有任何改善，心生可疑，唐國硯復避不見面，徐筱婷始知受騙。
二、案經徐筱婷訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然上訴即被告及辯護人於本院準備程序中已表示對於證據能力不予爭執（見本院卷第27頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明
文，此觀刑事訴訟法第208 條第1項，已將該法第202條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭（參看最高法院75年台上字第5555號判例，按該判例原文所載「刑事訴訟法第208 條第2 項」，92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法已改編列為第208條第1項）。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（參看最高法院94年臺上字第6881號判決）。經查，本院就本案囑託法務部調查局對被告及告訴人為測謊鑑定，則本院既係囑託機關鑑定，揆諸前開判例意旨，即無必須命實際為鑑定之人為具結。再觀諸法務部調查局100 年7月11日調科參字第10000406570號測謊報告書之內容（見本院卷第78至至101 頁），非僅記載測謊方法及測謊結果，且所附之測謊程序說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理記錄圖、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理記錄圖（含呼吸、脈搏、膚電）、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明、其他測謊文件資料，亦詳載測謊經過，則上開法務部調查局測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告唐國硯對於上開事實，於原審中雖曾辯稱未向告訴人收取36萬元，並無詐欺告訴人云云，惟於本院審理中業已為認罪之表示而坦承不諱（見本院卷100年8月16日審判程序筆錄第2 頁、100年9月6日審判程序筆錄第3頁、100年11月1日審判程序筆錄第2 至11頁）。本院查，上揭事實，除據被告坦承在卷外，又有下列事證，足資佐證：
㈠上開事實，業據證人即告訴人徐筱婷證稱：證人譚魁華在處
理伊的事件時沒有得到結果，所以介紹被告給伊認識，表示被告有法力可以處理感情事件，後來被告跟伊說他有法力，有能力通靈，並且交1 張自己的名片給伊，名片上面寫「靈符顯靈、陽宅風水、渡化嬰靈、消災解厄」，可以解決伊的感情事件，需要36萬元費用，用來處理讓伊和前男友能夠復合，還說只要經過施法，等待時間，在2009年6 月，在不超過9 個月的時間內，男友會回來找伊，會有結果。伊沒有參加被告所宣稱的施法過程，伊有問過是否需要伊到場，但被告只叫伊配合，將自己的頭髮和剪下未經染色的指甲放在紅包袋內，依約定的時間交付給被告就可以。97年11月6 日是被告、證人譚魁華和伊約在美麗華百貨公司1 樓星巴克咖啡廳，而在97年11月6 日之前伊和被告在電話中，經被告表示可以同意讓伊先付3 分之2也就是24萬元，1個月後再付尾款，但當時伊付了24萬元後，被告說24萬元的「4 」，數字不好、不吉利，要伊再提領2 萬元，於是配合被告的說法，在星巴克後由證人譚魁華駕車載伊和被告到美麗華對面的北安路上一家全家便利商店提款機再領2 萬元現金給被告，之後他們兩人就駕車離開。被告在收取26萬元當天離開前，有跟伊說會開始進行法事，要伊等待，並且交代剩下的10萬元一定要全數交付，因為法事沒有分期付款，他是看在伊的能力範圍及證人譚魁華的面子才讓伊分期，因此，在他所定的時間內，在12月26日當天約在北安路的同一家全家便利商店巷口，再交給被告10萬元現金，這次交付時證人譚魁華並不在場，這10萬元伊是到銀行提領，伊在97年11月6 日及12月26日當天提領現金後，有在提領後於台新銀行大直分行的椅子上拍攝照片，因為伊有紀錄自己所作事情的習慣，包括手機簡訊也會留下來，而且被告並沒有同意交付收據給伊，所以伊特別紀錄下來。被告說他是龍學派的，這是一種很深的道行，全臺灣沒有幾個人會這樣的法術，只要利用伊的頭髮及剪下的乾淨指甲，聽被告的話不要去宮廟，不需伊本人在場看他施法，只要交給被告所交代的事情及東西即可，就能夠看時間、時辰施行法術。在97年12月26日交付款項以後，與被告間都是簡訊及電話往來，在98年1、2月間交付頭髮及指甲時也有跟被告見面。97年12月26日以後大部分是由伊打電話詢問被告處理的情形，被告說就像他當初所幫伊處理的事情，所告訴伊回覆是一樣的，叫伊在9 個月內等待結果，男友會回來與伊復合、聯絡等語明確（見原審卷第38至41頁）核與被告於本院審理中所供承：伊確實有拿告訴人的錢幫告訴人處理感情的事情，最後告訴人不滿意，伊係幫告訴人及其男友做祈福法會，伊願意還錢等語相符（見本院卷100 年
11 月1日審判程序筆錄第2、7至10頁）。另證人譚魁華亦證稱渠在告知告訴人其男友另有交往對象後，告訴人、被告確實是在朋友聚會時認識，渠三人一起見過1、2次，地點是在咖啡廳等情（見98年度偵字第24787 號卷第41至42頁、原審卷第111至113頁反面）。此外，並有告訴人帳號00000000000000號帳戶交易明細（見原審卷第50至59頁）、台新國際商業銀行「唐國硯先生收」信封袋之翻拍照片（見98年度偵字第24787 號卷第17、18頁）、台新銀行存摺影本（見原審卷第61至62頁）、台新國際商業銀行99年7 月20日台新作文字第9911663號函（見原審卷第102頁）等在卷可按。
㈡觀諸告訴人與被告有多次簡訊往來，確認詢問事情之處理情
形是否順利，且一再要求被告回電，告訴人甚而發簡訊給證人譚魁華，要求證人譚魁華找出被告之聯繫方式，此觀告訴人與被告之手機簡訊往來翻拍畫面、告訴人與證人譚魁華之手機簡訊往來翻拍畫面等自明（見98年度核退字第1216號卷第8 至41頁），並有告訴人之行動電話號碼0000000000號中華電信股份有限公司通話明細報表（見98年度核退字第1216號卷第42至46頁）暨通話明細清單（見98年度核退字第1216號卷第47至66頁、98年度偵字第24787 號卷第69至94頁）在卷可按，參之被告於原審審理中所供其與告訴人並無糾紛等語（見原審卷第156 頁反面），若非實情至此，告訴人何庸與僅有數面之緣之被告一再聯繫？且告訴人為證人譚魁華之客戶，證人譚魁華與被告復為友人，被告與告訴人間亦無任何業務上來往，證人譚魁華又何庸介紹被告與告訴人認識？另卷內之載有「靈符顯靈、陽宅風水、渡化嬰靈、消災解厄」等字句之「唐國硯」名片，其上所載非惟與告訴人所稱被告可以法事協助解決疑難之陳述相符合，且其上之門號0000000000號行動電話被告復供陳確屬其所使用之門號（見原審卷第157 頁）無訛，揆諸當時告訴人均係以行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，此有前開簡訊照片可證，該名片若非被告本人所交付，告訴人又何能知悉該0000000000號行動電話為被告所使用之行動電話門號，是該名片顯係被告交付告訴人無誤。況被告既已存心詐騙告訴人，不與告訴人簽立任何契約或收據，與常情並無違背，自難認本案無任何之契約或收據，即認告訴人即證人徐筱婷之證述為不可採。綜以上情，足認證人徐筱婷所證情節應符真實而可採。至證人譚魁華於原審審理中雖證稱印象中沒見過告訴人交付被告該26萬元款項，亦未曾開車載告訴人前往領款云云，然證人譚魁華先前即遭告訴人具狀提告，雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第4378號為不起訴處分確定，然渠為免己身再次遭牽連，對於本案多為避重就輕之陳述，甚或無法解釋係基於何原因在何場合讓告訴人與任職送貨、零工、雜事、擺地攤，幫人家搬東西的被告認識，且告訴人與證人譚魁華間既僅有業務上委託徵信之關係，告訴人、證人譚魁華與被告3 人復無共同朋友，此據證人譚魁華陳述在卷，證人譚魁華又何庸讓告訴人與被告認識？是證人譚魁華所為前開避重就輕、不符事實之證言，顯然不足執為有利於被告之認定，附此敘明。
㈢再者，本院就被告是否涉犯本案詐欺犯行，囑託法務部調查
局對被告及告訴人為測謊鑑定，鑑定結果認：被告稱渠沒有以施作法術為名向告訴人索取金錢；告訴人沒有將36萬元現金分次交給渠；經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。告訴人稱被告有以施作法術為名向渠索取金錢；渠有將36萬元現金分次交給被告；經測試均無情緒波動反應，研判未說謊，有法務部調查局100 年7月11日調科參字第10000406570號測謊報告書附卷可稽（見本院卷第78至至101 頁），益徵告訴人前揭所證被告以施作法術為名向其索取金錢，其分期交付36萬元現金予被告等情為真實。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於97年11月6日上午11時、14時及同年12月26日上午11時許，基於同一目的，3次向告訴人收取款項之行為，應包括論以一罪。原審本於同上見解，適用刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告之品行，知悉告訴人感情不遂而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、詐取之款項數目為36萬元，迄今仍不將任何款項返還告訴人暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，否認有向告訴人詐欺並收取36萬元款項之事實，惟被告嗣已於本院審理中為認罪之表示，其自白並有前揭各項證據資料可資補強，是被告上訴為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨認被告犯後否認犯行，與證人譚魁華互相推諉卸責，毫無悔意，且迄未將詐得款項返還告訴人，原審量刑過輕等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。查，原審關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌前揭關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法，且被告於本院審理中已為認罪之表示，是檢察官上訴意旨所指，亦無理由，應予駁回。
三、被告於100年11月1 日本院審理時雖表示願意於100年11月18日前給付告訴人賠償金42萬元（包含精神損害賠償）；惟查，辯護人周佳弘律師於100年11月23 日經本院書記官電話聯絡稱：被告所留2支電話均已為空號；告訴人於100年11月18日前電告事務所，被告沒有依和解條件履行；另告訴人於10
0 年11月24日與本院書記官電話聯絡稱：被告未依和解條件履行，此有本院電話紀錄2張在卷可稽。是被告既未於100年11月18日前，依先前承諾履行和解條件，被告即不適宜為緩刑之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 遲中慧法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 100 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。