臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第270號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 鍾開榮律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1605號，中華民國98年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵緝字第304 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即檢察官所舉證據尚不足認被告甲○○主觀上有不法所有之意圖，自屬不能證明被告犯罪，依法諭知無罪判決，認事用法核無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於審理時坦承有「侵占」之事實，僅辯稱侵占金額與告訴人乙○○所指有出入，並辯稱已償還告訴人部分款項，且有相關事證足認其自白與事實相符，惟原審竟仍判決被告無罪，原審認事實與卷證資料不符，亦有認定事實有違證據法則之違誤；㈡原審認告訴人所述前後不一致，且告訴人同意再將相關款項借給被告，因認告訴人所指被告涉犯詐欺或侵占之事實不足採信，且被告並無不法所有之意圖，而判決被告無罪。經查告訴人所述雖前後略有差異，惟被告答應告訴人出售不動產後將清償借款本息全部，而欺騙告訴人先塗銷本案抵押權部分，事後卻未如承諾清償借款本息等事實，均陳述明確，且前後一致，又原審認定告訴人曾同意借款給被告，查係另一筆新臺幣6000多萬元之借款，原審認定事實顯有謬誤之嫌，為此提起上訴云云。
三、經查：㈠被告於原審審理時詢問：「（對檢察官起訴之犯罪事實，有
何意見？）」被告答：「當地的朱代書介紹姜榮潤，是我請乙○○出1000萬元，但是乙○○有先扣三個月的利息，所以實拿910 萬元，我記得是三分利，不是二分四。我有收到姜榮潤的利息，但是不像他講的那麼多，因為我們中間還有房子抵的問題。我沒有把這些錢據為己有，那筆土地找到買主以後，我是告訴乙○○有找到買主，請她配合塗銷，土地賣了之後我有給她300 萬元，975 萬元不是一次付清，那時候我正在蓋房子，後面的錢我有帶乙○○去看我的工地，請她再繼續借我使用，她有同意。300 萬元沒有借我，借的是後面的錢。」等語（原審卷第234 頁正、背面），則依被告上開原審審理時答稱內容觀之，被告並無坦認侵占犯行。縱退萬步言之，檢察官係以被告於原審準備程序供述，誤為審理時之供述，揆諸被告於原審準備程序時供稱：「我的確有在84年11月間因為姜榮潤需要資金週轉，他透過一個中間人找上我，我再去找乙○○出資，他們二人不認識，乙○○願意出資1000萬元，利息是算三分利，後來姜榮潤提供他的母親名義三筆土地作抵押，抵押權人是乙○○，1000萬元透過我交給姜榮潤，整個借款的交涉過程乙○○都是委託我來經手，我也代收姜榮潤按月給付的利息及償還的款項，我把姜榮潤預計償還的款項及利息侵吞，但是金額有點差距，我是有將姜榮潤給我的錢再交付300 多萬元給乙○○，這些錢都會算過，包括本金及利息，姜榮潤交付給我部分的錢，因為我有工地要整地，我徵求乙○○的同意，以我的土地設定抵押給乙○○，用在我自己投資的工地，這些金額我還要查一下，姜榮潤是陸續交給我錢，那是姜榮潤陸續賣土地的錢。」等語（原審卷第22頁），觀之被告固於原審準備程序中提及『....我把姜榮潤預計償還的款項及利息侵吞....』一語，惟細繹被告整段供述內容意旨，尚提及『....我是有將姜榮潤給我的錢再交付300 多萬元給乙○○，這些錢都會算過，包括本金及利息，姜榮潤交付給我部分的錢，因為我有工地要整地，我徵求乙○○的同意，以我的土地設定抵押給乙○○，用在我自己投資的工地，這些金額我還要查一下，姜榮潤是陸續交給我錢，是姜榮潤陸續賣土地的錢....』等語，綜核被告上揭全情供述內容，暨被告嗣於原審供述告訴人乙○○係其金主，其與告訴人乙○○間有多筆金錢借貸關係，故自難僅擷取被告片段供述，即遽認被告侵占犯行，檢察官認被告坦承有「侵占」之事實，容有誤會。
㈡告訴人請求檢察官上訴另謂，告訴人曾同意借款給被告，查
係另一筆新台幣6000多萬元之借款，原審認定事實顯有謬誤之嫌云云，惟查依卷附之告訴人乙○○所書寫之對帳單（原審卷第55頁），其中記載「85年8 月20日、1000、光華街」係指本件系爭1000萬元，且該借款1000萬元亦列入被告積欠乙○○之借款債務乙節，已據告訴人乙○○於原審以證人身分證稱：「（....會算清單，該清單右邊第一行所載「（85年8 月20日、1000、光華街」，這是什麼意思？）這是他的朋友（按即姜榮潤）向我借1000萬元的事情，他的朋友名字，我不知道，光華街是指借錢的人有土地在光華街，光華街在新竹的鄉下，是田地，沒有房子。」「（你透過甲○○借錢給別人，是否只有這一條？）只有這一條1000萬元的，沒有其他人。」等語（原審卷第172至173頁）；證人即告訴人之夫朱朗陽於原審證稱：「（上開會算單右邊第一行所載之「85年8 月20日、1000、光華街」是指這一筆？）就是借給姜榮潤的1000萬元。」等語（原審卷第177 頁背面）。則依證人乙○○、朱朗陽於原審證述上揭內容觀之，渠等對於上揭經由被告借款給姜榮潤1000萬元之經過，證述綦詳，並經檢察官、辯護人就該筆款項提出詰問，復衡之，乙○○亦坦稱其透過甲○○借錢給別人1000萬元，只有這一筆，而原審對於本件係被告甲○○向告訴人乙○○借貸，事後因故不能如數清償，屬於民事上違背履行契約之問題，與侵占罪之要件不合等情，詳予論述指駁，經核並無誤認之處。況依一般經驗法則，若非乙○○承諾同意，何以乙○○會將此筆借款計入被告積欠乙○○之款項，益徵本件係屬民事上違背履行契約問題。
㈢上訴意旨另以：告訴人所述雖前後略有差異，惟被告答應告
訴人出售不動產後將清償借款本息全部，而欺騙告訴人先塗銷本案抵押權部分，事後卻未如承諾清償借款本息等事實，均陳述明確，且前後一致，指摘原審判決有誤云云，惟查，原審認告訴人所述前後不一致，且告訴人同意再將相關款項借給被告，因認告訴人所指被告涉犯詐欺或侵占之事實不足採信乙節，已詳為調查論證所憑之證據，並無違反論理法則，亦無違誤。
㈣綜上所述，本件檢察官所舉被告涉犯侵占罪嫌之證據，本院
認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦與侵占罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所起訴之侵占犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，即應為無罪之諭知，原審審理後亦同此認定，為被告無罪之諭知，自無違誤。檢察官依告訴人之請求仍執陳詞提起上訴，主張被告涉犯侵占罪嫌，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 99 年 5 月 4 日附 件：
臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度易字第1605號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 56歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣豐原市○○路○○號選任辯護人 鍾開榮律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第304號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○於民國84年11月間，因其友人姜榮潤急需資金週轉，被告甲○○乃請告訴人乙○○出資新台幣（下同）1,000 萬元，並提供姜榮潤之母姜曾甜妹所有之3 筆土地予告訴人乙○○作為上開債務之抵押，並以告訴人乙○○為抵押權人。而借款交涉過程告訴人乙○○均委由被告甲○○經手，約定利息為3 分利，被告甲○○並代為收受姜榮潤按月給付告訴人乙○○之利息及償還之款項。詎被告甲○○竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，將姜榮潤交與其欲償還告訴人乙○○之欠款共計675 萬元與利息侵吞入己，因認被告甲○○涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院分別著有52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例參照）。又被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（68年台上字第3146號判例參照）。次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（41年台非字第57號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行，無非以(一)被告甲○○於偵查中之供述；(二)告訴人乙○○於偵查中之指訴；(三)姜榮潤書立之存證信函1 份等為其主要論據。惟訊據被告甲○○固不否認有於84年11月間，因伊友人姜榮潤急需資金周轉，乃請告訴人乙○○出資1,000 萬元，並提供姜榮潤之母姜曾甜妹所有之3 筆土地予告訴人乙○○作為上開債務之抵押，並以告訴人乙○○為抵押權人，而借款過程均由伊經手，且代為收受姜榮潤給付給告訴人乙○○之利息及償還之款項等情，然堅詞否認有為侵占之行為，並辯稱：當初姜榮潤雖向告訴人乙○○借款1,000 萬元，但一開始先扣掉3 個月利息90萬元及代書的佣金35萬元，所以姜榮潤實際拿900 萬元左右，又姜榮潤給付給告訴人乙○○的利息，伊都有轉交，但因姜榮潤是建商，並不是每月支付利息，有時是3 個月付1 次，有時候是以蓋房子後的餘屋，扣除跟銀行貸款後，剩下的殘餘價值交給代銷公司處理，伊也是有將處理後的現金交給告訴人乙○○，之後姜榮潤答應將設定給告訴人乙○○3 筆土地中之1 筆土地透過伊找仲介商以975 萬元賣掉，並以此償還告訴人乙○○款項，伊將其中300 萬元交給告訴人乙○○，其餘款項約有600 萬元左右，則經過告訴人乙○○同意挪用在伊新竹的工地，伊也有帶告訴人乙○○去看過新竹工地，告訴人乙○○也有跟伊算利息等語。
四、經查：
(一)有關被告甲○○於民國84年11月間，因其友人姜榮潤急需資金週轉，被告甲○○乃請告訴人乙○○出資1,000 萬元，並提供姜榮潤之母姜曾甜妹所有之3 筆土地予告訴人乙○○作為上開債務之抵押，並以告訴人乙○○為抵押權人，而借款交涉過程告訴人乙○○均委由被告甲○○經手之情，為被告甲○○於偵查及本院審理中均承認在案（見97年度偵緝字第
304 號偵查卷宗第25頁及本院97年度易字第1605號卷第25、49及84頁），亦經證人即告訴人乙○○於偵查及本院審理中證稱：84年時，甲○○跟伊表示要借錢給姜榮潤，就與甲○○約定將1,000 萬元交給借款人姜榮潤，姜榮潤也設定3 筆土地抵押，伊將錢交給甲○○，從頭到尾也都是由甲○○去辦等語明確（見89年度偵字第22071 號偵查卷宗第7 頁及本院97年度易字第1605號卷第171 背面頁），復稽證人姜榮潤於本院審理中證陳：於84年間，伊經由友人介紹認識被告，伊跟被告借了1,000 萬元，是被告出面跟伊談的，伊拿媽媽的3 筆土地設定抵押1,200 萬元，並不清楚設定的權利人是誰，伊雖借1,000 萬元，但實際只拿800 多萬元，因為先扣掉利息等語（見本院97年度易字第1605號卷第229 背面頁），復有土地抵押權設定契約書影本1 件在卷可參（見89年度他字第3570號偵查卷宗第5 頁），是告訴人乙○○透過被告甲○○借款給姜榮潤1,000 萬元，且姜榮潤以其母親3 筆土地設定抵押權給告訴人乙○○乙節，應可認定。
(二)惟觀諸被告甲○○辯稱：伊確實有將姜榮潤所給付之利息交付給告訴人乙○○，而姜榮潤透過伊找仲介商賣土地所得之款項975 萬元部分，伊將300 萬元交給告訴人乙○○，剩餘
675 萬元之款項，伊係經由告訴人乙○○同意而借用等語，是有關被告甲○○有無以自己名義繼續向告訴人乙○○借貸
675 萬元部分及有無將姜榮潤支付的利息交付給告訴人乙○○厥為本案之關鍵而有予究明之必要。經查：
⒈有關675 萬元款項部分：
⑴觀之告訴人乙○○於偵查中以書狀指訴：伊借款1,000 萬元
給甲○○之友人姜榮潤，姜榮潤母親姜曾甜妹提供3 筆土地設定抵押，之後姜榮潤還伊300 萬元，並塗消其中1 筆土地，尚有700 萬元未返還，因伊與姜榮潤不熟，傳達訊息均透過甲○○，甲○○竟表示未收到款項及利息等詞（見89年度他字第3570號第2 至4 頁）；其於本院審理中具結後先證述：甲○○有表示姜榮潤要賣1 塊土地來還伊，後來也沒有還錢給伊，從頭到尾都沒有給伊利息，也沒有還伊錢等詞（見本院97年度易字第1605號卷第171 背面、172 頁），復證稱：伊知道其中1 筆新竹市○○段328 之1 地號土地設定被塗銷，係甲○○說要賣，賣的錢要還給伊，本來說要還，但甲○○又把錢借去，起先伊有要借給甲○○，因甲○○說工地蓋好房子賺錢就要還，伊不知道工地的名字，只知道是新竹的工地，甲○○也有帶伊去看他蓋的房子等語明確（見本院卷第172 、173 背面及175 頁），則由告訴人乙○○上開證詞可知，其就是否將姜榮潤賣土地所得之款項再借貸給被告甲○○，致被告甲○○未返回款項乙節，前後有不一致之情，是告訴人乙○○之指訴，已難盡信。再徵之告訴人乙○○於本院審理中證述，其有與被告甲○○前往新竹看工地之舉，而被告甲○○於本院審理中表示：告訴人乙○○係伊金主，2 人從82年間就開始配合，要借錢給伊之前都會去看土地及房子，經由告訴人乙○○同意後，伊才會對外接洽等情（見本院97年度易字第1605號卷第234 背面頁），則由告訴人乙○○證述有去看被告甲○○新竹工地之房子等情，顯見被告甲○○辯稱因新竹工地需要資金而再向告訴人乙○○借貸之辯解，洵非無據。則被告甲○○既係以自己名義再將姜榮潤所返還之款項向告訴人乙○○借貸，揆諸上開判例意旨，被告甲○○因繼續借貸該款項致當時未返還，縱使其事後不能如數清償，亦僅屬契約之債務不履行關係，自與侵占罪之要件不合。
⑵況參以證人即告訴人之配偶朱朝陽於本院審理中亦證述：伊
太太跟伊表示甲○○有一個朋友要建房子需要錢周轉，並詢問伊意見，所以知道借1,000 萬元的事情，而伊也知道土地辦塗銷這件事情，塗銷後，甲○○說要還300 萬元，但之後用甲○○的名字繼續借，伊也有問剩下700 萬元何時還，甲○○說賺到錢就還，有說錢用在建房子，但伊沒有問房子建在何地方之情（見本院卷第176 、176 背面至197 頁），則由證人朱朝陽前開證詞亦知，益徵被告甲○○確實又以自己名義再將姜榮潤所返還之款項向告訴人乙○○繼續借貸之情，是自難僅以被告甲○○未返還款項之行為，率斷其主觀上有變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，被告甲○○既缺乏主觀要件，即難遽以侵占罪相繩至明。
⒉有關利息部分：
⑴參之證人姜榮潤於本院審理中證陳：伊借了1,000 萬元，只
拿到800 多萬元，因為先扣除了利息及佣金，利息是1 個月24萬元，印象中是扣6 個月利息，伊後來沒有還錢，但中間有付利息，此外被告有跟伊講要過戶1 筆土地，該80坪土地是抵975 萬元，扣抵後，伊僅欠25萬元沒有還，之後抵押權人有寫存證信函來，伊將實情跟別人講，請人家寫存證信函函覆，伊確實先後付息320 萬元，利息是交給被告，又伊有以6 戶向銀行貸款，那6 戶就給被告，由被告向銀行貸款，
6 戶每戶以10萬元計算抵利息，銀行貸款就由被告去處理，另外其於存證信函中就875 元部分係漏寫萬字等語歷歷（見本院97年度易字第1605號卷第229 背面至231 背面、232 背面頁），另參以被告甲○○於偵查、本院準備程序及審理中供述：乙○○透過伊來放款，借給姜榮潤1,000 萬元，利息是3 分利，其中1 分利是伊的佣金，扣掉3 個月利息90萬元及代書佣金35萬元，姜榮潤一開始是拿900 萬左右，又姜榮潤有陸續還款且有支付利息，實際金額伊忘記了，但伊都有拿給乙○○，此外因姜榮潤是建商，有時候是以蓋房子所剩的餘屋，扣除跟銀行貸款後，剩下的殘餘價值交給代銷公司處理，再以抵扣的方式給付利息，所以姜榮潤給付利息現金應該沒有到300 多萬元等情（見97年度偵緝字第304 號偵查卷宗第25頁及本院97年度易字第1605號卷第49至50、84及23
3 頁），另佐以證人姜榮潤函覆告訴人乙○○之存證信函載道：「愛丁堡建設公司所借新台幣（下同）壹仟萬元，扣除利息、傭金共壹佰貳拾伍萬元，愛丁堡建設公司實拿捌佰柒拾伍元，期間該公司以竹中房子六戶，每戶扣除銀行貸款及利息，以十萬元共六十萬元，折抵借款利息」等字樣，此有存證信函影本1 紙在卷足憑（見89年度他字第3570號偵查卷宗第9 至11頁），綜觀上開情詞，足見被告甲○○與證人姜榮潤2 人對於該筆借貸之利息究竟為何有不一致之情況，惟對於證人姜榮潤有交付利息給被告甲○○，而姜榮潤給付部分利息之方式係以房子抵扣之情，並無不合之處。
⑵雖告訴人乙○○於偵查及本院審理中均指訴：被告甲○○並
沒有交付利息等詞。惟細繹告訴人乙○○於偵查及本院審理中均證陳：借款期間，甲○○要求就姜榮潤所提供3 筆土地中的新竹市○○段328 之1 地號土地抵押權設定予以塗銷乙節，已於前述，復稽土地他項權利變更契約書載明：「移轉或變更原因：擔保物減少」之情，亦有土地抵押權設定契約書影本1 紙在卷可憑（見89年度他字第3570號偵查卷宗第6頁），足見告訴人乙○○確實將姜榮潤所提供擔保之3 筆土地中的1 筆土地抵押權設定塗銷之事實無訛。按一般有社會經驗之人均知悉，設定抵押權之目的係為擔保債權，若債務人未依約履行，抵押權人得對抵押物行使權利，告訴人乙○○為有社會經驗之成年人，其智識程度亦與常人無異，自難諉為不知，倘若告訴人乙○○所指被告甲○○並未交付利息之情為真，以其當時既不知是被告甲○○未將利息轉交致未取得利息，其豈有不質疑借款人姜榮潤還款能力而要求增加擔保物甚至對抵押物行使權利之理，反而配合被告甲○○塗銷土地抵押權之設定，此與常情有違。況由84年11月10日之抵押權設定登記日起至86年3 月20日之塗銷1 筆土地抵押權設定日止，期間長達1 年4 月，倘若告訴人乙○○確實未從被告甲○○處拿到姜榮潤所給付之利息，為何直到88年8 月
20 日 方以存證信函之方式詢問姜榮潤，亦啟人疑竇。此外，被告甲○○於本院審理中另供述：告訴人乙○○係伊金主，雙方從82年間就開始配合，資金往來密切等語，亦於前述，並援引本院92年年度易緝字第103 號A 卷之匯款單據，證明之間匯款金額並非小數目之事實（見本院92年度易緝字第
103 號A 卷第121 至132 、201 至207 頁），綜觀上情，是實無法僅以告訴人乙○○所指未收到利息之指訴逕認定被告甲○○就此有侵占之行為。
⒊至公訴人另以被告甲○○所為亦涉犯背信罪嫌。然刑法背信
罪之成立，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。有關告訴人乙○○是否受有財產或其他利益之損害，已於前述，公訴人並未進一步提出其他積極證據以證明被告甲○○有何背信之犯行。
五、綜上事證，本件被告甲○○之行為尚與刑法第335 條第1 項侵占罪之構成要件尚有未合，自難以該罪相繩，本件純屬告訴人乙○○與被告甲○○間之民事糾紛，與被告甲○○之刑責無涉。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何公訴意旨所述之侵占及背信犯行，揆之前開最高法院判決意旨，本件核屬不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 王復生
法 官 陳世旻法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭晉良中 華 民 國 98 年 12 月 9 日