臺灣高等法院刑事判決上 訴 人即 被 告 杜中原上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3259號，中華民國99年9月24日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、杜中原前有業務侵占、違反動產擔保交易法、偽造文書、公共危險等前科，其於民國（下同）93年間，因酒醉駕車公共危險案件，經臺灣臺北地方法院93年北交簡字第1573號判決有期徒刑6月，於94年3月24日易科罰金執行完畢。又於96年間，因酒醉駕車公共危險案件，經臺灣士林地方法院95年交易字第634號判決有期徒刑7月，上訴後，經本院96年交上易字第42號判決駁回上訴確定，嗣經本院96年聲減字第2330號裁定減刑為有期徒刑3月又15日確定，於96年8月8日易科罰金執行完畢。
二、杜中原原係「大鼎公寓大廈管理維護股份有限公司」（下稱大鼎公司）之業務經理，負責向與大鼎公司簽訂管理契約書之客戶收取管理服務費等業務。詎杜中原於任職期間內分別為下列業務侵占之犯行：
㈠、於95年2月28日，杜中原基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其職務上之機會，將其代理大鼎公司向客戶即址設臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號「柚田社區管理委員會」所收取服務費新臺幣（下同）7萬2仟元，易持有為所有予以侵占入己，供己花用，而未交給大鼎公司。
㈡、於97年2月10日，杜中原另基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其職務上之機會，將其代理大鼎公司向客戶即址設臺北縣新店市○○○街○○號「東坡小雅社區管理委員會」收取服務費10萬元後，易持有為所有予以侵占入己，亦供己花用，而未交給大鼎公司。嗣經大鼎公司分別向「柚田社區管理委員會」、「東坡小雅社區管理委員會」查證，而悉上情。
三、案經大鼎公司告訴，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：被告杜中原主張告訴人大鼎公司之代表人高敏瀞及告訴代理人許慧貞之指述均無證據能力。經查：
一、按證人即告訴人代表人高敏瀞於98年2月22日警詢中對於被告之證言，乃被告以外之人於審判外之陳述，並非證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
二、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依法得為證據。是證人許慧貞在偵查中於檢察官面前作成之訊問筆錄，既係以告訴代理人身分接受偵訊，其所為供述，雖未具結，然檢察官偵訊過程，查無違法取供之情形，所為陳述蓋係出於供述者之真意，而無顯有不可信之情形，此部分證據應認有證據能力。
三、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述及文書，雖屬傳聞證據，惟被告除就上開證人高敏瀞警詢中之陳述及證人許慧貞於偵查中之證述爭執其證據能力外，其餘證據方法均經當事人表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告杜中原固坦承於95年2月28日、97年2月10日確有向告訴人大鼎公司之客戶「柚田社區管理委員會」、「東坡小雅社區管理委員會」分別收取7萬2仟元、10萬元之服務費後未繳回給告訴人之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：其先後向「柚田社區管理委員會」、「東坡小雅社區管理委員會」收取服務費7萬2仟元、10萬元後，均不慎在路上遺失，事後有寫借支單給告訴人，以自己薪資按月扣款抵償，其並無侵占該等款項之不法所有意圖云云。惟查：
㈠、證人即告訴人大鼎公司之財務部經理許慧貞於原審審理時具結證稱：「我自80年起即在大鼎公司擔任財務部經理，因為柚田社區管理委員會的款項應該在撤哨當天95年2月28日就該回來，但是沒有回來，95年4月21日我發現那個場已經撤掉，款項應該就要回來，我有問被告，被告說主委出國要晚1個月才可以付款，過1個月後，再詢問被告，被告又推說主委太忙，要再晚幾天付款，我就打電話問當時在現場的總幹事劉省立，說點已經撤哨，款項為何沒有給，他馬上告訴我，錢在撤哨當天已經交給被告帶回，並且有簽收據，我請劉省立將簽收單傳回公司，並且將此事告訴高敏瀞董事長，此事才爆發，款項是7萬2仟元；另於97年2月15日，我打電話問東坡小雅社區管理委員會的總幹事，問我們1月份的管理服務費，總幹事那時候還不敢講，他回答款項還沒有下來，到月底時，我就覺得有點異常，當時剛好被告要向公司借10萬元，我就打電話去現場找總幹事，直接問總幹直服務費是否被被告收走，總幹事說，被告在97年2月10日就簽收走了。」（見原審卷第109頁-第109頁背面），並有被告出具之95年2月28日收據影本1紙、被告於97年2月10日在大鼎公司付款簽收簿收款人欄簽收資料影本1份在卷可憑（見他字卷第3-4頁）。參以被告於臺灣臺北地方法院97年審訴字第2940號民事案件中，就告訴人對其所請求之65萬8仟6佰元（包含被告向告訴人之借款48萬6仟6佰元及本案被告二次侵占之10萬元、7萬2仟元），於該訴訟程序中同意告訴人之請求，而與告訴人就上開金額達成訴訟上和解等情，經原審調閱該民事案件卷宗查核屬實，亦有臺灣臺北地方法院97年審訴字第2940號和解筆錄在卷可稽（見他字卷第20頁），且被告亦自承該和解筆錄記載之金額包括本案侵占之金額（見他字卷第17頁），堪認告訴人指訴為真實。且被告亦不否認其於收取上開服務費後，並未主動告知大鼎公司，是大鼎公司分別打電話去「柚田社區管理委員會」、「東坡小雅社區管理委員會」詢問後，其才向大鼎公司表示該等款項已經其收取而遺失等情（見原審卷第22頁），堪認被告於收取上開2筆服務費後並未繳回給大鼎公司且未告知大鼎公司。
㈡、雖被告辯稱該兩筆服務費均係於收取後在路上遺失，第一筆
7 萬2仟元是與裝備、巡邏紀錄本、訪客登記簿放在塑膠袋內，因袋子被勾破，紀錄本及7萬2仟元因而遺失，第二筆10萬元則是放在其個人背包內，整個背包連同放在包內的10萬元、身分證、駕照、榮民證、記事本一起遺失云云。惟被告於95年2月間、97年2月間，積欠大鼎公司借支款項金額分別為23萬8仟6佰元及58萬1仟6佰元，而其每月扣薪還款金額為5仟元至1萬5仟元不等，此有大鼎公司提出借支明細在卷可按（見原審卷第32-33頁），足認被告財務狀況不佳，且其所代收之服務費7萬2仟元及10萬元已數倍於其每月扣薪所還借支款金額，所遺失款項金額每筆至少要扣薪5至7個月以上方能償還，該等金額對被告而言，損失不可謂不大，衡情倘被告確係遺失該等款項，理應立即報警請求協尋，並且立即主動告知大鼎公司實情以釐清其責任，然被告並未報警亦未主動告知大鼎公司，係經大鼎公司追查後，被告才坦承已收款未繳回公司，此據被告陳明在卷（見原審卷第22頁），堪認被告所為已與常情相悖。且被告於97年2月至98年2月間，僅有於98年1月15日因身分證在97年12月於臺北市遺（滅）失而申請補領外，並無其他申請補領身分證、駕照之情形，此有臺北市信義區戶政事務所98年12月17日北市信戶資字第09831494500號函及所附被告於98年1月15日補領國民身分證之申請書、臺北市監理處98年12月22日北市監駕字第09866211100號函各1份在卷可按（見原審卷第74-76頁），是被告既係於97年12月間方遺失身分證，且未曾申請補發駕照，則被告所辯於97年2月10日收取第二筆10萬元服務費後連同身分證、駕照一起遺失云云，亦難認與事實相符。是被告辯稱收取款項後遺失，並未侵占云云，不足採信。
㈢、按業務侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，亦即將業務上所持有之物，變易持有為所有，業務侵占行為即已完成。被告雖辯稱：其已於大鼎公司發現其未繳回該等款項，出具借支單，以自己每月薪資按月抵償，無侵占該等款項可言云云。但查，告訴人大鼎公司並無該二筆借支單資料，此有告訴人提出之借支明細、承諾書、借款單、報告書及收據在卷可憑（見原審卷第31-71頁），被告所辯是否可信，已有可疑。縱認被告有出具借支單，惟被告係於大鼎公司向「柚田社區管理委員會」、「東坡小雅社區管理委員會」詢問後，才出具借支單，果被告確有借支該等款項之意，衡情理應於收款前或收款後繳回公司再向公司借支，惟被告卻於事隔1個月後，經大鼎公司追查，才坦承已向客戶收取該等款項而未繳回，顯見被告係於事發後才向告訴人以借支方式償還款項，依上開說明，自無卸於被告已完成之侵占犯行。至被告辯稱其已與告訴人達成民事和解乙節，亦屬事後和解行為，與被告是否構成侵占無涉，附此說明。
㈣、綜上，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
㈤、至被告於本院99年12月29日言詞辯論終結後選任辯護人閱卷，並聲請傳訊證人殷茂松、謝雪艷，以證明被告確實於97年2月10日遺失公事包，而無侵占行為，本件係被告與告訴人公司之私權糾紛；並聲請調查大鼎公司之公司章程與工作規則，以證明被告不該當業務侵占之要件，請求向告訴人公司之會計師查證，95年、97年有無收到被告書立之借據云云。
惟被告於內裝有10萬元公司款項之公事包遺失後，未立即報警以增加尋回之機會，已與常情相去甚遠，其所謂遺失款項云云，並不足採，被告之侵占犯行堪以認定已詳如上述。又所謂工作規則，乃係由雇主依據勞動基準法所單方制定，規定統一化勞動條件及應遵守紀律之文書，具有一般性；而股份有限公司之章程係就公司名稱、所營事業、所在地、董事及監察人之人數及任期、股東權利義務等事項所為之規範，該二文件核與個別受僱者即被告之工作內容無關，且被告工作內容包括代大鼎公司向客戶收取費用，亦堪認定（詳如下述）。被告與告訴人間之私權糾紛如何？被告有無書立借據，均與被告是否侵占無涉，故本院認被告上開聲請調查之證據，無調查之必要，又本案事證已明，且已辯論終結，無再開言詞辯論之必要，附此說明。
二、新舊法比較：被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行；修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較；又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參看最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議）；茲就與被告等本件犯行相關之刑法修正前、後條文之比較，分述如下：
㈠、刑法第336條之罪定有罰金刑，而有關罰金刑之最低數額部分，被告行為時刑法第33條第5款規定：「罰金為1元以上。
」，依已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後為新臺幣為30元以上。而95年7月1日起施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金為新臺幣1,000元以上，以百元計算。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，已就罰金刑之下限有所提高，自以修正前之規定對被告為有利。（至被告所犯業務侵占罪之法定刑中罰金刑數額提高標準部分，依增訂刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定提高後之數額，與原適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定提高並折算為新臺幣後之數額，兩者均屬相同，對於被告等並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用增訂後之規定，併予敘明）。
㈡、關於累犯之規定，被告為事實欄二㈠所示行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2」；修正後刑法第47條第1項、第2項分別規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2 。」、「第98條第2項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，本案被告所為事實欄二㈠所示犯行，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯（詳後述），對被告而言，新法並無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分應依被告行為時之法律即舊法論以累犯。
㈢、修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」而修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較新舊法之結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈣、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
三、被告為大鼎公司業務經理，職司代大鼎公司向客戶收取服務費繳回該公司之業務，而為從事此等業務之人，詎被告竟利用職務之便，將業務上所持有客戶2筆服務費先後予以侵占入己，核被告先後二次所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。其所犯上開二罪，時間分別在新刑法施行前或施行後，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應分別依修正前刑法第47條及新刑法第
47 條第1項之規定加重其刑。
四、原審審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所侵占之財物價值，及其犯後否認犯行態度，且雖與告訴人達成民事和解，惟迄未實際賠償告訴人損失等一切情狀，適用刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第47條第1項，修正前刑法第47條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，就被告二次業務侵占之犯行，均判決有期徒刑8月。又被告所犯第一次業務侵占之犯罪時間在96年4月24日以前，且所犯業務侵占罪非係不得減刑之罪，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，減其刑2分之1為有期徒刑4月，而後與被告所犯第二次業務侵占犯行定應執行刑為有期徒刑10月（被告所犯第一次侵占犯行，雖僅判決有期徒刑4月，然因與不得易科罰金之上揭第二次業務侵占犯行合併定執行刑，依司法院大法官會議釋字第144、679號解釋，毋庸諭知易科罰金）。經核尚無不合。
五、被告提起上訴認伊於大鼎公司擔任業務開發及客戶服務之工作，並無負責收取客戶費用，原判決以業務侵占論處，實有違誤。且伊係因積欠交通罰款故無法補發汽、機車駕照，並非有何陳述不實云云。惟刑法上所謂業務，係指行為人於社會上之地位所繼續經營之事務而言。本案被告擔任大鼎公司業務經理，有權向大鼎公司之客戶收取服務費用，此由本案上揭付款簽收簿、及被告95年2月28日所簽立之收款收據上僅由被告簽名即可代表大鼎公司已收訖款項可證（見他字卷第3-4頁），足認被告有權代表大鼎公司收取款項，且非偶一為之，被告上開二次所為，顯係對於其繼續經營之事務所持有之物而為侵占，被告二次業務侵占之犯行，均堪認定，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 100 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。