臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第28號上 訴 人即 被 告 丁○○
樓甲○○前列二人共同選任辯護人 黃德賢律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第237 號，中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第15394 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丁○○、甲○○並各緩刑貳年。
事 實
一、丁○○、甲○○二人為夫妻。茲因丁○○於民國96年9 月間，經濟情況欠佳，週轉不靈，且積欠案外人吳勝文100 餘萬元無力清償，致彼二人位於臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號
3 樓之房地（房地所有人為丁○○、甲○○二人之子戊○○名義）遭到吳勝文聲請查封拍賣，而亟思取得現金及解除查封拍賣程序，從而取得財產上物之交付與不法利益；而丙○○（未據起訴）適正擔任址設臺北市○○路○○○ 號之「住商不動產長春建國加盟店」之店長、張力威（未據起訴）則為該店之房屋仲介，彼二人亦均亟思利用仲介房地之職務與機會取得不法之佣金。乃經由丁○○、甲○○二人與張力威間為鄰居與親密友人之特殊關係，而與丙○○結識後，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丁○○、甲○○二人於96年9 月10日將上開房地，委由「住商不動產長春建國加盟店」代為出售，並由丁○○代理當時尚未成年之戊○○與張力威簽訂「專任委託銷售契約書」，委由張力威積極找尋買主，從而覓得買主乙○○同意買入該房地後，即著手推由甲○○出面與乙○○簽訂上開不動產之「買賣契約書」，並在契約中明定買賣價金為新臺幣（下同）750 萬元，且藉口上開不動產已為抵押權人吳勝文向臺灣臺北地方法院聲請拍賣，須辦理解除查封登記手續為餌，而約定乙○○應於簽約日先給付仲介佣金50萬元予丙○○，並同時須交付簽約款150 萬元由丙○○保管，以供丁○○用來處理清償債務解除限制登記事宜而對乙○○施行詐術，致乙○○因而陷於錯誤，於96年9 月28日前往臺北市○○路○○○ 號之「住商不動產長春建國加盟店」與甲○○辦理簽約手續，並於簽約完畢後，當場繳付簽約款150 萬元（含50萬元之現金及受款人為匯發不動產、票號VC0000000 、面額為100 萬元之支票）及仲介費現金50萬元予店長丙○○。孰知丙○○等人於取得上開支票與現金後，即藉口甲○○未帶印鑑，而故意拖延辦理房、地之過戶手續，卻另一方面於同日下午即持上開之100萬元支票，前往臺灣臺北地方法院辦理解除查封、拍賣之程序，使丁○○、甲○○二人從而取得財產上之不法利益得逞；至同年10月1日，又由丙○○將上述共同詐得之剩餘現金50萬元交付予丁○○之兄轉交丁○○、甲○○；至於詐得之仲介佣金50萬元，則由丙○○、張力威二人事後朋分花用。
嗣因乙○○於簽約當日未能完成過戶手續，乃不斷催促丙○○、張力威、丁○○、甲○○等人辦理房地過戶或返還價金，然彼四人均利用各種藉口推托或竟避不見面，僅推由丙○○交付20萬元支票乙張以為搪塞，乙○○始知受騙。
二、案經被害人乙○○告訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 規定；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查本件被告與辯護人對於公訴人所提之公訴證據，於原審及本院行準備程序時已明示不爭執，且在原審及本院審理期間，對本院所調查之證據亦均無表示異議，從而本件之公訴證據自均應有證據能力，得為本件之審判基礎。
貳、實體方面：
一、上揭事實，訊據上訴人即被告丁○○、甲○○二人均矢口否認犯行，被告丁○○辯稱：「那時我父親剛往生，我們很忙，我有跟當時的店長（註：丙○○）接洽，說不能賣，麻煩他先把20萬退還給告訴人，他說好，當時他就開20萬元的票給告訴人。我們當時不知道他後來被關，是後來才知道這件事」云云；被告甲○○辯稱：「因為我公公在房屋買賣簽約後一個禮拜就往生了，我們有打電話給賣房子的那位先生，後來他被捉去關，我們就沒有聯繫，我們都是跟店長聯繫，他有跟我們說先拿20萬元拿出來，由他先拿去還給買主，後來店長有說要幫我們處理。（簽約日）我是把全部資料都帶去住商不動產公司，連印鑑證明我都有去公所領出來帶去，因為代書跟我說是要本人簽名、蓋印，我想說我的小孩（指戊○○）去宜蘭玩，等我小孩回來以後再補蓋印章，但後來因為我公公往生了，我就跟我先生講說房子先不要賣，我先生就聯絡丙○○，他就跟我們說要先拿20萬給他，他會幫我們處理，後來開庭的時候才知道他沒有幫我們處理」云云。
二、惟查：㈠有關告訴人乙○○經張力威居間仲介，而於96年9 月28日簽
約當日交付簽約款150 萬元、仲介費50萬元予店長丙○○，惟事後雖經不斷催促，然丙○○、張力威、丁○○、甲○○等人始終利用各種藉口拒絕辦理房地過戶手續，亦未返還價金（包含仲介佣金）等情，業據告訴人即證人乙○○於警詢、偵查及原審審理中指訴歷歷及證述甚明，且核與證人（土地代書）李碧綉、張力威於原審審理中之證詞內容相符。而共犯丙○○雖經原審傳喚拒未到庭，然經原審調閱渠於偵查中經檢察官訊問時所為之證詞，亦與告訴人即證人乙○○之陳述若合符節，是證告訴人之供述應屬可採，此外，復有「專任委託銷售契約書」影本、「房地產標的現況說明書」影本、「不動產買賣契約書」影本、「買賣價金履約保證申請書」影本、「聲請暫緩拍賣抵押物狀」影本等各乙份附卷可稽。是被告丁○○、甲○○二人確已收取告訴人之購屋款150萬元，卻始終未將系爭房地過戶予告訴人，且迄本院準備程序期日以前，除只歸還20萬元外，亦拒絕將購屋款予以返還等情，均屬事實。
㈡被告丁○○、甲○○二人雖辯稱，簽約當日有帶齊相關證件
前往，是因代書說須要屋主（即其子戊○○）本人親自蓋章，而戊○○當天前往宜蘭遊玩，連絡未返，始未能完成簽約手續云云，然業經證人即代書李碧綉於偵查及審理中嚴詞否認，表示當天被告甲○○係藉口未帶屋主之印鑑章，故無從辦理過戶手續，與戊○○本人有無親自到場實非相關。況且當天晚上因張力威說被告甲○○將會把印鑑送過來，故伊還一直在臺北市○○路之「住商不動產長春建國加盟店」等到晚上9 點鐘，仍始終不見被告甲○○，故還催促張力威以電話連絡，也一直連絡不到被告甲○○等語，核與證人張力威、丙○○於偵查中供證之情節相符。是證被告丁○○、甲○○上開所辯，顯係託詞。況屋主戊○○當時尚未成年，其雖掛名為該房地之所有人，然實際上有關買賣手續均係由其父母即被告丁○○、甲○○二人做主，此參照證人戊○○於偵查中即經證稱：「我與證人李碧綉、張力威、丙○○都不認識，沒有恩怨。告訴人乙○○及證人地政士李碧綉所陳述之本案房屋買賣糾紛事實，我都不知道，因我在當兵，房屋買賣都由我父母親在處理」等語即明 (參見97年5 月23日調查筆錄，97年度他字第2751號卷第62-66 頁)。 且96年9 月28日是雙方之簽約日，當天買賣雙方須交付第一期款項150 萬元，並由約定之代書辦理過戶手續，故買方須擕帶相關支票、現金到場、賣方則須準備相關過戶所須之證件到場等，乃是國民之基本常識，亦為證人地政士李碧綉當日會到台北市○○路之唯一理由，則被告甲○○為簽約之賣方，何可諉為不知？又土地買賣仲介實務上，對賣主於簽約當時須擕帶那些證件到場，通常於事前都會耳提面命告知所有細節，此參諸證人張力威、丙○○於偵查中亦均證稱確有告知被告甲○○當日須擕帶那些證件等語，則被告甲○○又何有可能仍會漏帶印鑑？又簽約當日係於下午2 時起開始簽約，迄下午4時許由丙○○持告訴人所交付之支票100 萬元前往臺灣臺北地方法院辦理撤銷查封手續，而直至當天晚上9 時許，證人李碧綉仍為等待被告甲○○要拿印鑑回來而未離開「住商不動產長春建國加盟店」之簽約現場，則於此相當長之時間裡，被告甲○○有何正當理由不能提出印鑑章？又於不能提出印鑑章時，亦不主動與證人李碧綉、買主乙○○等人連絡？況戊○○當時雖不在台北，然係在宜蘭遊玩，衡情宜蘭距台北之簽約地點並不遠，若被告基於父母之身分要求即速返回，則縱當日不及來回，亦非不能於一、二日內補足相關手續，則何以卻一去即了無訊息，甚至不與證人李碧綉連絡，而令其於台北市○○路之「住商不動產長春建國加盟店」內兀自空等？又屋主戊○○當時尚未成年，其至宜蘭遊玩又何有隨身擕帶印鑑章之必要？況買賣雙方既早已皆知何時簽約、付頭期款及交付相關過戶文件資料，居於賣方之被告豈可任令其子在當日他遊而收受價金及持款至原審法院辦理撤銷查封房地手續？以上種種均顯與常情不合。是證被告丁○○、甲○○二人所辯，均違背事理，不合常情，難以自圓其說。㈢又被告丁○○、甲○○二人另辯稱，係因被告丁○○之父死
亡，故遵父囑不得變賣祖產云云。然查，被告丁○○之父劉江河係於96年10月12日始住院，同年10月24日死亡，有馬偕紀念醫院98年8 月18日馬院醫內字第0980003542號函及所附之病歷表、護理紀錄等在卷可按。而本件被告二人之簽約日係96年9 月28日，距離劉江河住院之日尚有二週，依其死亡日期則相隔更久，是證渠等所辯亦不符事理，顯係遁詞，尤與簽約當日之故意拖延過戶手續並無直接相關。況依本院查證，96年9 月28日適值週五，而被告等於當日藉口未帶印鑑章而一去不返後，卻又於同年10月1 日的週一下午，委由其兄劉聰榮至丙○○處取回50萬元之現金，此有證人丙○○之證詞與「買賣價金履約保證申請書」上由劉聰榮親筆簽名等在卷可佐。是被告等二人既明知渠等業於96年9 月28日，經由告訴人乙○○所交付之支票100 萬元，而已取得其所有之房地得以解除查封之不法利益；又於二日後委託其兄劉聰榮取得告訴人乙○○所給付之房地款50萬元現金，即應即速履行其交付印鑑章俾憑辦理過戶手續予告訴人之義務，始為正理，焉有於此時藉詞遵從父囑而反悔惜售之理？又若確因父囑而不得變賣房地，亦應速將其情告知買受人，並主動將前所取得之價金返還告訴人，而積極謀求和解，又豈有可能屢經告訴人催促，卻始終避不見面，既不交付印鑑辦理過戶，又不思返還價金，而僅一味拖延？又依通常事理，家有喪事亟待處理，當會留在家中而不得遠行，然依告訴人之指訴及證人李碧綉、張力威、丙○○等人於偵查、審理中之供、證詞，則均表示當時與被告丁○○、甲○○二人無從取得聯絡，又何以致此？是證告訴人指訴：被告丁○○、甲○○二人，其實自始即無辦理房、地過戶之真意，簽約賣屋只是用以為餌，從而於簽約當日撤銷查封與取得買賣價金後，其詐財目的已達，所謂未帶印鑑章云云，均只是障眼之手法而已等語，堪以採信。否則，本件被告丁○○、甲○○二人何以於簽約當日會故意「漏」帶印鑑？何以當日不能取回印鑑？何以於二日後尚知去拿取50萬元，卻對告訴人避不見面？於已確定不賣房地後，又何以不主動出面與告訴人洽談返還價金？且遲至本件經起訴後，直至原審審理期間（距其售屋時已幾逾2年）仍未返還其餘之價金130萬元？在在均證本件被告丁○○、甲○○二人之行為有違常情，其目的在詐欺取財與謀取撤銷查封之不法利益，的非虛誣。
㈣末查，依本件被告丁○○、甲○○二人之犯行，若無房屋仲
介張力威、丙○○等人之合作，絕無可能獨憑己力即得以完成。蓋依一般房屋仲介之實務，買賣雙方係由仲介居間，且多係一手交錢，一手交貨，則告訴人當日既已交付第一期款
150 萬元，且交付仲介佣金50萬元，證人張力威、丙○○二人即亦應負有保證出賣人誠實履行契約之義務。若證人張力威、丙○○二人，有略盡其保管價金或督促履行之義務，被告丁○○、甲○○二人絕無可能得逞。然以本件而言，當時告訴人已先支付仲介佣金50萬元由丙○○親自收受，其餘交付之第一期購屋款150萬元，則係由丙○○負責保管，業據告訴人乙○○與證人李碧綉於偵、審中供、證甚明。而被告丁○○、甲○○二人於簽約時因未帶印鑑章致當日並未能順利完成房地過戶手續，土地代書李碧綉亦係等待至當日晚間
9 時許，始怏怏然離去一節，當為證人張力威、丙○○二人所明知，是被告丁○○、甲○○二人於簽約當日顯然有違背常情之舉止，依證人張力威、丙○○二人職業上之知識與經驗，理應有所警覺，且應格外加以防範。則於二日後之同年
10 月1日，在被告丁○○、甲○○二人顯然尚未履約之前提下，何有可能違背其保管價金之義務，任由被告丁○○委託其兄順利取回其剩餘現金50萬元之理？蓋依通常情形，證人張力威、丙○○二人既係擔任仲介之居間角色，且均明知被告丁○○、甲○○二人業於簽約當日獲得撤銷查封之不法利益，即理應更積極協助催促被告丁○○、甲○○二人積極履約，惟卻始終消極應對，而與被告丁○○、甲○○等人相互唱和，對告訴人假藉各種藉口一味拖延，致告訴人求訴無門，尤以證人丙○○還負有為告訴人保管價金之義務，在明知被告丁○○、甲○○二人業無履約之真意後，竟仍任由被告取得其所保管之價金50萬元，尤屬違背事理，若非二人有與被告丁○○、甲○○二人裡應外合之共同犯意，焉有可能致此？參酌被告丁○○與證人張力威間本即為多年之鄰居，且張力威尚曾擔任被告丁○○購買汽車時之連帶保證人，嗣因發生糾紛而經被害人（劉素容）提起侵占告訴，有臺灣士林地方法院檢察署97年度偵緝字第570號不起訴處分書乙紙附卷可稽。該案事後雖經檢察官偵查後，以罪嫌不足而對被告丁○○為不起訴處分，然已足證彼二人間關係匪淺，尚非普通之鄰居關係可比。又被告丁○○本人雖尚無入監服刑之紀錄，然曾因涉嫌竊佔、侵占、詐欺等罪名而經檢警多次偵查，堪證其素行本非甚佳，而參酌證人李碧綉於原審審理中之證詞：「我在住商總公司協調時，有看到住商拿出的資料上，竟然看到被告丁○○的名字在簽收條上，我就覺得很奇怪，為何錢會交給被告丁○○，因為這名字我記得在95年也曾經辦過他的案子，好像也是有糾紛，後來不了了之，也解約了。…我之前有見過被告丁○○，是因為那時候他是說他的繼母有個房子要賣，賣方是郭甚，買方是莊碧蓮。就是97年度他字第2751號卷第9頁這份買賣契約書沒錯。該買賣契約書第14條也有跟本案相同的要撤銷限制登記的情形，也是要撤銷查封的，這個案子也是張力威介紹的，當時郭甚有來，而被告丁○○一直陪在旁邊。這個案子最後也沒有買賣成功，因為後來買方說有很多疑點，所以我就被通知說雙方已經無條件解約」等語即明，復有「賣方郭甚，買方莊碧蓮」之買賣契約書乙紙（參見97年度他字第2751號卷第9頁）附卷可稽。而郭甚為被告丁○○之繼母，二人亦曾因共同涉嫌詐欺罪，前經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第2703號為不起訴處分，有該不起訴處分書影本乙份附卷可考。是本件被告丁○○於本案發生前一年，即曾以其繼母郭甚有遭查封登記之房地，經由張力威之關係而委託本案由丙○○擔任店長之「住商不動產長春建國加盟店」出售，未隔一年即又有本案之發生，且二案之委託人均為被告丁○○，且均屬有遭到限制登記之查封拍賣土地，又豈屬巧合？嗣經原審傳喚證人丙○○後，雖經合法送達，然始終拒未到庭，益證其心虛情怯；而證人張力威嗣經原審拘提到案後，雖矢口否認有分得佣金，且供稱並無與被告丁○○等合意詐欺云云，然衡諸仲介實務，其係系爭房地之經手仲介，且係與被告丁○○簽訂委賣契約之人，若謂其未朋分丙○○所取得之本案佣金50萬元，誰人能信？而衡酌本案發生之情節與渠等在事後處理之消極態度，其所稱並無詐欺之犯意聯絡云云，亦非可採，併此敘明。
三、綜合上述，本件應是被告丁○○、甲○○二人先共謀利用銷售房地為餌，藉以取得現金並解除房地即將面臨查封拍賣程序之危機，從而與素行不良且同有謀取不法佣金意圖之丙○○、張力威二人合作，利用銷售房地之簽訂買賣契約機會，施行詐術，共同造成被害人乙○○之誤信，從而取得150 萬元之頭期款與50萬元之佣金，不僅被告丁○○、甲○○二人得以取得解除查封之不法利益，並得以取得現金50萬元，以濟週轉不靈之經濟危機；共犯丙○○、張力威二人亦因此得以朋分本案之50萬元佣金，雙方均互蒙其利，其動機、手法與犯罪之結果，均甚為明顯，事證亦極為明確，自應依法論科。
四、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告丁○○、甲○○與未據起訴之共犯丙○○、張力威四人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
五、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告丁○○、甲○○二人於偵審期間，始終否認犯行，全無悔意，供詞亦始終避重就輕，直至該院審理時審判長曉諭後，始於言詞辯論終結前，同意返還告訴人130 萬元（業經當庭交付並收訖），然距告訴人之被害期間已逾二年，且衡酌告訴人於本案所已支付之全部金額為200 萬元以觀，亦難謂係屬全部價金之返還，不僅不足以彌補告訴人於本案所受之財產上損害，遑論二年來惶惶於追索、訴訟上之精神損失。縱上開返還對被害人不無彌補，然微論其返還之時機本即嫌晚，且稽諸告訴人之本意原係在購買房地，而該部分房地實際上仍在被告二人之管理與支配中，並非不能履行，然雖經檢察官及原審多次曉諭，惟被告仍執意拒絕，是稽諸被告二人既前與告訴人間本有達成買賣契約之合意，且又已受領告訴人支付之價金，有依約履行之義務，且有履行之能力，然能履行卻拒不履行，即難謂有悛悔之心等一切情狀，各量處有期徒刑10月。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦無失當。茲查被告二人已於99年4月9日，在台灣台北地方法院99年度審訴字第39號侵權行為損害賠償事件審理時，與本件告訴人成訴訟上和解，被告二人同意連帶給付告訴人20萬元，並當場給付完畢，此有該事件和解筆錄影本在卷足憑。復查被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表足憑，本院認本件刑之宣告均以暫不執行為適當，本院爰併予皆宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 楊炳禎法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 99 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。