臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2810號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭宏緯選任辯護人 陳怡伶律師
洪士傑律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院九十九年度易字第一七一九號，中華民國九十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三七六九號、第八四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蕭宏緯所犯背信罪及所定應執行刑部分，均撤銷。
蕭宏緯為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣黃鍾美妹之子黃龍灝所經營亞熾有限公司（下稱亞熾公司）資金需求，而由當時亞熾公司負責人即黃龍灝配偶洪嘉穗名義向華僑商業銀行借款新臺幣（下同）五百萬元，黃鍾美妹則提供其所有座落於新北市○○區○○段地號：０七七五─００００號、０七七五─０００一號地號之土地，及其上建號０一七八九之建物即門牌號碼：新北市○○區○○路○○○號之房屋（下稱本案房地），作為抵押擔保品，嗣黃龍灝、洪嘉穗因無力繳納貸款，本案房地遭花旗商業銀行（華僑商業銀行嗣由花旗商業銀行整併）查封並寄發存證信函予黃鍾美妹，黃鍾美妹為免本案房地遭花旗商業銀行拍賣，乃思以本案房地重新辦理高額貸款以借新還舊之方式解決上述問題，由於黃鍾美妹年事已高無法辦理高額貸款，而黃龍灝、洪嘉穗亦因債信不佳無法辦理高額貸款，黃鍾美妹遂經由黃龍灝結識與黃龍灝有生意上往來之蕭宏緯，黃鍾美妹於徵得蕭宏緯同意後，委由蕭宏緯借名登記為本案房地之所有權人，且約定蕭宏緯不得擅自處分本案房地，於借得貸款後本案房地之所有權狀應以雙方聯名之方式存放於銀行保險箱，蕭宏緯、黃鍾美妹並於九十七年六月六日簽訂不實之有關本案房地買賣契約書，且於同日簽立協議書以就本案房地移轉登記予蕭宏緯名下另外貸款後所生之法律行為予以規範，雙方再委由不知情之代書持向新北市中和地政事務所申請辦理將本案房地所有權偽以買賣之名義移轉登記為蕭宏緯所有，致使該地政事務所之承辦人員將此不實之「買賣」事項，於九十七年八月二十六日登載於其職務上所掌之公文書即土地及建物登記簿謄本上，足以生損害於地政機關對於不動產所有權移轉登記管理及政府稅課之正確性（蕭宏緯、黃鍾美妹、黃龍灝三人所犯共同明知不實事項使公務員登載於職務上所掌文書罪，均未經當事人提起上訴而確定）。其後蕭宏緯即依協議書之約定，於九十七年八月二十六日以本案房地設定第一順位最高限額七百二十萬元之抵押權予中國信託商業銀行，因而借得六百萬元，除用以清償花旗商業銀行之借款外，餘款則因蕭宏緯與黃龍灝有貨款糾紛而未進行結算。詎蕭宏緯明知本案房地之實際所有權人係黃鍾美妹，其係受黃鍾美妹委託而借名登記所有權於蕭宏緯名下，其對本案房地並無任何權利，且未經黃鍾美妹同意不得任意處分本案房地，然因認與黃龍灝間有債務糾紛，乃於向中國信託商業銀行申辦前述貸款後，並未依協議書之約定將本案房地所有權狀以聯名之方式存放於銀行保險箱內，反意圖為自己不法之利益，違背受託登記之任務，基於損害黃鍾美妹利益之犯意，先委託仲介出售本案房地而於九十八年十二月三日，將本案房地以一千一百四十萬元之價格出賣予案外人徐明榮，並約定最遲於九十九年三月三十一日將本案房地移轉登記予徐明榮名下，由於蕭宏緯需現週轉，另於九十八年十二月七日將本案房地設定抵押予徐明榮以先借款取得二百四十萬元，得款供己使用，致黃鍾美妹所有之財產即本案房地負有擔保蕭宏緯向徐明榮借款之抵押債務而受有損害。嗣因黃鍾美妹發覺上情，乃於九十八年十二月二十一日向臺灣板橋地方法院聲假處分，本案房地因而無法移轉予徐明榮。
二、案經被害人黃鍾美妹訴由新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項部分：
一、上訴範圍：依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年度請上字第四四四號上訴書第一點所載，檢察官僅就被告蕭宏緯被訴背信罪部分提起上訴，另被告蕭宏緯於本院準備程序時亦表示：我只有上訴背信部分，偽造文書部分不上訴等語（詳本院九十九年十二月二十七日準備程序筆錄第二頁），是原審判決就被告蕭宏緯被訴共同明知不實事項使公務員登載於職務上所掌文書罪部分，均未據檢察官及被告蕭宏緯提起上訴而確定，該部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告蕭宏緯及其選任辯護人於本院準備程序時及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年十二月二十七日準備程序筆錄第四頁、一百年一月五日審判筆錄第六頁至第十九頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蕭宏緯固坦承有借名登記讓告訴人黃鍾美妹名下之本案房地登記在被告蕭宏緯名下，且有於九十七年六月六日簽立不實之買賣契約書及協議書，當時並有約定不可以擅自處分本案房地，被告蕭宏緯以本案房地向中國信託商業銀行借款後清償原貸款後，被告蕭宏緯有於九十七年十二月三日將本案房地以一千一百四十萬元出售予徐明榮，另於九十七年十二月七日向徐明榮先借款二百四十萬元並以本案房地設定抵押予徐明榮，得款供己使用，其後因告訴人黃鍾美妹聲請假處分本案房地因而無法移轉登記予徐明榮等情（詳本院九十九年十二月二十七日準備程序筆錄第三頁稱：「我有借名登記讓告訴人名下的中和房子以買賣為原因登記在我名下，是因為他們沒有償還貸款。房子登記在我名下，我有與告訴人在九十七年六月六日簽具協議書，不可以擅自處分此不動產，但是我們已經解約了，因為他們沒有履行給付貸款的義務，當時是我發存證信函給他，時間是在九十八年十一月。九十八年十二月七日我有將房子設定抵押給徐明榮，主要擔保我向他借款二百四十萬元的債務。」等語、本院一百年一月五日審判筆錄第二十頁至第二一頁稱：「事實上我借名讓告訴人名下的中和房子以買賣為原因登記在我名下。九十八年十二月七日我又將之設定給徐明榮借二百四十萬元。（問：板橋地院九十九訴字第一二八０號民事裁定，你在九十八年十二月三日與徐明榮簽訂買賣契約，價金一千一百四十萬元，是否有此事？）有這回事。（問：到底有無簽訂買賣契約？）有。（問：後來有無辦理過戶？原因？）沒有辦過戶，我不清楚。（問：提示偵卷第一０八頁至第一一一頁板橋地院民事裁定，本件告訴人聲請假扣押，所以沒有辦法移轉，是否如此？）是。」等語），惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我沒有受黃鍾美妹委任，因為協議書中沒有任何委託我之內容，況黃鍾美妹及其子黃龍灝積欠我約有四百多萬元，我是為了保全債權，催告她們限期清償債務，所以我才會在九十八年十一月寄發存證信函解除協議書後，才會將名下的本案房地設定抵押予徐明榮借款二百四十萬元，我沒有不法有的意圖，我在本案是受害人，不但借信用給黃鍾美妹，又為黃鍾美妹償還房屋貸款，而她們先後也只有繳了一期貸款，之後都沒有繳貸款云云。然查：
（一）告訴人黃鍾美妹之子黃龍灝所經營亞熾公司資金需求，而由當時亞熾公司負責人即黃龍灝配偶洪嘉穗名義向華僑商業銀行借款五百萬元，告訴人黃鍾美妹則提供本案房地作為抵押擔保品，嗣黃龍灝、洪嘉穗因無力繳納貸款，本案房地遭花旗商業銀行查封並寄發存證信函予告訴人黃鍾美妹，告訴人黃鍾美妹為免本案房地遭花旗商業銀行拍賣，乃思以本案房地重新辦理高額貸款以借新還舊之方式解決上述問題，由於告訴人黃鍾美妹年事已高無法辦理高額貸款，而黃龍灝、洪嘉穗亦因債信不佳無法辦理高額貸款，告訴人黃鍾美妹遂經由黃龍灝結識與黃龍灝有生意上往來之被告蕭宏緯之事實，此為證人黃龍灝於原審審理時（詳易字第一七一九號卷第一一八頁至第一二三頁）結證在卷，核與告訴人黃鍾美妹之指述情節相符，復為被告蕭宏緯所不爭執，此部分之事實應堪認定。
（二）告訴人黃鍾美妹與被告蕭宏緯原不認識，告訴人黃鍾美妹於徵得被告蕭宏緯同意後，委由被告蕭宏緯借名登記為本案房地之所有權人，且約定被告蕭宏緯不得擅自處分本案房地之事實，此據被告蕭宏緯於本院審理中自承：我有借名登記讓告訴人名下的中和房子以買賣為原因登記在我名下，是因為他們沒有償還貸款。房子登記在我名下，我有與告訴人在九十七年六月六日簽具協議書，不可以擅自處分此不動產等語（詳本院九十九年十二月二十七日準備程序筆錄第三頁）、事實上我借名讓告訴人名下的中和房子以買賣為原因登記在我名下等語（詳本院一百年一月五日審判筆錄第二十頁），核與告訴人黃鍾美妹於原審審理時結證稱：「（問：你認不認識蕭宏緯？）我原先不認識，後來他跟黃龍灝認識我才知道。（問：你跟蕭宏緯見過幾次面？）好幾次，同一天去代書那邊一次、律師那邊一次。（問：你去代書那邊做什麼？）我的房子權狀名字轉移到蕭宏緯名下。（問：第一次見面就將房屋移轉給蕭宏緯？）蕭宏緯要幫我們辦理貸款，是他自己自動出來說要幫我們轉貸。」等語（詳易字第一七一九號卷第一一四頁至第一一四頁背面）、證人黃龍灝於原審審理時結證稱：（問：黃鍾美妹之前認識蕭宏緯嗎？）不認識。．．我們當初是請蕭宏緯介紹轉貸銀行，是蕭宏緯主動提出可以幫我們轉貸的事情，他說因為他的信用良好，又是公司負責人，跟銀行關係良好，他可以辦下來。（問：蕭宏緯怎麼幫你們辦？）他帶我們去他找的律師事務所簽訂協議書後，再到他認識的代書事務所辦理轉移事項，我們到地政事務所才知道他交代地政士用買賣契約的方式辦過戶，我們不知道這是不對的。（問：本件中和景平路的買賣契約，是誰提議要簽的？）蕭宏緯。」等語（詳易字第一七一九號卷第一二０頁、第一二一頁背面），足證本案房地實際之所有權人係告訴人黃鍾美妹，被告蕭宏緯僅係受告訴人黃鍾美妹委託借名登記為所有權人乙節，亦可認定。
（三）被告蕭宏緯、告訴人黃鍾美妹於九十七年六月六日簽訂不實之有關本案房地買賣契約書，並於同日簽立協議書以就本案房地移轉登記予被告蕭宏緯名下另外貸款後所生之法律行為予以規範，而於九十七年八月二十六日將本案房地以買賣為原因移轉予被告蕭宏緯，被告蕭宏緯即依協議書之約定，於九十七年八月二十六日以本案房地設定第一順位最高限額七百二十萬元之抵押權予中國信託商業銀行，因而借得六百萬元等情，此據被告蕭宏緯供明在卷，核與告訴人黃鍾美妹之迭於警詢、偵查時及原審審理中之指述及證人黃龍灝於警詢、偵查時及原審審理中之證述情節相符，並有協議書（詳偵字第三七六九號卷第十六頁至第十八頁）、本案房地買賣契約書（詳偵字第三七六九號卷第十九頁至第二七頁）、本案房地新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書（詳偵字第三七六九號卷第二八頁）、本案房地借名登記予被告蕭宏緯後之新北市中和地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀（詳偵字第三七六九號卷第二九頁至第三一頁）、本案房地建物登記謄本（詳偵字第三七六九號卷第三二頁至第三三頁）、本案房地貸款餘額之中國信託商業銀行收據（詳偵字第三七六九號卷第三五頁）、本案房地由被告蕭宏緯出名貸款之中國信託商業銀行永吉分行台幣帳戶存摺存摺封面影本、明細（詳偵字第三七六九號卷第三六頁、第四七頁至第五０頁）、新北市中和地政事務所九十九年三月三十一日北縣中地資字第０九九０００四七０八號函送本案房地移轉資料暨建物謄本（詳偵字第三七六九號卷第一二一頁至第一二三頁）、新北市中和地政事務所九十九年四月十五日北縣中地資字第０九九０００五四四四號函送本案房地異動索引資料暨建物謄本（偵字第三七六九號卷第一二九頁至第一三六頁）、中國信託商業銀行股份有限公司九十九年六月三十日中信銀字第０九九二二二七一二０七七０九號函暨放款帳戶還款交易明細（詳易字第一七一九號卷第三四頁至第三六頁）等附卷可參，而前述中國信託商業銀行貸款，除用以清償花旗商業銀行之借款外，餘款則因被告蕭宏緯與黃龍灝有貨款糾紛而未進行結算之事實，亦據告訴人黃鍾美妹於原審（詳易字第一七一九號卷第一一五頁至第一一六頁稱：「錢貸款出來我們都沒有看到，全都匯到蕭宏緯帳戶．．．（問：蕭宏緯貸到的六百萬清償你原來的貸款後剩下多少錢？）我過戶給蕭宏緯的時候，原來的貸款剩下四百多萬沒還，但蕭宏緯向中國信託貸到六百萬元之後，怎麼處理我不清楚，也沒有把多的錢給我們。」等語）及本院審理中（詳本院一百年一月五日審判筆錄第四頁稱：「（問：系爭不動產之貸款，由花旗銀行轉貸至中國信託時，你或黃龍灝有無與被告針對剩餘款項進行結算？如果無（第一審審理庭期之說詞），為何先於警局稱說剩餘款有剩下三十幾萬；如果有，結算後帳戶中之金額剩多少？（偵卷第五頁背面並告以要旨）１、沒有。２、那是蕭宏緯說的，看過警詢筆錄後，改稱，清償原貸款之後還剩三十幾萬元，但是還在被告的帳戶內，我都沒有看到，後來他叫我們要匯款，我們就匯款給被告。」等語）分別結證在卷，參酌被告蕭宏緯於本院審理時供稱：中國信託商業銀行貸款下來後用來清償原來貸款，剩下的就用來扣除黃龍灝欠伊的貨款，至於與告訴人黃鍾美妹間則還要另外彙算等語（詳本院一百年一月五日審判筆錄第二一頁），益徵告訴人黃鍾美妹所稱：中國信託商業銀行貸款下來的錢進入被告蕭宏緯帳戶後扣除原來的貸款後，還沒有與被告蕭宏緯進行結算乙節，應為真實，可以採信。
（四）被告蕭宏緯明知本案房地之實際所有權人係告訴人黃鍾美妹，被告蕭宏緯僅係受告訴人黃鍾美妹委託而借名登記所有權於被告蕭宏緯名下，其對本案房地並無任何權利，且未經告訴人黃鍾美妹同意不得任意處分本案房地之事實，已如前述，並據被告蕭宏緯多次於本院審理時供承：我只是借名讓告訴人黃鍾美妹名下的本案房地登記在我名下，我不可以擅自處分本案房地等語（詳本院九十九年十二月二十七日準備程序筆錄第三頁及本院一百年一月五日審判筆錄第二十頁），然因被告蕭宏緯認與黃龍灝間有債務糾紛，乃於向中國信託商業銀行申辦前述貸款後，並未依協議書之約定將本案房地所有權狀以聯名之方式存放於銀行保險箱內等情，除據告訴人黃鍾美妹一致指述在卷外（詳易字第一七一九號卷第一一五頁稱：「（問：你有沒有要求蕭宏緯把土地權狀放在銀行保險箱？）有，但第一次他說還沒有拿回來，第二次說沒有時間，一直拖下去，後來時間久了，我也忘記了，第一次是辦過戶登記的時候，辦完以後我就叫蕭宏緯拿回來．．．」等語），並據證人黃龍灝於原審審理中結證稱：（問：你有沒有幫你母親向蕭宏緯請求返還房貸剩餘款項？）中國信託貸款下來後，我母親就叫我跟蕭宏緯要求公開帳戶及交代剩餘款項，並問他何時可以開立聯名帳戶存放權狀等語（詳易字第一七一九號卷第一二一頁）相符，且有前述協議書（詳偵字第三七六九號卷第十六頁至第十八頁，其中第五條記載，雙方同意於房屋過戶後，將不動產之權狀以聯名方式開立保險箱存放，且雙方皆不得再以此不動產做第二次（含）以上借貸或抵押。）存卷足佐，另被告蕭宏緯於受託借名登記為本案房地所有權人後，委託仲仲介出售本案房地而於九十八年十二月三日，將本案房地以一千一百四十萬元之價格出賣予案外人徐明榮，並約定最遲於九十九年三月三十一日將本案房地移轉登記予徐明榮名下，由於被告蕭宏緯需現週轉，另於九十八年十二月七日將本案房地設定抵押予徐明榮以先借款取得二百四十萬元，得款供己使用等情，亦據被告蕭宏緯於本院審理時供承在卷（詳本院九十九年十二月二十七日準備程序筆錄第三頁稱：「九十八年十二月七日我有將房子設定抵押給徐明榮，主要擔保我向他借款二百四十萬元的債務。」等語、本院一百年一月五日審判筆錄第二十頁至第二一頁稱：「事實上我借名讓告訴人名下的中和房子以買賣為原因登記在我名下。九十八年十二月七日我又將之設定給徐明榮借二百四十萬元。（問：板橋地院九十九訴字第一二八十號民事裁定，你在九十八年十二月三日與徐明榮簽訂買賣契約，價金一千一百四十萬元，是否有此事？）有這回事。（問：到底有無簽訂買賣契約？）有。（問：後來有無辦理過戶？原因？）沒有辦過戶，我不清楚。（問：提示偵卷第一０八頁至第一一一頁板橋地院民事裁定，本件告訴人聲請假扣押，所以沒有辦法移轉，是否如此？）是。」等語），核與告訴人黃鍾美妹之指述及證人黃龍灝於原審審理時結證之情節一致，並有新北市中和地政事務所九十九年一月四日北縣中地登字第０九八００一九四五六號函（詳偵字第三七六九號卷第一０七頁，載本案房地遭假處分查封）、被告蕭宏緯聲請撤銷假處分裁定遭駁回之臺灣板橋地方法院九十九年二月二十二日九十八年度全聲字第二六０號民事裁定（詳偵字第三七六九號卷第一０八頁至第一一二頁）、被告蕭宏緯委託有巢氏房屋仲介出售本案房地之房屋廣告（詳偵字第三七六九號卷第一一八頁）、被告蕭宏緯將本案房地出售予案外人徐明榮後由案外人徐明榮將款項匯入履約保證專戶之僑馥建築經理股份有限公司九十九年六月二十九日僑馥（九九）字第０三九號函暨不動產買賣價金履約專戶收支明細表（詳易字第一七一九號卷第三一頁至第三二頁，載價金為一千一百四十萬元）等附卷可參，足證被告蕭宏緯已將受託借名登記之本案房地出售及設定抵押債權予案外人徐明榮，以取得二百四十萬元供己使用無訛。
（五）被告蕭宏緯雖辯稱：我沒有受黃鍾美妹委任，因為協議書中沒有任何委託我之內容，況黃鍾美妹及其子黃龍灝積欠我約有四百多萬元，我是為了保全債權，催告她們限期清償債務，所以我才會在九十八年十一月寄發存證信函解除協議書後，才會將名下的本案房地設定抵押予徐明榮借款二百四十萬元，我沒有不法有的意圖，我在本案是受害人，不但借信用給黃鍾美妹，又為黃鍾美妹償還房屋貸款，而她們先後也只有繳了一期貸款，之後都沒有繳貸款云云。惟：
１、按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。」（詳最高法院九十八年台上字第七六號、第九九０號判決意旨）。查被告蕭宏緯自始自承有借名登記讓告訴人黃鍾美妹名下之本案房地登記在被告蕭宏緯名下等情，已詳如前述，亦即告訴人黃鍾美妹委由被告蕭宏緯借名登記，揆諸前揭最高法院判決意旨，其性質即與委任契約同視，否則被告蕭宏緯自承原不認識告訴人黃鍾美妹，告訴人黃鍾美妹又如何可能將自己所有之本案房地登記予被告蕭宏緯名下，足證被告蕭宏緯應允出借其名義登記，本身即係一個委任關係，其法律關係自非基於事後雙方所簽訂之協議書，故被告蕭宏緯抗辯：雙方並無委任關係云云，自不可採信。
２、被告蕭宏緯雖辯稱：告訴人黃鍾美妹及其子黃龍灝積欠其債務四百餘萬元云云，惟依卷中所提證據，僅告訴人黃鍾美妹之子黃龍灝有積欠被告蕭宏緯貨款，告訴人黃鍾美妹並未積欠被告蕭宏緯任何款項，此據告訴人黃鍾美妹於本院審理時結證明確（詳本院一百年一月五日審判筆錄第四頁稱：「（問：你或黃龍灝有無積欠上訴人之債務總額為何？）我不知道黃龍灝有無欠他錢，但是我自己沒有。」等語），參酌被告蕭宏緯亦自承於受託借名登記予告訴人黃鍾美妹前，根本不認識告訴人黃鍾美妹等情，顯見告訴人黃鍾美妹所稱：自己根本沒有欠被告蕭宏緯任何款項等節，應可採信，則告訴人黃鍾美妹與被告蕭宏緯間並無任何貨款或債務糾紛，被告蕭宏緯自承受託出名登記並無處分本案房地之權利，並自承未徵得告訴人黃鍾美妹同意即私下將本案房地出售及設定抵押予徐明榮以取得二百四十萬元供己私用等情（詳本院九十九年十二月二十七日準備程序筆錄第三頁），益證被告蕭宏緯所辯並無不法所有之意圖，不可採信。
３、又被告蕭宏緯復辯稱：已於九十八年十一月發存證信函予告訴人黃鍾美妹解除協議書之約定，所以才會在九十八年十二月才將名下的本案房地設定抵押予徐明榮借款云云，並舉永吉郵局九十八年十一月二十七日第五六八號存證信函及收件回執（詳偵字第三七六九號卷第四四頁、第九二頁）以實其說，惟依民法第二百五十九條規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，則被告蕭宏緯解除協議書之約定後，應將受領之本案房地返還予告訴人黃鍾美妹，然被告蕭宏緯非但未將本案房地返還予告訴人黃鍾美妹，反將之出售予案外人徐明榮，並設定抵押取得二百四十萬元，足證被告蕭宏緯所辯係在解除契約後，始將之設定抵押予徐明榮借款二百四十萬元，實無從執為有利於被告蕭宏緯之認定。
４、被告蕭宏緯復辯稱：告訴人黃鍾美妹先後也只有繳了一期貸款，之後都沒有繳貸款云云，然查告訴人黃鍾美妹係委由其子黃龍灝匯款有關本案房地向中國信託商業銀行新貸六百萬元之房貸還款事宜，有關本案房地貸款每期每月金額約三萬六千餘元，中國信託商業銀行於九十七年八月二十六日撥款至被告蕭宏緯帳戶六百萬元後，告訴人黃鍾美妹於九十七年九月二十五日匯款六萬九千五百元至被告蕭宏緯中國信託商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶、九十七年十一月二十六日匯款六萬九千零九十二元至被告蕭宏緯中國信託商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶、九十八年三月二日匯款三萬三千五百元至被告蕭宏緯中國信託商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶、九十八年三月三十一日匯款六萬九千五百元至被告蕭宏緯富邦商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶、九十八年四月二十七日匯款三萬元至被告蕭宏緯富邦商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶、九十八年六月二十九日匯款三萬元至被告蕭宏緯中國信託商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶、九十八年十一月二十七日匯款二萬七千元至被告蕭宏緯富邦商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶等事實，除據告訴人黃鍾美妹於原審及本院審理時證述在卷外（詳易字第一七一九號卷第一一五頁及本院一百年一月五日審判筆錄第四頁至第五頁），核與證人黃龍灝於原審審理時結證之情節相符（詳易字第一七一九號卷第一二二頁），並有被告蕭宏緯前述中國信託商業銀行永吉分行台幣帳戶存摺存摺封面影本、明細（詳偵字第三七六九號卷第四七頁至第五十頁）、告訴人黃鍾美妹匯款予被告蕭宏緯供作貸款利息之明細及單據（詳偵字第三七六九號卷第六七頁至第七十頁、第九七頁至第九八頁）、以臺北富邦銀行自動櫃員機轉帳至被告蕭宏緯前述富邦銀行永吉分行帳戶之收據（詳偵字第三七六九號卷第九九頁）、證人黃龍灝存摺類存款存入存根、存摺明細（詳偵字第三七六九號卷第一００頁至第一０五頁）、原審向中國信託商業銀行函查本案房貸之付款情形由中國信託商業銀行股份有限公司九十九年六月三十日中信銀字第０九九二二二七一二０七七０九號函覆資料暨放款帳戶還款交易明細（詳易字第一七一九號卷第三四頁至第三六頁）等附卷可稽，足證於被告蕭宏緯將本案房地出售予案外人徐明榮前之九十八年十一月間，告訴人黃鍾美妹猶有給付前述向中國信託商業銀行貸款之金額，況向中國信託商業銀行貸款六百萬元後，扣除原來之貸款，尚餘數十萬元，而依前述，告訴人黃鍾美妹與被告蕭宏緯間並無任何債務關係，告訴人黃鍾美妹給付之房屋貸款縱有不足，被告蕭宏緯自應先以上開剩餘款項先抵充貸款，是被告蕭宏緯所辯：告訴人黃鍾美妹只有給付一次貸款云云，核非事實，無法採憑。
綜上所述，被告蕭宏緯所辯無非事後圖免卸責之詞，均不足採信。
（五）被告蕭宏緯之選任辯護人另以：依照最高法院八十三年度台上四五八一號判決意旨認為，若委託行為、法律行為須具備適法性，若是違法的，此部分就不能認定被告有背信罪，不然的話，在法律上就沒有公平正義，他們的協議書根本就是違法的，不能以此違法的協議書來判被告背信罪云云。惟：
１、最高法院八十三年度台上字第四五八一號判決意旨內容為「刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務者為犯罪主體；所稱為他人處理事務之緣由，固包括因法律行為而為他人處理事務之情形在內；然其因法律行為而為他人處理事務者，必須此項法律行為具備適法性者，始在法律保護之列。因之，法律行為若屬違反強制或禁止規定，以及法律行為有背於公共秩序或善良風俗，屬於絕對的、當然的、自始的無效之情形者，其基此無效之法律行為而為他人處理事務之人，如果未能盡其『受任人』任事之能事，致本人受有『損害』者，自亦不能仍繩該『受任人』以背信之罪責。此為事理所當然，否則，無以維護社會善良風俗及安寧秩序。對於依法執行職務之公務員，關於違背職務之行為，予以行求、期約或交付賄賂之行賄行為，屬犯罪行為；即使對於職務上行為而為行賄，亦屬顯然違背公共秩序、善良風俗，不應受法律之保護。」，亦即如該委託行為，係屬於違背公共秩序、善良風俗，則因不受法律之保護，不能認為受任人違背委託行為而負有背信行為，合先敘明。
２、本件被告蕭宏緯與告訴人黃鍾美妹間係屬於「借名登記」之委託行為，依前述最高法院九十八年度台上字第七六號、第九九０號判決意旨，已認為所謂「借名登記」本身即係委任行為，已難認「借名登記」係屬於違背公共秩序、善良風俗而不受法律保護之行為，再參酌最高法院八十九年台上字第一一一九號判決意旨認「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義登記 之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。倘上訴人當時純係基於父女親誼，借用被上訴人名義登記，並無贈與之意思，縱將來有贈與之合意，亦於將來變更為贈與時，始生課徵贈與稅之問題，自難認該借名契約係脫法行為。」、最高法院九十四年台上字第三六二號判決意旨「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。」，由此可見「借名登記」，實務上猶承認其效力，此可觀見我國就「借名登記」猶另立信託法而給與法律效力可見一般，本件「借名登記」本身之委託行為，並非屬背公共秩序、善良風俗，不應受法律保護之行為，否則於信託法施行前，實務常見無自耕農身分者購買農地登記予他人名下，如依辯護人所辯均屬不法不受法律保障之行為云云，顯非事實，至於被告蕭宏緯與告訴人合意以「借名登記」後，另以不實之原因關係即「買賣」作為登記原因，始為不法行為，如被告蕭宏緯與告訴人黃鍾美妹依循信託法之方式來「借名登記」，自無所謂不法，故被告蕭宏緯之選任辯護人前揭所辯，亦無從執為有利於被告蕭宏緯之認定。
（六）綜上所述，互核以參，被告蕭宏緯及其選任辯護人所辯各節，而係事後圖免卸責之詞，均無法採憑，是本件被告蕭宏緯背信事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按「信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第七百五十八條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪。」（詳最高法院七十四年度台上字第三四七九號判決意旨），故受託登記為所有權人，將受託物出售或處分，應成立背信罪。查被告蕭宏緯於九十八年十二月三日將本案房地以一千一百四十萬元出售予案外人徐明榮，並於九十八年十二月七日將本案房地設定抵押以向案外人徐明榮借款二百四十萬元供己使用，致告訴人黃鍾美妹所有之財產即本案房地負有擔保被告蕭宏緯向徐明榮借款之抵押債務而受有損害揆諸前開說明，核被告蕭宏緯所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。又被告蕭宏緯雖先於九十八年十二月三日將本案房地出售，另於九十八年十二月七日將本案房地設定抵押，雖先後係二個行為，惟上開二行為係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（詳最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨），是檢察官雖僅於起訴書中敘及被告蕭宏緯於九十八年十二月七日設定抵押之行為，惟被告蕭宏緯於九十八年十二月三日出售本案房地之行為，因與業於起訴書中述及之抵押行為，具有一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審詳為調查，認被告蕭宏緯背信犯行事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟：本件委任關係係告訴人黃鍾美妹委由被告蕭宏緯借名登記，原審對構成要件之事實未予明確認定，另依前述最高法院判決意旨認將受託房產出賣或為處分行為，即係屬背信行為，原審未就屬實質上一罪之背信行為予以敘明，且誤認告訴人黃鍾美妹所受損害係對本案房地之管理處分權，均有不當，被告蕭宏緯上訴猶執前詞否認犯罪，暨檢察官以原審量刑過輕而提起上訴，雖均無理由，惟原審判決既有前述瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告蕭宏緯前僅有酒後駕車之犯行，有被告蕭宏緯臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，本案被告蕭宏緯與告訴人黃鍾美妹有借名委託關係，本應善盡受託之職維護委任人之權利，竟為謀己私利，先使公務員登載不實，嗣再為背信犯行之方法、手段，所致破壞社會秩序，及致告訴人黃鍾美妹損失之結果，犯後尚不能坦認犯行，飾詞狡卸，態度非佳，嗣亦未能與告訴人黃鍾美妹達成民事和解等一切情狀，改量處主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 林銓正法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 王增華中 華 民 國 100 年 1 月 19 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。