臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第301號上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○共 同選任辯護人 王昭婷律師
廖克明律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第920號，中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度調偵字第154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○及丙○○原為夫妻，於民國92年間因公司經營需要資金而向陳桂珠借貸，陳桂珠即以自己資金及向友人借得合計約新臺幣（下同）350萬元借予甲○○及丙○○，並以其友人李麗珠等人為借款名義人，後因甲○○及丙○○無力如期償還本息而一再遭陳桂珠追討債務。嗣於民國（下同）94年
7 月間，甲○○及丙○○之友人乙○○因積欠40萬元卡債無力償還，欲以其所有坐落臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄
3 之4號之土地建物（下稱上開土地建物）設定抵押借款，而委請甲○○協助辦理，並明確告知甲○○貸款金額除清償上開土地建物尚未清償之約80萬元抵押貸款外，僅另需再貸得40萬元以清償卡債即可，經甲○○應允後即將此事告知丙○○，其等2人均明知乙○○僅需以上開土地建物貸得120萬元，竟為清償其等私人債務，而共同商議於未經乙○○之同意下依上開土地建物價值可貸得之最高金額全數貸出，並欲將逾越乙○○授權範圍貸得之金額用以清償其等對陳桂珠友人李麗玲之上開債務，再由其等按期支付逾越乙○○授權範圍貸得金額之本息，即可避免遭乙○○發覺，遂基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，共同商請不知情之陳桂珠代為辦理，並於乙○○之同意下將上開土地建物移轉登記至陳桂珠名下，再由陳桂珠向銀行辦理貸款，惟其等卻向陳桂珠謊稱：乙○○已全權委託其等辦理設定抵押借款事宜，希望能夠貸多少就貸多少，而乙○○僅需使用其中120萬元，其餘貸得部分乙○○同意交由其等2人週轉使用，其等2人並願意將其餘貸得部分先行償還先前向陳桂珠友人李麗玲之借款等語，陳桂珠為免將來發生債務糾紛遂要求甲○○、丙○○2人先行出具同意書允諾按期繳付本息，並應於95年6月30日前即需找到新買主完成過戶及債務移轉事宜，始應允協助辦理。嗣陳桂珠取得甲○○、丙○○所簽立之同意書後，即應甲○○、丙○○之要求先將上開房屋過戶至其名下，並以其名義將上開土地建物設定抵押予中國國際商業銀行中壢分行（下稱中國商銀中壢分行，現更名為兆豐國際商業銀行中壢分行）而貸得231萬元，復應甲○○之要求請中國商銀中壢分行出具貸款金額為120萬元及111萬元之單一利率期付金表作為區別乙○○與其等各自償付本息之依據，後經陳桂珠將上開貸得款項清償該屋原有之抵押貸款餘額743,114元、土地增值稅及其他規費107,418元及甲○○、丙○○償還李麗玲之借款111萬元後，即於94年9月26日某時，與甲○○、丙○○、乙○○相約碰面，並將費用結算明細表、單一利率期付金表及餘款349,468元交予甲○○、丙○○核閱、親點，甲○○、丙○○為免上開逾越乙○○授權範圍貸得款項用以償付其等2人私人債務之情事為乙○○發現，遂故意遮掩陳桂珠交付之費用結算明細表不讓乙○○發現，而僅將其中120萬元之單一利率期付金表及餘款349,468元交予乙○○，並借詞要求乙○○先行離去，致乙○○未及發現而收受離去。
迨於96年6月間，甲○○、丙○○雖已依上開其等簽立之同意書將上開土地建物辦理移轉登記予乙○○之子唐明輝，然遲未處理辦理移轉上開陳桂珠擔負之貸款債務，致陳桂珠猶需擔負此貸款之債務，且甲○○、丙○○自96年4月起即未如期償付上開111萬元貸款之本息，陳桂珠遂於96年6月2日寄發存證信函予甲○○、丙○○，並以副本知會上開土地建物之所有人即乙○○之子唐明輝，乙○○始知甲○○、丙○○上開未經其同意而以上開土地建物多貸得111萬元挪為己用之情事，而生損害於乙○○之不動產及貸款收受利益。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查原審已依法傳喚證人乙○○、陳桂珠等人到庭接受交互詰問，已賦予被告對質詰問權，且證人乙○○、陳桂珠等人於原審審理中之證述與其等檢察官訊問時所述之內容相符，又無證據證明其等之證述有何顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件事實之依據。
（二）被告辯護人雖辯稱卷附費用結算明細表影本（96年度偵字第19482號卷第74頁），並非被告甲○○所簽，為偽造之文書；同意書影本（96年度偵字第19482號卷第32頁），是被告二人被黑道恐嚇下所簽云云。經查，證人陳桂珠於原審經原審提示偵卷第74頁之費用結算明細表影本，經詢問：「（94年9月26日你有作成貸款借出金額231萬元的明細表，其中有扣還李麗玲借款111萬元，這部分是甲○○跟你說的嗎？）是。最先第一次在咖啡廳談借款的時候，甲○○有說多貸的部分要還給我的朋友李麗玲，所以111萬元是還給我朋友的錢，是當時甲○○說的，連30元的電匯費也是從中扣的。」、「（問：94年9月26日你有和被告二人、乙○○在中壢復興路的真鍋咖啡廳見面嗎？）有。」、「（問：所以你是將貸款的剩下餘額交給甲○○簽收？」是。錢是丙○○點的。」等語（見原審卷第32頁反面、第34頁正反面），依證人陳桂珠上開所證，系爭費用結算明細表係由被告甲○○簽收無訛；經核上開結算明細表，最後結餘款為349,468元，而證人乙○○於原審證稱：扣掉代書費多少錢及規費等費用之後，剩下的金額是349,468元等語（見原審卷第28頁反面）；證人陳桂珠於原審亦證稱：「我是當著甲○○、丙○○、乙○○面前說結餘是34萬9468元，我把上面金額說出來時，他們都有聽到，也有把明細表交到甲○○、丙○○面前。」等語（見原審卷第34頁反面），告訴人乙○○嗣後所取得之餘額既與上開明細表之數目相同，是上開明細表即與事實相符；而依上開明細表一一列載應扣除之項目，始能得出349,468元之餘額，若未經被告甲○○簽收會帳，如何能憑空得出上開餘額，且以上開餘額交付乙○○，應認証人陳桂珠所證述為可採信，被告甲○○空言否認上開費用明細表非其簽名，應不可採。另被告2人就有黑道人士介入之情事，並未具體舉證以實其說，則被告2人上開辯解是否可信，尚有可疑；且證人乙○○於原審審理時亦明確證述：證人陳桂珠交款給伊時，伊並沒有看到有黑道人士在場等語（見原審98年11月4日審判筆錄第9頁），另證人陳桂珠於原審審理時亦結證述：上開同意書是被告2人填載好內容後，於94年8月1日在伊家樓下大門口交給伊，當時被告2人已在同意書上簽名，但沒有蓋章，伊請被告2人蓋章，但被告2人沒有帶印章，伊就請被告2人蓋手印，被告2人簽立該同意書時並沒有遭黑道人士脅迫之情事，且伊交付款項時是被告甲○○簽收等語明確（見原審98年11月4日審判筆錄第16至17頁、第21頁、第25頁），是上開費用結算明細表影本及同意書影本，應認為有證據能力。
（三）卷附之建築改良物所有權狀影本、土地登記謄本、中國國際商業銀行中壢單一利率期付金表查詢、存證信函影本、中國國際商業銀行借款契約書影本、不動產買賣契約書影本；兆豐國際商業銀行中壢分行98年4月14日 (98)兆銀壢字第129號函暨其附件借款契約影本、繳款明細表；陳桂珠、乙○○之帳戶往來明細表（見96年度偵字第19482號卷第4至9頁、第14至22頁、第33至35頁、第75至76頁，97年度調偵字第154號卷第31至39頁，原審98年度易字第920號卷），均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認係受乙○○之委託而將乙○○之上開土地建物移轉登記至陳桂珠名下，復由陳桂珠將上開土地建物向銀行辦理抵押借款之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱略以：乙○○當初係告訴伊上開土地建物能貸多少就貸多少，伊就請陳桂珠幫忙，並跟陳桂珠說能貸多少就貸多少，但伊並沒有說乙○○只需要120萬元償還債務，其餘部分乙○○答應讓伊使用，伊同意將之償還對陳桂珠債務等話語，且伊並不知道陳桂珠貸得多少款項，是後來陳桂珠不願意將貸得款項給乙○○，伊才打電話給陳桂珠並相約見面談判，陳桂珠才將其中部分的款項給乙○○云云；另被告丙○○亦矢口否認有何背信之犯行，辯稱略以：伊並不知道甲○○如何幫乙○○辦理借款的過程，伊是後來經甲○○得知陳桂珠不將貸款的錢給乙○○才知道這件事云云。
被告辯護人為被告辯稱：（1）告訴人雖曾表明僅需120萬元，惟事後慮及上開土地建物因過戶予他人恐有無法取回之風險，故向被告甲○○改口表明能貸多少就貸多少，被告甲○○因此轉述予借款名義人陳桂珠，故被告甲○○對告訴人委託辦理金額之認知並非僅120萬元。（2）本案被告僅係介紹人，實際向銀行申辦貸款者為陳桂珠，並非被告，向銀行貸款之金額，被告無權干預，被告既無權限，如何踰越告訴人之授權範圍？（3）被告自始即無以部分貸款111萬元清償自身債務之意，係陳桂珠逕自決定將111萬元當作被告等償還之債務，並要求被告必須償付111萬元之期付金，另因被告對陳桂珠尚有部分債務未完全清償，故被告僅得順從陳桂珠之意，按月繳納111萬元之期付金，告訴人乙○○雖未享有
111 萬元之借貸資金，然亦無須擔負111萬元借款之利息，故對告訴人並未生損害云云。惟查：
（一）被告甲○○受乙○○之委託，將乙○○之上開土地建物移轉登記至陳桂珠名下，再由陳桂珠將上開土地建物向中國商銀中壢分行貸得231 萬元等情，業據被告甲○○、丙○○於原審審理時所不否認，並經證人乙○○、陳桂珠於檢察官訊問及原審審理時證述明確，復有建築改良物所有權狀影本、土地登記謄本、不動產買賣契約書影本、中國國際商業銀行借款契約書影本在卷可稽（見96年度偵字第19482號卷第4至9頁、第19至22頁、第33至35頁），足堪認定。
（二）又證人乙○○於檢察官訊問及原審審理時結證述：伊因有卡債40多萬元需要償還，因此伊就持上開土地建物委託被告甲○○協助辦理貸款，而伊上開土地建物尚有約80萬元之貸款尚未繳清，所以伊明確跟被告甲○○說只要貸得12
0 萬元而已，並沒有跟甲○○說過貸越多越好的話等語（見96年度偵字第19482號卷第86至87頁，97年度調偵字第154號卷第12頁反面至第13頁、第19頁、第42頁，原審98年11月4日審判筆錄第3至14頁），且證人陳桂珠於檢察官訊問及原審審理時結證述：被告甲○○持乙○○所有之上開土地建物權狀請伊幫忙辦理貸款，並說乙○○原本要把房子過戶給丙○○，但是丙○○也有信用卡跟借款的問題，所以辦不出來，要求伊幫忙並要把房地過到伊名下，被告甲○○、丙○○2人還強調說能夠貸多少就貸多少，乙○○只要用120萬元，剩下的部分是乙○○答應讓被告2人週轉使用，被告2人並願意將此部分償還對伊朋友李麗玲之借款等語（見96年度偵字第19482號卷第87頁，97年度調偵字第154號卷第24至25頁、第44至46頁，原審98年11月4日審判筆錄第15至25頁），足見證人乙○○委託被告甲○○辦理貸款時，業已明確告知僅需貸得120萬元用以償還尚未清償之約80萬元貸款及40萬元之卡債而已，惟被告2 人卻未經證人乙○○之同意，逕向證人陳桂珠表示能夠貸多少就貸多少，而待證人陳桂珠向銀行貸得款項後，又以超過證人乙○○所需之120萬元部分之款項用以清償個人之債務，自已生損害於乙○○之不動產及貸款收受利益甚明。
（三）又依卷附之94年8 月1 日被告2 人所簽立同意書（見96年度偵字第19482 號卷第32頁）既已載明「座落於板橋市○○里○ 鄰○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○○ 號，龍安段地號203，建號902 之房屋，94年8 月31日過入陳桂珠名下，由陳桂珠向中國國際商業銀行中壢分行借得新台幣貳佰參拾壹萬元正給甲○○與丙○○二人週轉使用」之內容，且證人陳桂珠於原審審理時復證述：因伊跟被告說不認識乙○○，便要求被告2人簽同意書，表明房屋過戶到伊名下這件事是被告委託伊辦理的，而於94年8月1日被告2人就將同意書交給伊，並請被告2人蓋手印等語（原審98年11月4日審判筆錄第15至25頁），足見被告2人於證人陳桂珠向中國商銀中壢分行貸得款項之94年9月8日前之94年8月1日簽立該同意書時，即已知悉證人陳桂珠係以證人乙○○之上開土地建物向銀行貸得231萬元，並向證人陳桂珠表示該筆貸得款項係交由被告2人週轉使用，是被告甲○○辯稱：伊事先不知道證人陳桂珠貸得多少款項，且並沒有跟陳桂珠說乙○○只需要120萬元償還債務，其餘部分乙○○答應讓伊使用云云及被告丙○○辯稱：伊是後來經甲○○得知陳桂珠不將貸款的錢給乙○○才知道這件事云云，顯無足採，益徵被告丙○○於簽立該份同意書時即與被告甲○○具有本件背信犯行之犯意聯絡甚明。
（四）另參酌證人陳桂珠於檢察官訊問及原審審理時證述：後來貸得231萬元後，伊就先將111萬元匯給伊朋友李麗玲，用以清償被告向李麗玲之借款，而因為銀行只會寫231萬元的本息，被告甲○○就向伊表示這樣沒有辦法分出哪些本息是乙○○要繳，哪些是被告要繳的，便要伊去跟銀行要求把231萬元拆成111萬元、120萬元2筆的本息，再由乙○○、被告分別將120萬元及111萬元之本息匯到伊的中國商銀帳戶，再由銀行從伊帳戶扣款231萬元的本息。而於94年9 月26日伊與被告2人、乙○○碰面，伊就當著被告2人、乙○○面前告知結餘款為349,468元，並將結餘款及相關費用明細表交給被告2人點收、核對，而款項經被告丙○○清點後即交給乙○○，乙○○取得款項後，被告甲○○就跟乙○○說這裡沒有乙○○的事，要求乙○○趕快走，並沒有將相關費用明細表給乙○○過目等語（見96年度偵字第19482號卷第87頁，97年度調偵字第15 4號卷第24至25頁、第44至46頁，原審98年11月4日審判筆錄第15至
25 頁）及證人乙○○於檢察官訊問及原審審理時證述：陳桂珠將貸得款項交給伊時，就只有告訴伊扣除代書費、規費及償還先前貸款後，僅剩下349,468元，伊拿到錢後，甲○○就跟伊說這裡沒有伊的事要伊先走，因伊急著上班就先離開，至於多貸的部分，被告甲○○、丙○○都沒有跟伊提過，伊也不知道，是直到收到陳桂珠的存證信函，並詢問陳桂珠後才知道這件事等語（見96年度偵字第19482 號卷第86至87頁，97年度調偵字第154號卷第12頁反面至第13頁、第19頁、第42頁，原審98年11月4日審判筆錄第3至14頁），並對照卷附之費用結算明細表（見96年度偵字第19482號卷第74頁，其上已將證人陳桂珠貸得
231 萬元之支用明細詳細羅列，且其中一項記載「扣還李麗玲小姐借款一部分1,110,000元」）及證人乙○○提出94年9 月29日貸款金額為120萬元之中國國際商業銀行中壢單一利率期付金表查詢表（見96年度偵字第1948 2號卷第9-1 頁），足見被告2人於交付款項予證人乙○○時，並未將全部貸得之款項告知證人乙○○，反企圖遮掩證人陳桂珠交付之費用結算明細表及藉故打發證人乙○○離去，復僅交付貸款金額為120萬元之中國國際商業銀行中壢單一利率期付金表查詢表及告以本金120萬元每期所應繳付之本息，稽此益徵被告2人確有未經證人乙○○之同意，擅自將上開土地建物超貸款項供清償自身債務，而避免證人乙○○發現始為如此作為甚明。況被告甲○○既於上開費用結算明細表（見96年度偵字第19482號卷第74頁）上簽名，足見被告甲○○亦同意上開費用結算明細表所載之內容，倘被告2人並無同意將多貸得之111萬元償還對李麗玲之借款，於證人陳桂珠提出上開費用明細表時，即應質問證人陳桂珠，並要求證人陳桂珠返還上開款項予證人乙○○，並將此事告知證人乙○○以釐責任，然被告甲○○卻仍簽名其上，復未就此提出爭執或將實情告知證人乙○○，實與常情有悖。
（五）再佐以被告2 人自94年10月起至96年3 月止，確有按時將上開111 萬元之本息匯至證人陳桂珠之中國商銀中壢分行之帳戶內等情，亦據證人陳桂珠於原審審理時證述明確，復有證人陳桂珠之中國商銀中壢分行帳戶之往來明細在卷可憑（見原審98年度易字第920號卷），倘被告2人並未同意將多貸得之111萬元償還自身之債務，又何需按期繳付該111萬元之本息，則被告2人確係以上開多貸得之11 1萬元用以償付自身之債務已臻明確。
（六）又被告2人另辯稱：本件證人乙○○與陳桂珠是故意勾串證詞來誣陷伊等云云。查證人乙○○於收受證人陳桂珠所寄送之存證信函並詢問證人陳桂珠後，即已知悉被告2人與證人陳桂珠尚有約400萬元之債務糾紛，且被告2人亦無力償還等情，則證人乙○○自可預見本件如對被告2人提起告訴，就被告2人逾越授權範圍貸得之111萬元部分，事後亦僅得向被告2人求償，而無法要求證人陳桂珠返還被告2人擅自用以清償私人債務之款項，且其如對被告2人提起本件告訴亦無濟於自被告2人取得上開款項，反係如被告2人所稱係證人陳桂珠擅自侵占上開超貸之111萬元時，證人乙○○自可對證人陳桂珠提出告訴而要求有能力償還其111萬元之證人陳桂珠返還上開款項，惟證人即告訴人乙○○卻仍對被告2人提起本件告訴，衡情倘非被告2人確有本件之犯行，則證人乙○○自無必要悖於事實與證人陳桂珠共同謀議誣陷被告2人，而使自身陷於無法取回上開款項之不利境地；況證人乙○○與被告甲○○為同鄉鄰居，證人陳桂珠為被告丙○○之遠房表姑等情，業據被告2人及證人乙○○、陳桂珠等人陳述在卷，且被告2人亦未具體陳明其等2人與證人乙○○、陳桂珠間有何重大之糾紛、仇怨，又被告2人雖與證人陳桂珠間有債務之糾紛，惟被告2人就曾向證人陳桂珠借款一情並不否認，則證人陳桂珠自得尋求民事法律途徑解決，且縱本件被告2人經認定有罪，對證人陳桂珠而言僅係被告2人已以上開111萬元先行償還對其部分之債務而已，其並未因此從中獲取其他之利益，且倘證人陳桂珠、乙○○係故意共同設詞誣陷被告2人，則其等2人不僅無從對被告2人為上開民事之求償，尚須擔負較被告2人所涉背信罪嫌更重之誣告或偽證之刑責，實為證人乙○○、陳桂珠所不願承擔之結果，是其等藉機設詞誣陷被告2人之可能性已低，復參諸卷附之相關卷證亦無證據足認證人陳桂珠與乙○○有何勾串之情事，是認被告2人辯解：本件證人乙○○與陳桂珠是故意勾串證詞來誣陷伊等云云，亦無足信。
（七）被告上訴意旨另辯稱（1）告訴人雖曾表明僅需120萬元，惟事後慮及上開土地建物因過戶予他人恐有無法取回之風險，故向被告甲○○改口表明能貸多少就貸多少，被告甲○○因此轉述予借款名義人陳桂珠，故被告甲○○對告訴人委託辦理金額之認知並非僅120萬元。（2）本案被告僅係介紹人，實際向銀行申辦貸款者為陳桂珠，並非被告，向銀行貸款之金額，被告無權干預，被告既無權限，如何踰越告訴人之授權範圍？（3）告訴人乙○○雖未享有111萬元之借貸資金，然亦無須擔負111萬元借款之利息，故對告訴人並未生損害云云。惟查：（1）告訴人乙○○貸款後僅負擔貸款120萬元部分之本息，並未負擔111萬元部份之本息，若係證人乙○○自始同意貸款超過120萬元，何以由被告負擔超越120萬元即111萬元部份之貸款本息，被告此部份所辯，自不足採。（2）本案被告甲○○係受告訴人乙○○委託辦理貸款事宜，被告甲○○即應於告訴人委託範圍內辦理，被告二人共同合謀逾越告訴人委託範圍，向銀行貸款，並已生損害於告訴人，與銀行內部核定權無涉。（3）被告二人以告訴人之房地逾越告訴人委託貸款120萬元之範圍向銀行抵押貸款111萬元，超逾部分之貸款款項未交予告訴人，並使告訴人之房地設定擔保，自已生損害於告訴人，被告辯稱告訴人未生損害，亦不可採。
（八）被告另辯稱渠等未向李麗玲借錢云云，經查，證人陳桂珠於偵查中證稱：94年2月份透過我，由我跟李麗玲借錢，再把錢借給甲○○、丙○○，他們是因為公司週轉之需要向我借錢，共借400萬，我跟李麗玲借200萬，跟呂淑芬借200萬，但實際上李麗玲200萬部分是我出資，我是跟丙○○、甲○○講是向李麗玲借款，因為如果他們知道錢是我出的，他們就不願意還錢等語（見97年度調偵字第154 號卷第25頁），依證人上開所述，被告係向陳桂珠借錢，而由陳桂珠向友人借貸，然無論本件被告向何人借款，均係透過陳桂珠為之，被告扣還111萬元亦係與陳桂珠協議處裡，縱被告二人非向李麗玲直接借款，仍無礙於本案被告犯罪之認定。
（九）本件被告於本件辯論終結後具狀主張被告二人積欠陳桂珠之金錢，本金部分已幾乎還清云云，惟查，被告二人僅提出匯款160萬元之匯款回條（見被告99年4月16日上訴理由狀上證三），及面額20萬元，其上書寫作廢之本票1紙（見同上理由狀上證四），查該系爭本票到期日為95年10月
31 日，與被告所提匯款回條其中95年10月31日匯款金額20萬元，是否重疊，尚未可知，惟縱依被告所述均屬清償陳桂珠之債務，上開償還之總額為180萬元，而被告自稱向陳桂珠借款之本金為350萬元，顯然並未全部清償，況上開匯款回條收款人均為呂淑芬，並非李麗玲；至被告另稱渠等另有返還陳桂珠合計141萬2千5百元云云，惟被告自承無法提出證據佐證（見被告99年4月16日補充上訴理由狀第2頁），屬被告片面陳述，自不足以認為被告有償還所稱借貸之本金141萬2千5百元，又被告既是返還借款，何以未與陳桂珠結算清楚，均與常情有違；至被告所提兆豐國際商業銀行存款憑條影本（即上證五），被告自承係支付銀行利息（見同上補充理由狀第3頁），亦難認係返還陳桂珠之借款，是依被告所提單據，至多僅得認被告返還陳桂珠180萬元，並非全部借款金額，益證證人陳桂珠所證被告知悉並同意以告訴人乙○○所多貸得之款項，作為被告二人償還陳桂珠借款之金額，應屬可採，被告所提上開匯款資料，尚難為有利於被告之認定，附此敘明。
（十）綜前所述，本件事證已臻明確，被告2人前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較
（一）按於94年2月2日修正公布、95年7月1日起施行生效之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法之比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議意旨參照）。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本件新舊法比較情形說明如下：
１、被告行為後，刑法第33條第5款罰金之最低額度已於94 年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行生效，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，再以銀元與新臺幣之折算比率1比3後計算，罰金之最低額為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000 元以上，以百元計算之」，其法律效果以修正後規定較有利於被告，經比較新舊法後，以修正前之規定就有利於被告。
２、刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告甲○○、丙○○二人係共同為上開背信之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告二人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，不生有利、不利於被告之問題。
３、修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告丙○○雖無受告訴人乙○○委任處理事務之身分，而與具受委任處理事務身分之被告甲○○共同實行本件背信之行為犯行，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，論以正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故比較後，以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告丙○○。
４、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，就修正後之罰金最低數額較修正前提高，顯然不利於被告，就刑法第31條無身分共犯之部分則以修正後之規定有利於被告，共同正犯部分對被告等並無不利，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，被告甲○○部分應整體適用行為時時即修正前之規定。依刑法第2條第1項後段之規定，被告丙○○部分應整體適用裁判時即修正後之規定，至就罰金最高數額之部分，即均逕行適用刑法施行法第1條之1規定論處之。
四、論罪：
（一）本件被告甲○○受告訴人乙○○之委託代為辦理抵押借款事務，明知告訴人乙○○委託辦理之借款金額僅120萬元，竟逾越告訴人乙○○之授權範圍，而以上開土地建物貸得231萬元，並將逾越告訴人乙○○授權範圍之貸款金額
111 萬元逕以清償自身債務，致生損害於告訴人乙○○之不動產及貸款收受利益，核其所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。而被告丙○○雖非受委任處理事務之人，惟按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，修正後刑法第31條第1項定有明文，而被告丙○○既與被告甲○○共同實行本件犯罪，雖無上開受託處理事務之特定關係，仍應以正犯論，被告丙○○亦係犯刑法第342條第1項之背信罪。
（二）被告二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依分別適用修正前、後刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告丙○○雖無特定關係仍以正犯論，爰依修正後刑法第31條第1項後段，減輕其刑。
五、撤銷改判之理由及科刑：
（一）原審認被告等事證明確予以論科，固非無見，惟：本件被告丙○○應適用修正後刑法第31條第1項對被告丙○○較為有利，原審就被告丙○○部分，適用修正前刑法第31條第1項，尚有違誤。被告等人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如前可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告2人因己身債務困難，竟利用告訴人乙○○之信賴而逾越授權範圍，擅自將告訴人乙○○所有之上開土地建物多貸得111萬元用以清償自身債務，使告訴人乙○○蒙受重大之損害，所為非是，復兼衡其等犯罪之動機、手段、素行、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑10月，量處被告丙○○有期徒刑8月。查被告2人與告訴人94年9月26日有結算之行為，犯罪即已既遂，故認犯罪時間係在96年4月24日以前，復核其等所犯之罪並無同條例所定不予減刑之情形，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條第1項、第2項，併予於裁判時減其宣告刑2分之1。即被告甲○○減為有期徒刑5月，被告丙○○減為有期徒刑4月。另按，易刑處分乃刑罰執行問題，與罪刑無關，應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準，無與全部罪刑新舊法比較之結果，整體適用之問題，最高法院97年台上字第463號判決意旨參照，查刑法第41條有關易科罰金之規定，分別於95年7月1日、99年1月4日修正，被告行為時即95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告二人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。中間時刑法第41條第1項前段則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持秩序者，不在此限」，裁判時刑法第41條則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持秩序者，不在此限」，比較行為時、中間時及裁判時之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告二人，爰適用95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、不另為無罪之諭知方面：
（一）公訴意旨另略以：被告甲○○及丙○○見乙○○對於貸款額度、利率、貸款銀行等貸款細節並不熟稔，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，向乙○○佯稱：丙○○因信用卡及現金卡過多，無法以其名義辦理貸款，須將其所有位在臺北縣板橋市○○路○ 段○○○ 巷○○弄3 之4 號房屋過戶至他人名下才能辦理增貸為由，致乙○○信以為真，將上開房屋過戶至不知情之陳桂珠名下，由陳桂珠出面向中國國際商業銀行中壢分行貸款231 萬元後，被告甲○○及丙○○遂將其中111 萬元用以清償其等對李麗玲之欠款，而得財產上之不法利益，並致生損害於乙○○之利益，因認被告2 人上揭所為另涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年度台上字第260 號亦著有判例意旨可資參照。
是以，必須被害人交付財物之際，行為人即有施用詐術之行為，始可成立。
（三）公訴人認被告2 人涉有上揭犯行，無非係以其等2 人向告訴人乙○○佯稱：丙○○因信用卡及現金卡過多，無法以其名義辦理貸款，須將其所有上開土地建物過戶至他人名下才能辦理增貸等語，致告訴人乙○○陷於錯誤而從中獲得利益為其主要論據。惟查，證人即告訴人乙○○於檢察官訊問及原審審理時證述：第一次辦理貸款時，被告甲○○跟伊說伊銀行欠債比過高，不能用伊名字貸40萬元，所以建議要用丙○○的名義去貸，叫伊把房子以買賣的名義過戶給丙○○，但因為丙○○有很多現金卡債，所以也不能貸款，之後被告甲○○就去找陳桂珠想辦法，並有介紹陳桂珠給伊認識，伊也有同意讓陳桂珠幫伊辦理貸款，因伊有同意讓甲○○將房子過戶給別人辦理貸款，所以伊知道甲○○又將房子過戶至陳桂珠名下等語（見97年度調偵字第154號卷第43頁，原審98年11月4日審判筆錄第4至14頁）；證人陳桂珠於檢察官訊問及原審準備程序時亦證述：當時被告2人向伊說乙○○有卡債但想要將房子增貸，因伊與銀行關係不錯，請伊幫忙，本來是要過戶至丙○○名下，但因為丙○○也有卡債問題及房貸，所以伊才建議將房子過戶至其他人名下，但被告2人說找不到人，問伊可不可以過戶至伊名下，伊考慮2個月才同意等語（見96年度偵字第19482號卷第87頁，原審98年度審易字第726號卷第41頁反面），足見被告甲○○、丙○○確係因被告丙○○之現金卡債問題而無法辦理貸款，始與證人陳桂珠商議將告訴人乙○○所有之上開土地建物過戶至陳桂珠名下，自難認被告2人於告訴人乙○○委託辦理貸款之始，即有施用詐術而使告訴人陷於錯誤之情事；再者，告訴人自始即已知悉被告2人將上開土地建物過戶至陳桂珠名下以辦理貸款等情，亦難認告訴人有何陷於錯誤可言，是被告
2 人此部分所為尚與詐欺得利之構成要件有間。此外，亦查無其他積極確切之證據足以證明被告2人確有如前揭公訴意旨所指詐欺得利犯行，則依上開說明，自難認被告2人此部分所為另成立詐欺得利罪。惟上揭公訴意旨認與被告2人所犯前開經論罪科刑之背信犯行，具裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第342 條第1 項、第28條、第31條第1 項，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 何信慶法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加中 華 民 國 99 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。