臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第321號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 邱鎮北律師上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第665號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵緝字第816號、第1458號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告施蘊庭（原名施秀玉，業經原審發布通緝）係凱瀚貿易有限公司（下稱凱瀚公司）股東，因積欠告訴人乙○○債務，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）91年10月1日，發予告訴人乙○○債權憑證，復經告訴人乙○○於94年11月21日，具狀向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請對被告施蘊庭於凱瀚公司之出資額債權及於臺灣妮芙露股份有限公司（下稱妮芙露公司）之薪資債權予以強制執行，經該院於94年11月24日，以無管轄權為由，裁定移送臺灣臺北地方法院民事執行處續行辦理，該院除核發執行命令扣押施蘊庭於妮芙露公司之薪資債權外，並囑託臺灣士林地方法院核發執行命令扣押被告施蘊庭於凱瀚公司之出資額債權，詎被告施蘊庭於得知上開執行命令後，竟於將受強制執行之際，與被告甲○○基於意圖損害告訴人乙○○債權之犯意聯絡，於95年1月9日，將其於凱瀚公司之出資額新臺幣（下同）5百萬元無償轉讓予被告甲○○，並於95年1月18日，向臺北市政府申請股東出資轉讓及修正章程等變更登記，經臺北市政府於95年1月26日，准予登記，致告訴人乙○○之債權無從受償，足生損害於告訴人乙○○之債權，因認被告甲○○涉有刑法第356條之毀損債權罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。又刑事訴訟法第158條之3之規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，若檢察官或法官非以證人身分而傳喚共犯或共同被告到庭訊問時，因其非立於證人之地位而為陳述，即與「依法應具結」之要件不合，不生應命具結之問題。而上開共犯或共同被告未經具結之供述，就本案被告而言，因仍屬被告以外於審判外向檢察官或法官所為之陳述，本質仍屬傳聞證據，最高法院98年度臺上字第6365號判決亦同此意見。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之以下被告以外之人於審判外之陳述，就起訴書所列之傳聞證據，被告及辯護人均表示同意有證據能力（本院99年3月8日準備程序筆錄、99年3月23日審判程序筆錄），公訴人則表示沒有意見，且就其餘傳聞證據迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159 條之5規定作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
四、公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行無非係以被告甲○○及共同被告施蘊庭於偵查中之供述（96年度偵緝字第1458號卷第14頁至第15頁）、告訴人乙○○之指訴、臺灣桃園地方法院91年10月1日桃院祺民執天字第15398號債權憑證（95年度交查字第1619號卷第57頁、第58頁）、臺灣士林地方法院95年3月20日士院鎮95執助秋字第665號執行命令各1份、臺灣桃園地方法院94年度執字第32052號卷及臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷、凱瀚公司變更登記表影本、臺北市政府商業管理處第00000000號凱瀚公司登記案卷影本2宗等件為其憑據。訊之被告固坦承為凱瀚公司負責人等情，惟堅詞否認有何損害債權之犯行，並辯稱：凱瀚公司一開始是伊在經營，負責人是伊，當時股東是王勉、施蘊庭，他們只是掛名的股東，因為伊的信用不良，所以找施蘊庭當負責人，95年1月份施蘊庭不想繼續經營，將凱瀚公司股權無償轉讓與伊，伊不知道施蘊庭與乙○○債權債務關係的等語。經查：
（一）證人施蘊庭於86年間因積欠告訴人乙○○債務，經臺灣桃園地方法院核發86年度促字第10989號支付命令認施蘊庭應與債務人李正清向債權人即告訴人乙○○連帶給付306萬4,686元及利息確定，又經臺灣桃園地方法院以87年度桃簡字第8號民事簡易判決判處施蘊庭應給付告訴人乙○○286萬4,686元及利息確定。嗣告訴人持上開2執行名義於91年8月16日具狀向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請強制執行，執行金額為306萬4,686元及利息，因施蘊庭無力清償，而由原審於91年10月1日發給債權憑證（95年度他字第4577號卷第4頁）。告訴人乙○○與債權人簡蒼輝又於94年11月21日具狀（臺灣桃園地方法院94年度執字第32052號卷第1頁）向臺灣桃園地方法院聲請強制執行，聲請執行標的為施蘊庭對於第三人凱瀚公司之股權及對妮芙露公司之薪資，經臺灣桃園地方法院於94年11月24日以94年度執字第32052號民事裁定移轉管轄予臺灣臺北地方法院（臺灣桃園地方法院94年度執字第32052號卷第16頁），並經臺灣臺北地方法院於95年1月9日，核發北院錦95執玄字第1571號執行命令（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第4頁），禁止債務人施蘊庭在說明欄二所列債權金額範圍內，就扣押金額收取對第三人妮芙露公司之薪資債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償，於同年月13日以寄存送達方式送達予施蘊庭（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第12頁），於95年1月11日送達予妮芙露公司（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第14頁），妮芙露公司並於同年月25日具狀聲明異議（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第17頁）；臺灣臺北地方法院復於95年1月9日發函囑託臺灣士林地方法院執行施蘊庭對凱瀚公司之股權（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第3頁），臺灣士林地方法院於95年1月16日以士院鎮95執助吉字第164號函（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第20頁）通知告訴人乙○○應補正凱瀚公司登記事項卡等相關事項，然因告訴人乙○○未補正，臺灣士林地方法院遂於95年2月7日以士院鎮95執助及164字第0950302502號函復臺灣臺北地方法院所囑託執行（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第19頁），因告訴人乙○○未補正，無從繼續辦理，業已執行完畢；嗣後因告訴人於95年2月16日再向臺灣臺北地方法院具狀聲請續行執行，臺灣臺北地方法院又於95年3月10日以北院錦95執玄字第1571號函囑託臺灣士林地方法院執行（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第23頁），經臺灣士林地方法院於95年3月20日，核發士院鎮95執助秋字第665號執行命令（95年度他字第4577號卷第10頁），內容為共同被告施蘊庭就其對第三人凱瀚公司之出資額債權，在㈠83萬60元，及自87年9月23日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息；㈡306萬4,686元，及如附表所示之利息、違約金，及執行費用範圍內，禁止其為移轉或其他處分行為。
第三人亦不得就債務人上開出資為移轉過戶及變更章程之行為。於95年3月30日送達予凱瀚公司，並於同日送達予臺北市政府建設局，臺北市商業管理處旋即於95年4月4日以北市商二字第09530936000號函說明施蘊庭於凱瀚公司之出資額業已全數轉讓（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第30頁），聲明異議。後臺灣士林地方法院於95年4月19日以士院鎮95執助秋字第665號函通知告訴人乙○○，施蘊庭在凱瀚公司之出資額業已轉讓等情（臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號卷第29頁），此有臺灣臺北地方法院95年度執字第1571號執行卷附卷可按，且據原審依職權函調臺灣士林地方法院95年度執助字第665號卷核閱無訛。是上開告訴人乙○○就其對施蘊庭取得債權憑證及聲請強制執行之事實，首堪認定。
（二）又凱瀚公司由被告甲○○出資5萬元，施蘊庭出資45萬元，推選董事為被告甲○○，負責執行職務，對外代表公司，且凱瀚公司之資本額50萬元確已收足，而經臺北市政府於92年5月30日以府建商字第09211310710號函准予設立登記；後於92年6月12日，被告甲○○轉讓出資額5萬元予共同被告施蘊庭，並經臺北市政府於同年6月18日以府建商字第09211870700號函准予變更登記董事為施蘊庭及修改章程；又因施蘊庭於92年7月7日繳足450萬元增資之出資額，凱瀚公司因而增資資本額為500萬元及變更公司章程，而經臺北市政府於92年7月21日以府建商字第09212787500號函准予變更登記；復於95年1月9日，施蘊庭轉讓凱瀚公司出資額500萬元予被告甲○○，凱瀚公司於95年1月18日向臺北市商業管理處申請負責人、修正章程變更登記，並經臺北市政府於95年1月26日以府建商字第09572026600號函准予變更登記等情，有臺北市商業管理處之凱瀚公司案卷2宗附卷可按，是凱瀚公司上開設立、變更登記之事實，洵堪認定。
（三）臺灣臺北地方法院所核發施蘊庭對妮芙露公司之薪資債權扣押命令於95年1月11日已送達妮芙露公司，雖上開扣押命令對施蘊庭之送達係於95年1月13日寄存於南雅派出所，然依共同被告施蘊庭於偵查中供稱：伊知道告訴人乙○○扣押伊在妮芙露公司之薪資債權，是妮芙露公司告訴伊等語（96年度偵緝字第1458號卷第14頁），足見施蘊庭於妮芙露公司接獲上開執行命令後，即經由妮芙露公司之通知而知悉告訴人乙○○聲請強制執行其在妮芙露公司之薪資債權，亦即施蘊庭應知悉其相關債權均有可能遭法院依法執行。而施蘊庭雖於同次偵訊中供稱：伊知道告訴人扣押伊在妮芙露公司債權後，才將債權還給甲○○等語（96年度偵緝字第1458號卷第14頁），然上開卷證及施蘊庭之供述僅能證明施蘊庭知悉告訴人乙○○於95年1月間已依法聲請強制執行施蘊庭之債權，及施蘊庭因知悉上開事項後旋即轉讓凱瀚公司之出資額予被告甲○○等情，惟尚無從推斷被告甲○○亦知悉告訴人乙○○與施蘊庭之債權債務關係及施蘊庭之薪資債權業已遭法院發給扣押命令，而在法院依法實行強制執行程序之際，與施蘊庭共同虛偽讓與債權。亦即尚無法因此而推論被告甲○○與施蘊庭間就無償轉讓凱瀚公司之股權予被告甲○○有毀損告訴人乙○○債權之犯意聯絡。
（四）另被告甲○○雖就凱瀚公司設立、有無增資、是否由其抑或施鈺蘊庭負責經營、轉讓出資額之緣由及施蘊庭為何於95年1月9日要無償轉讓出資額5百萬元予等情節，先後於警詢、偵查及審理時供述不一，且核與施蘊庭於偵查中供稱：凱瀚公司是甲○○的，伊沒有出資等語（96年度偵緝字第1458號卷第14頁）有所出入，且迄原審及本院審理時被告甲○○始稱凱瀚公司是其負責經營等等，是凱瀚公司究係由誰負責出資、經營等情，尚有所疑義，然此亦僅為被告甲○○與施蘊庭就凱瀚公司之設立、經營等情而有隱瞞，然並不能因此為被告甲○○不利之認定。另被告甲○○聲請傳訊施蘊庭作證，然施蘊庭經原審依法傳拘未到庭，且業據原審發佈通緝，迄今尚未到案，是依法無法調查，附此敘明。
五、綜上，公訴人所舉本件被告甲○○涉有共同損害債權之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有檢察官所指之損害債權之犯行，自應諭知被告甲○○無罪之判決。
六、原審以不能證明被告李亨峰犯罪，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，即核無不合。公訴人上訴意旨雖認：被告甲○○所言不足採信，其無取得凱瀚公司股權之正當原因，且被告債信不良，卻稱其有數百萬元之出資額，亦難採信，且其亦未能解釋施蘊庭將股份無償讓與伊之原因，更顯不法之動機，且凱瀚公司尚有相當資產，施蘊庭將該公司之股份轉讓與被告甲○○，顯有損害債權人債權之意圖，被告甲○○對此應有知悉等語。惟查，被告甲○○在受讓施蘊庭股份時之時間係在95年1月9日（同年1月18日向臺北市商業管理處提出申請，95年1月26日准予變更登記），但告訴人乙○○向臺灣士林地方法院民事執行處聲請扣押施蘊庭在凱瀚公司之股權，經臺灣士林地院核發執行命令之時間則係在95年3月20日，是凱瀚公司接到該院之扣押命令時，施蘊庭的股份早已轉讓給被告李亨峰；縱如公訴人所指，臺灣臺北地方法院於95年1月11日送達該院95執玄字第1571號執行命令予第三人妮芙露公司，斯時施蘊庭即知受強制執行，惟此亦在施蘊庭於95年1月9日轉讓凱瀚公司股份之後。易言之，被告甲○○知悉施蘊庭遭強制執行在後，而自施蘊庭處無債取得凱瀚公司股份在先，尚難以認定被告甲○○知悉施蘊庭移轉債權之目的在於詐害告訴人乙○○之債權。又臺灣臺北地方法院雖曾發函予第三人妮芙露公司扣押施蘊庭對該第三人之債權，並非對凱瀚公司核發執行命令，亦無從推論被告甲○○亦因此知悉施蘊庭面臨強制執行之困境。再者，施蘊庭係被告甲○○所雇請之會計，被告甲○○因債信不佳，若由其擔任公司負責人，將無法取得銀行貸款，才徵得施蘊庭同意擔任凱瀚公司負責人，倘施蘊庭係凱瀚公司出資500萬元之大股東，又何需擔任公司會計並支領薪水？至公訴人上訴理由指稱被告甲○○自陳債信不佳何來鉅資將公司資本額增至500萬元云云，然此為被告甲○○個人私下財務調度行為，尚無從以此遽為推論被告甲○○無法籌得公司增資所需資金。又公訴人既認凱瀚公司尚有相當資產，可供清償告訴人乙○○之債權，然被告甲○○於原審審理時表明願將施蘊庭所轉讓之凱瀚公司股份全部過戶予告訴人乙○○，復遭告訴人乙○○拒絕（原審卷第42頁），是若被告甲○○確有損害告訴人乙○○債權之犯行，何以其又願意將所取得之凱瀚公司股份全數轉讓與告訴人乙○○，此亦有悖於情理。第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告甲○○確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執臆測推想之詞以被告甲○○事前即知悉施蘊庭遭強制執行之情形而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告甲○○確有何損害告訴人乙○○債權之犯行，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩中 華 民 國 99 年 4 月 13 日