臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第456號上 訴 人即 被 告 戊○○
壬○○子○○丁○○辛○○癸○○丑○○甲○○己○○上列九被告共 同選任辯護人 韓邦財律師上 訴 人即 被 告 庚○○（原名張淑儀）
女 27歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○號2樓居桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號乙○○ 男 33歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號居桃園縣中壢市○○路○○○號8樓之1丙○○ 男 32歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣平鎮市○○街○○○巷○○號上列三被告共 同選任辯護人 張育祺律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第253號，中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○為址設桃園縣中壢市○○○路○ 段○○巷25之29號1 、
2 樓「超級贏家電子遊戲場」（懸掛招牌名稱為金莎遊戲場）之負責人，竟基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國97年2 月間某日起，在公眾得出入之「超級贏家電子遊戲場」內，藉擺設如附表一所示之電動機具，並雇用具有上開犯意聯絡之壬○○為現場負責人，負責統籌該電子遊戲場內之事務，及雇用有上開犯意聯絡之子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜、庚○○、乙○○、丙○○及其他真實姓名年籍均不詳之成年人等人分別負責兌換代幣、寄分卡及供客人以寄分卡兌換現金等工作，而共同與不特定人賭博財物。其賭博方法為：賭客以新臺幣（下同）5 元兌換1 枚代幣之比例向員工兌換代幣，再將代幣投入選定之機台，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，若中獎可獲下注分數不等倍數之分數，並得退兌代幣；反之下注分數則悉歸店家所有。賭客不續玩時，可將代幣向員工壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜等兌換代表不同枚數代幣之寄分卡，而庚○○或其他值班人員則在該電子遊戲場內佯裝為客人，負責伺機向持寄分卡之客人告知可以兌換現金及兌換現金之地點，並指引客人至指定地點等候，再由在該電子遊戲場附近「常哥自助洗衣店」內等候之丙○○、乙○○或其他值班人員於接獲通知後至該處給付客人兌換之現金，以此方式規避警方之查緝，掩飾賭博犯行。嗣於97年5 月1 日下午
4 時許，客人簡銘良於該遊戲場內把玩機台不玩時，向遊戲場櫃檯人員兌得代表200 枚代幣之寄分卡1 張，經庚○○告以兌換現金之地點後，旋前往中美路與中豐路之「小北百貨」等候，再由丙○○、乙○○向簡銘良收取寄分卡並給付1,
000 元；又於同日下午4 時30分許及下午5 時30分許，客人徐永祥於該遊戲場內先後受其真實姓名、年籍不詳綽號「小梁」成年男子之託持代表100 枚代幣之寄分卡各1 張向庚○○詢問兌換現金之地點，經庚○○告以兌換現金之地點後，旋前往中美路與中豐路之「小北百貨」等候，並由丙○○、乙○○向徐永祥收取寄分卡並兌給徐永祥各500 元。案經臺灣桃園地方法院檢察署據報指揮桃園縣政府警察局中壢分局蒐證後，發現上情，旋經警先後查獲簡銘良、徐永祥（以上
2 人均另經檢察官為不起訴處分），再於供乙○○、丙○○放置向賭客兌換寄分卡之現金及兌得寄分卡之址設桃園縣中壢市○○路○○○ 號之21「常哥自助洗衣店」前當場逮捕乙○○、丙○○，並分別於乙○○身上扣得供向賭客兌換寄分卡之如附表二編號一所示現金13,500元及如附表二編號二所示NOKIA 廠牌手機1 具（含SIM 卡1 張）；於丙○○身上扣得如附表二編號三所示MOTOROLA廠牌手機1 具（含SIM 卡1 張）；復於「常哥自助洗衣店」內扣得如附表二編號四至七所示之現金180,000 元及400 枚寄分卡40張、200 枚寄分卡15張、100枚寄分卡11張，再持原審法院核發之搜索票於97 年5月1日下午5時許前往該遊戲場執行，當場在該電子遊戲場內查獲賭客牟志剛、黃紀強、胡志雲、關重興、張芳海、呂芳崇、曾國威、羅文臺、張新生、徐文旺、徐輔懋、張國基、彭文龍、尹敏邦、羅義豐、左克難、郭新慶、黃贊蒼、姜智仁、張永詮、徐鴻增、連志勇、古永棋、黃文清、簡珵稷、黃煒書、林輝堂、楊清水、黃德展、鄧武勳、羅昌倫、王武松、陳尚全、陳裕智、莊伯廉、潘文正、陳福杖、張增志、梁永全、邱憶淳（以上40人均另聲請簡易判決處刑）、陳政文、郭俊彬、周明發、游富強、陳泰隆、胡毓坤、鍾政宜、曾建凌、李丕鎮、涂國松、張安貴、邱奕輝、廖裕立、徐雅雯、蕭慧斌、賴招治、范希賢、陳虹光、薛琨家、李金城、林進生、鍾文華、溫筱梅、范寶旭、羅金興、陳禮真、彭文明等人（以上27人均另經檢察官為不起訴處分）及壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜、庚○○等人，並扣得如附表一所示之機台139台（含IC板177片、鋼珠33顆、遊戲馬匹11隻）及如附表二編號八至十四所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文，而謂實施後，應以犯罪行為已否實施完畢為準，與犯人已否離去現場無關。查，本件證人簡銘良、徐永祥遭查獲之過程，經證人即警員謝淵明於原審到庭證述：在要執行的那天我們埋伏在他們與賭客有現金交易的地方，後來發現有賭客去換取現金，我們等他們交易完後就尾隨在後，把交易的賭客攔截下來，並告訴他們我們有錄影存證，請他們配合辦案；我們跟監發現徐永祥、簡銘良有現場換錢，我們是以現行犯逮捕等語（見原審卷二第47、48頁），依證人謝淵明之上開證述，證人徐永祥、簡銘良係在與被告乙○○、何紹偉以寄分卡兌換金錢後，隨即為尾隨在後之警員加以逮捕，依上開說明，足認警方係於證人徐永祥、簡銘良於犯罪行為實施後，即時發覺其等犯罪，縱證人徐永祥、簡銘良已離去兌換現金之現場，亦屬現行犯，是警方上開逮捕程序應屬合法，合先敘明。再者，警方隨即將之逮捕至派出所，由檢察官予以訊問，程序當屬合法。
（二）按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查原審已依法傳喚證人簡銘良、徐永祥、彭文明等人到庭接受交互詰問，實已賦予被告對質詰問權，且證人簡銘良、徐永祥等人於原審審理中之證述與其等檢察官訊問時所述之內容相符，又無證據證明其等之證述有何顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件事實之依據。至於證人簡銘良、徐永祥等人於警詢中之證述，業經被告等人之選任辯護人均爭執其證據能力，且本院認該部分之證據亦無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定例外具有證據能力之特別情事，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力，附此敘明。
（三）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5就此定有明文。而本案所引用之其餘供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告等人及選任辯護人均不爭執本院引用其餘供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
（四）按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條，定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（三）違背法定程序時之狀況。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第66 4號判例意旨參照）。查，本件被告乙○○、丙○○遭查獲之過程，經證人即警員謝淵明於原審到庭證述：我們是從線民得知金莎遊戲場有在兌換現金，所以我們就去金莎遊戲場埋伏，我發現裡面的賭客離開金莎遊戲場後，會到洗衣店跟小北百貨中間約二十公尺的路旁兌換金錢，也發現跟賭客換錢的人就是乙○○、丙○○；在要執行的那天我們埋伏在他們與賭客有現金交易的地方，後來發現有賭客去換取現金，我們等他們交易完後就尾隨在後，把交易的賭客攔截下來，並告訴他們我們有錄影存證，請他們配合辦案；第一個賭客交易完以後我們尾隨他，後來我們攔截他，以賭博罪之現行犯逮捕，他說他在桃園縣中壢市○○○路○段○○巷25之29號的金莎遊戲場把玩機台完後出來拿點數卡向乙○○、丙○○兌換金錢；後來又跟監另一個徐姓賭客，我以電話告訴另一個員警該名賭客有換錢，請他去攔截該徐姓賭客，帶回派出所製作筆錄，乙○○、丙○○與徐姓賭客兌換完金錢之後，我們尾隨乙○○、丙○○到洗衣店前將他們逮捕等語（見原審卷二第47至49頁）依證人謝淵明上開證述，被告乙○○、丙○○並不符合刑事訴訟法第88條規定現行犯之要件，亦非刑事訴訟法第88條之1所定得逕行拘提之對象，是警方對被告乙○○、丙○○所為之逮捕、拘提，自非合法。本件警方依法對被告乙○○、丙○○並無逮捕事由，而對被告乙○○、丙○○進行附帶搜索，固屬違法，惟衡諸本件警員係誤解法律規定，並非明知違法搜索而故意為之，違背法定程序之程度尚非嚴重；賭博性電玩業者為躲避警方查緝，關於賭資之兌換多隱密行之，外人不易查覺，警員若未即時進行搜索，扣案證據勢必遭隱匿、湮滅；警員並未對在場人施以強暴、脅迫，對被告人權侵害不大，而賭博性電玩有威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，本應加強查緝，況警員如依法定程序，仍有可能發現該證據；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度尚非重大等情狀，應認本件國家之追訴犯罪之公共利益優於被告個人人權之保障，而認搜索所得如附表二編號一至三所示之物，仍有證據能力。
（五）本件係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發搜索票後，再由檢察官指揮警員執原審法院97年度聲搜字第360號搜索票，於該搜索票有效期間，至上址「超級贏家電子遊戲場」執行搜索等情，有上開搜索票影本、搜索扣押筆錄附卷可稽，搜索程序應屬合法有據，經合法搜索程序所扣得之如附表一、附表二編號八至十四所示之證物，均有證據能力。
（六）卷附之蒐證錄影翻拍照片、店內機台位置圖、現場檢查紀錄、桃園縣政府電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證、查獲現場照片（見97年度偵字第11625號卷三第25至26頁、第27至29頁、第37頁、第39至40頁、第43至90頁）及扣案如附表二編號四至七所示之物，核屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
二、事實認定方面：
（一）訊據被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜等人於原審審理時固均坦承在上開「超級贏家電子遊戲場」內，分別擔任負責人、現場負責人、櫃檯人員、服務人員等職務；而被告庚○○、乙○○、丙○○等人則於原審審理時均坦承確有與「超級贏家電子遊戲場」之客人以現金兌換寄分卡等情，惟被告等人均矢口否認涉有賭博之犯行。被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜等人均辯稱：「超級贏家電子遊戲場」係合法經營，客人到遊藝場來玩若有剩餘分數，僅能經現場服務人員確認後至櫃檯換代幣寄放卡，下次再到店裡以代幣寄存卡換代幣繼續玩，客人絕對不可以代幣或代幣寄放卡向櫃臺換現金，店內並無賭博之行為，被告庚○○、乙○○、丙○○並非店內之員工，且被告庚○○、乙○○、丙○○在店外與客人交易代幣寄存卡賺取差價之行為與店家無關云云；被告庚○○、乙○○、丙○○則均辯稱：其等並非「超級贏家電子遊戲場」之員工，其等係在店外收取價值1000元之面額200枚寄分卡，從中收取50元之手續費，之後再將卡片售予他人而賺取差價，此與店家並無關係云云。
（二）經查：⑴「超級贏家電子遊戲場」於86年4 月24日經桃園縣政府核
准設立，並經核發營利事業許可證及電子遊戲場營業級別證，該店內擺放有電子遊戲機具供客人向櫃檯兌換代幣後把玩，客人玩畢後得以贏得之代幣向櫃檯人員兌換代幣寄分卡，以供客人下次得持該代幣寄分卡兌換代幣繼續把玩，而被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜等人於查獲當時分別在「超級贏家電子遊戲場」內分別擔任負責人、現場負責人、櫃檯人員、服務人員等職務等情，為被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜等人所不否認，復有桃園縣政府電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證（見97年度偵字第11625 號卷三第39至40頁）及扣案之如附表一所示電子遊戲機台、附表二編號九至十四所示之現金、寄分卡、機台報表、代幣及員工打卡單等物為憑，堪信為真實。又被告庚○○於「超級贏家電子遊戲場」內向客人告以得以寄分卡兌換現金，而乙○○、丙○○等人於查獲當日，在中壢市○○路與中豐路之「小北百貨」附近，以現金向證人簡銘良、徐永祥兌換「超級贏家電子遊戲場」寄放卡，後為警在場蒐證查獲等情，亦據被告庚○○、乙○○、丙○○等人於本院審理時供認在卷，並經證人簡銘良、徐永祥及查獲員警謝淵明等人於檢察官訊問及原審審理時證述明確，復有現場檢查紀錄、蒐證錄影翻拍照片在卷可稽（見97年度偵字第11625號卷三第37頁、第27至29頁），並有於查獲被告乙○○、丙○○時扣得之現金、「超級贏家電子遊戲場」寄分卡為證，足堪認定。
⑵又證人即被告庚○○、乙○○及丙○○於原審審理時均證
述：其等於97年農曆過年前1個禮拜，庚○○在「超級贏家電子遊戲場」內向把玩機台之客人詢問是否將寄分卡換得現金，再由庚○○聯繫丙○○、乙○○在店外與客人收取寄分卡及給付現金等語（見原審卷二第14至30頁）及證人彭文明於檢察官訊問及原審審理時證述：我於97年2 月時曾以面額200枚代幣之寄分卡向庚○○說要換錢，庚○○指示我到某一地點換錢，之後就有人以1000元跟我換錢，我共向庚○○換過2次錢等語（見97年度偵字第11625號卷五第52至53頁，原審卷一第99至102頁反面）、證人簡銘良於檢察官訊問及原審審理時時證述：我在「超級贏家電子遊戲場」把玩機台時，曾有兌換現金20次左右，查獲當天我是以1000元與該店櫃臺換取200枚代幣把玩機台，約下午4時許，因我要回公司上班，於是我將機台上之代幣退還，共計200枚代幣，並向櫃臺換取1張200枚之寄分卡，我就向店內之庚○○詢問要去哪裡換錢，庚○○就跟我說要換錢需至中豐路與中美路之小北百貨等候，之後就由丙○○騎機車來跟我收卡片，而後乙○○再騎車來跟我換錢，我共換得1000元等語（見97年度偵字第11625 號卷五第43至44頁，原審卷一第49至59頁）、證人徐永祥於檢察官訊問及原審審理時證述：97年5月1日下午3時30 分許，我進入「超級贏家電子遊戲場」找綽號「小梁」之朋友，於下午4時30分許，「小梁」交給我一張面額100枚代幣之寄分卡要我去換錢，我就詢問店內的庚○○要去哪裡換錢，庚○○就叫我到中壢市○○路與中美路口的小北百貨等，我依約至該處後，丙○○就騎機車來向我收取寄分卡，然後乙○○也騎機車至小北百貨拿了500元給我，我拿了錢之後，就回到「超級贏家電子遊戲場」把換得之現金交給「小梁」，又於下午5時30分許，「小梁」又拿一張卡片給我去換錢，我又告知庚○○要換錢，庚○○又叫我至同樣地點，丙○○、乙○○再次來跟我換錢，換完錢後就為警查獲等語（見97年度偵字第11625號卷五第48 至50頁，原審卷一第103至10 6頁反面），足見自97年2 月間某日起至97年5月1日為警查獲止，於「超級贏家電子遊戲場」把玩機台之客人確有將該遊戲場之寄分卡持向他人兌換金錢之情事。
⑶被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○
、丑○○、甲○○、洪婉媜等人雖均辯稱：被告庚○○、乙○○、丙○○並非店內之員工，且被告庚○○、乙○○、丙○○在店外與客人交易代幣寄存卡賺取差價之行為與店家無關云云，被告庚○○、乙○○、丙○○等人亦辯稱：其等並非「超級贏家電子遊戲場」之員工，其等係為賺取差價，此與店家並無關係云云。然本件因業者戊○○及員工壬○○等人均否認有兌換現金情事，被告庚○○、乙○○、丙○○亦否認係店內員工，固無從扣案之員工打卡單直接證明被告庚○○、乙○○、丙○○等人係「超級贏家電子遊戲場」所僱用之員工，然按經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，而選擇在店外僻靜處兌換，以掩人耳目，此為本院職務上所已知，且是否成立共犯，係以是否有犯意聯絡及行為分擔為斷，與是否具員工關係並無必然之關連。而依證人即被告庚○○於原審審理時證述：我1個禮拜會去「超級贏家電子遊戲場」3、4天，每次約待3、4個小時，有時5、6個小時，我在店內看到有客人要走，就會過去問客人還要不要玩，如果不玩，可否將卡片賣給我，我就打電話給丙○○，丙○○再將客人帶走，再由丙○○、乙○○跟客人交易寄分卡，我等一天約有30個客人會將寄分卡跟我兌換現金，有時1個客人會拿很多寄分卡跟我兌換等語（見原審卷二第14至19頁背面），足見被告庚○○經常長時間待在該電子遊戲場內，並到處遊走主動向客人告以得將寄分卡兌換現金及兌換地點等訊息，且在該遊戲場內把玩機台之客人以寄分卡兌換現金之情形亦相當頻繁，再酌以該電子遊戲場內之空間並非相當寬闊，且店內之服務人員不少，又必須時常穿梭於遊戲場內清潔環境、提供客人諮詢及服務，衡情該電子遊戲場之負責人、櫃檯人員、服務人員自得由被告庚○○上開與一般客人把玩機台之專注神情及行為顯然不同而輕易查覺，甚或聽聞其他客人談及兌換現金之內容而得知被告庚○○在店內向客人招攬買賣寄分卡之情事，而採取積極防堵被告庚○○進入遊戲場內招攬買賣寄分卡之作為，以免影響遊戲場之營收，甚至因此陷於不法而遭吊銷營利事業許可證之境地，然該電子遊戲場卻未有任何作為，顯與常情有違，若非該電子遊戲場事先與被告庚○○、乙○○、丙○○等人已有謀議，則被告庚○○、乙○○、丙○○等人自無可能長期與該電子遊戲場之客人兌換現金而未為該電子遊戲場查覺，足徵該電子遊戲場之負責人、現場負責人、櫃檯人員及服務人員等實與被告庚○○、乙○○、丙○○已有謀議；再佐以證人簡銘良於原審審理時結證述：我在「超級贏家電子遊戲場」換過20幾次錢，有時候是有人自己過來跟我說換錢的地點，有時候我也會主動去問換錢的地點，而告訴我可以換錢地點的人並不一定都是庚○○，且我換寄分卡的對象也不一定都是乙○○、丙○○等語（見原審卷一第49至59頁），足見除被告庚○○、乙○○、丙○○與客人兌換現金外，尚有其他不同之人亦從事引導客人及兌換現金之工作，益徵本件並非被告庚○○、乙○○、丙○○等人自行從事寄分卡兌換現金賺取價差之工作，而係「超級贏家電子遊戲場」業者即被告戊○○之巧妙安排輪值人員負責從事引導客人及兌換現金之工作，既係由不同人員輪值，遊戲場受僱員工壬○○等人，自亦知情而參與，是被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜、庚○○、乙○○、丙○○等人上開辯解，顯係臨訟編織之詞，委無足採。
⑷又被告庚○○、乙○○、丙○○等人於原審供述及證述均
稱：我們3人係各自出資4萬元做為資本，向「超級贏家電子遊戲場」之客人買賣寄分卡，以950元向客人收取面額200枚代幣之寄分卡，之後再將寄分卡以1000元出售予客人，而從中賺取差額，客人必須先向我們購買寄分卡，才會向客人買回寄分卡云云。然查，被告庚○○、乙○○、丙○○於警詢、檢察官訊問及原審準備程序時均未提及上開合資從事買賣寄分卡從中賺取差額之情事，甚至極力否認有從事兌換寄分卡之情，倘其等確係單純買賣寄分卡從中賺取差額並無從事賭博，且與「超級贏家電子遊戲場」無關，則其等為警查獲時自得將實情交代清楚，不僅可以免除自身之犯罪嫌疑，亦可避免波及「超級贏家電子遊戲場」，然其等卻捨此不為，其目的為何已有可疑，是其等事後於原審之上開供述及證述實難遽信；再者，證人簡銘良於檢察官訊問時係證述：查獲當天我是以1000元與該店櫃檯換取200枚代幣把玩機台等語（見97年度偵字第11625號卷五第43至44頁）及證人徐永祥於檢察官訊問及原審審理時亦證述：查獲當天，我係替綽號「小梁」之友人兌換現金等語（見97年度偵字第11625號卷五第48至50頁，原審卷一第103至106頁反面），足見查獲當天證人簡銘良、徐永祥把玩機台前均未先向被告庚○○、乙○○、丙○○等人購買寄分卡，然被告庚○○、乙○○、丙○○等人卻於查獲當日與證人簡銘良、徐永祥兌換寄分卡，實與其等上開證述：客人必須先向其等購買寄分卡，其等才會向客人買回寄分卡云云顯然不符；況由被告庚○○、乙○○、丙○○等人於原審審理時均證述：其等每日均會計算獲利並於當天將利潤分配完畢等語（見原審卷二15頁背面、第
21、29頁）觀之，被告庚○○、乙○○、丙○○等人既於每日結算獲利並分配完畢，則查獲當時其等所擁有之現金及寄分卡之價值應與其等3人總出資之12萬元相差無幾，惟由查獲被告乙○○、丙○○時，在被告乙○○、丙○○身上及供其等放置向賭客兌換寄分卡之現金及兌得寄分卡之「常哥自助洗衣店」扣得共計現金193,500元及400枚寄分卡40張、200枚寄分卡15張、100 枚寄分卡11張（寄分卡合計價值100,500元），該兩者合計之價額（共計294,000元）顯然高於其等3人證述共同出資之12萬元甚鉅，益徵被告庚○○、乙○○、丙○○等人上開辯解及證述，顯係為脫免自身罪責及迴護其餘被告之說詞，自無足取。
⑸另被告乙○○、丙○○於原審審理時復辯稱及證述：其等
並無將現金及寄分卡藏放在「常哥自助洗衣店」內，查獲當天是丙○○發現有人跟蹤才將寄分卡丟在「常哥自助洗衣店」內，至於在「常哥自助洗衣店」扣得之現金並非其等所有云云。惟依證人即在場蒐證員警謝淵明於原審審理時證述：我查獲前二、三天發現丙○○從洗衣店走出來，走到電子遊戲場內，再走出來回到洗衣店，也發現乙○○、丙○○是空手進入洗衣店，有時會坐在洗衣店門口的機車上，有時乙○○、丙○○進入洗衣店後就到洗衣店最裡面，就我的觀察乙○○、丙○○大部分時間都待在洗衣店，有時候會出來走走，之後又再走進去洗衣店內，而我也發現乙○○、丙○○是在洗衣店跟小北百貨中間約20公尺的路旁跟遊戲場的客人兌換現金等語（見原審卷二第47至50頁），再佐以於「常哥自助洗衣店」內扣得為數不少之「超級贏家電子遊戲場」寄分卡，足見「常哥自助洗衣店」與「超級贏家電子遊戲場」間確有相當之關連性，且該洗衣店係被告乙○○、丙○○等做為寄分卡兌換現金之輪值人員休息處所甚明；另警方係在被告乙○○、丙○○與證人徐永祥兌換完現金返回「常哥自助洗衣店」時當場逮捕被告乙○○、丙○○，並於「常哥自助洗衣店」內扣得為數不少之「超級贏家電子遊戲場」寄分卡，再佐以於「常哥自助洗衣店」辦公桌抽屜內扣得之現金180,000元，據該洗衣店負責人唐徐順嬌及店員李歡珍於警詢或兼於檢察官訊問時均證述：非其等所有之物等語（見97年度偵字第11625號卷一第63至66頁、第92至94 頁，卷五第91至92頁），而該筆現金係與寄分卡一併為警所查獲，且被告丙○○亦供認於「常哥自助洗衣店」內扣得之寄分卡為其所放置，亦足堪認扣案之現金180,000元確屬被告等人所有而放置於「常哥自助洗衣店」向賭客兌換寄分卡所用，此外，在該「常哥自助洗衣店」內亦無扣得其他電子遊戲場之寄分卡，益徵「常哥自助洗衣店」實係被告戊○○為避免遭警方取締而利用該洗衣店做為掩護，供被告乙○○、丙○○等負責兌換現金之輪值人員等待兌換現金通知及放置向賭客兌換寄分卡之現金及兌得寄分卡使用甚明。
⑹綜上所述，被告等人上開辯解均屬事後卸責之詞，委無足
取，本件事證明確，被告等人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
（一）核被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜、庚○○、乙○○、丙○○等人所為，均係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪、刑法第
268 條前段之意圖營利提供賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪。
（二）被告等人及與其他真實姓名年籍不詳之值班人員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告等人以一行為觸犯上開三罪名，應從一重之聚眾賭博罪論處。
（四）被告甲○○曾犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1718號判決判處有期徒刑4 月，於93年11月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審認被告被告戊○○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜、庚○○、乙○○、丙○○等人，罪證明確，適用刑法第28條、第268條前段、後段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第266條第1項、第2項、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，並審酌被告戊○○係電子遊戲場之經營業者，藉此規避警方查緝而獲取利益；另被告壬○○擔任現場負責人，支配遊戲場內兌換金錢之相關事宜，其等2人情節最重；另被告乙○○、丙○○則負責實際從事兌換現金工作，情節次之；而庚○○、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○、洪婉媜等人則係受僱之員工，除從事打掃、開分及兌換代幣、寄分卡等工作外，亦從旁協助賭客兌換現金，情節較輕，復兼衡被告壬○○、癸○○、乙○○前亦因與本件相類似之手法而涉犯賭博罪嫌（嗣經本院以98年度上易字第1275 號判決均判處有罪確定，並給予緩刑之宣告），已明知該等行為恐涉刑罰，竟不知警惕猶與本件其餘共犯再為本件犯行，惡性非輕，再參以被告等人犯後均否認犯行，於原審審理時均仍飾詞圖卸其等刑責，甚且猶透過不詳人士與證人簡銘良聯繫，要求證人簡銘良為避重就輕之陳述，亦據證人簡銘良於原審審理時證述明確，其等企圖混淆原審發現事實及脫免其等之刑責，而視司法為無物，另被告庚○○、乙○○、丙○○等人以證人身分就其餘被告所涉部分作證時，猶為不實之陳述，顯見被告等人犯後態度不佳、毫無悔悟之心，自應受科以相當程度之刑事非難，分別量處戊○○有期徒刑六月、壬○○有期徒刑六月、子○○、丁○○、辛○○、丑○○、洪婉媜各處有期徒刑二月、癸○○處有期徒刑三月、甲○○處有期徒刑三月、庚○○處有期徒刑四月、乙○○處有期徒刑五月、丙○○處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告子○○、丁○○、辛○○、丑○○、己○○等人前未曾受有期徒刑之宣告（被告丁○○雖曾因妨害風化案件經判處有期徒刑1年，緩刑2年，然因緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同），有本院被告前案紀錄表可參，其等僅係受僱於人，受僱時間甚短，且非主導、統籌及負責兌換金錢之核心工作，是認其等涉案情節較輕，經此教訓，當應知警愓，所宣告之刑以暫不執行為適當，均併宣告緩刑2年，以啟自新。復說明沒收部分：⑴扣案如附表一所示機台139台（含IC板177片、鋼珠33顆、遊戲馬匹11隻），係當場賭博之機具，而在遊戲場櫃檯內查獲之如附表二編號九之現金11,000元係在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項規定沒收。⑵又附表二編號一所示於被告乙○○身上所扣得之現金13,5 00 元及附表二編號四所示於「常哥自助洗衣店」所扣得之現金180,000元，係被告等人所有，並供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。⑶另於被告乙○○、丙○○身上扣得之如附表二編號二、三所示之手機各1具及於被告庚○○身上扣得之如附表二編號八所示之SIM卡1張，分別為被告乙○○、丙○○、庚○○所有，並係供被告乙○○、丙○○、庚○○用以聯繫本件犯行所用之物，業據被告乙○○、丙○○、庚○○供認在卷，又如附表二其餘之扣押物（寄分卡、代幣、機台報表），亦屬被告戊○○等人所有，並係供被告等人犯本件犯行所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。⑷至於插用被告庚○○上開SIM卡之手機1具，雖亦係供被告等人犯本件犯行所用之物，惟並未扣案，且被告庚○○亦供述：因壞掉而丟棄等語，足見該手機業已滅失，爰不予宣告沒收。⑸另於「常哥自助洗衣店」扣得之李歡珍所有手機1具（含SIM卡1張）及於「超級贏家電子遊戲場」內扣得之員工打卡單8張，並無證據證明與本件犯罪具有關連，且非屬違禁物，或僅係平常營業所用，與賭博關聯性較低，認無一併沒收之必要。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告等人上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第一庭審判長 法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王韻雅中 華 民 國 99 年 4 月 7 日【附表一】┌──┬────────┬──────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │備註 │├──┼────────┼──────────┼────────┤│一 │「帶牌高手」機台│75台（含IC板75片） │於桃園縣中壢市中│├──┼────────┼──────────┤央西路1段76 巷25││二 │「大贏家」機台 │20台（含IC板20片） │之29 號1、2 樓查│├──┼────────┼──────────┤扣。 ││三 │「海王拉霸」機台│5 台（含IC板5 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││四 │「普通拉霸」機台│8 台（含IC板8 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││五 │「麻將」機台 │5 台（含IC板5 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││六 │「EZ撲克牌」機台│4 台（含IC板4 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││七 │「史絡克」機台 │6 台（含IC板6 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││八 │「HUGA」機台 │4 台（含IC板4 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││九 │「冰人」機台 │2 台（含IC板2 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││十 │「水果盤」機台 │4 台（含IC板4 片） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││十一│「賓果行星八人座│2 台（含IC板18片、鋼│ ││ │」機台 │珠33顆） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││十二│「跑馬台八人座」│2 台（含IC板18片、遊│ ││ │機台 │戲馬匹11隻） │ │├──┼────────┼──────────┤ ││十三│「輪盤台六人座」│2 台（含IC板8 片） │ │├──┴────────┴──────────┴────────┤│機台總數：139台（含IC版177片、鋼珠33顆、遊戲馬匹11隻） │└───────────────────────────────┘【附表二】┌──┬────────┬─────────┬────────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │備註 │├──┼────────┼─────────┼────────────┤│一 │現金（新臺幣） │13,500元 │於被告乙○○身上查扣。 │├──┼────────┼─────────┤ ││二 │NOKIA 廠牌手機 │1 具（含0000000000│ ││ │ │號SIM卡1張） │ │├──┼────────┼─────────┼────────────┤│三 │MOTOROLA廠牌手機│1 具（含0000000000│於被告丙○○身上查扣。 ││ │ │號SIM 卡1張） │ │├──┼────────┼─────────┼────────────┤│四 │現金（新臺幣） │180,000元 │於「常哥自助洗衣店」內查│├──┼────────┼─────────┤扣。 ││五 │400 枚寄分卡 │40張 │ │├──┼────────┼─────────┤ ││六 │200 枚寄分卡 │15張 │ │├──┼────────┼─────────┤ ││七 │100 枚寄分卡 │11張 │ │├──┼────────┼─────────┼────────────┤│八 │SIM卡 │1 張（門號00000000│於被告庚○○身上扣得 ││ │ │50號） │ │├──┼────────┼─────────┼────────────┤│九 │現金（新臺幣） │11,000元 │於「超級贏家電子遊戲場」│├──┼────────┼─────────┤內查扣 ││十 │400 枚寄分卡 │52張 │ │├──┼────────┼─────────┤ ││十一│200 枚寄分卡 │29張 │ │├──┼────────┼─────────┤ ││十二│100 枚寄分卡 │28張 │ │├──┼────────┼─────────┤ ││十三│機台報表 │1本 │ │├──┼────────┼─────────┤ ││十四│代幣 │35643枚 │ │└──┴────────┴─────────┴────────────┘