臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第487號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1740號，中華民國99年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第12376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於民國九十七年十一月間詐欺取財部分及定執行均撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國86年4 月間起，受僱於臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號1樓創旭室內裝修有限公司（下稱創旭公司），並於97年4 月間受創旭公司指派前往「新日光能源二廠新建工程」（下稱「新日光新建工程」）擔任工地主任，負責現場監工、向上游營造廠請款、幫下游承包商師傅計價，並製作填寫工資計價單向創旭公司請款等工作，為從事業務之人；藍文山（另經檢察官緩起訴處分確定）係創旭公司該新日光新建工程下游承包商冠邦工程行之負責人；詎乙○○與藍文山竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠將97年4月份至同年10月份工資單價由新臺幣（下同）1,400
元虛增至1,700元，約定乙○○從中抽取每工數250元之浮報所得、藍文山則抽取每工數50元，推由乙○○將上揭虛偽不實事項登載於其業務上所製作工資計價單，再持交由不知情之創旭公司主管審核請款而行使之，足以生損害於創旭公司對會計事務管理之正確性，致使創旭公司陷於錯誤，同意核撥浮報之工資予冠邦工程行，此7次虛增工資單價二人共計詐得348,150元（各月份請款之工數、詐得之金額，詳如附表所示）。
㈡嗣於97年11月間，因創旭公司發覺冠邦工程行工資單價過高
，乙○○與藍文山即將該月之每工工資改為1,400 元，惟卻改以浮報32工數之方式，約定由乙○○抽取每工數1,100 元浮報金額，由藍文山抽取每工數300 元，由冠邦工程行自行請領，擬共同向創旭公司詐取財物。嗣冠邦工程行於97年12月上旬提出申請後，經藍文山向創旭公司坦承上情，創旭公司乃未給付浮報工資予冠邦工程行，致未得逞。
二、案由創旭公司訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告乙○○與檢察官於準備程序均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
乙、實體方面：訊據上訴人即被告固坦承前為創旭公司員工，擔任新日光新建工程工地主任，負責現場監工、製作填寫工資計價單等工作，惟矢口否認有何詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：伊住在臺北，對於新竹雜工價格不清楚，藍文山是別人介紹，事後伊才發現藍文山申報之工資過高，伊有請求藍文山比照其他承包商降低價格。伊承認職務上有疏失，沒盡到督導責任，但伊沒有拿藍文山給的回扣，如果有拿給我，是否應叫我給他收據云云。
一、撤銷改判部分(即事實一、 ㈡部分)：
(一)關於被告與藍文山共同詐取財物之事實，業經證人即告訴人創旭公司負責人甲○○於原審審理中證稱：冠邦工程行原本是上游互助營造請的雜工，因為科學園區的管理比較嚴謹，需要上課和證件，所以在新日光新建工程才第一次與冠邦工程行接觸，請冠邦工程行處理雜工的部分。請冠邦工程行處理雜工一開始就是被告接洽的。之所以會發現本案是因為我們又接了台積電12廠的工程，該工地的主管也是找了冠邦工程行處理雜工，於97年10、11月時，發現2個工地雜工的價錢完全不同，冠邦在台積電的工地收1個雜工是1,400元，但是在新日光新建工程卻收了1,700元，我們發現這個問題，就把冠邦工程行的負責人藍文山找來問，他才坦承是被告找他談，說是由被告全權處理提高價格來灌價錢，冠邦再把領來的虛報的錢交給被告。發現被告有虛報工資的情事時，我有請公司副總打電話給被告，請他將侵占的錢退還給公司，但被告手機都不通，所以聯絡不到被告。被告在11月份之前是虛報工錢，等我們找藍文山來談之後，發現單價不對，藍文山就找被告談，被告就把單價降下來，卻把工數增加。我們發現被告浮報工資後，就沒有讓被告填寫11月份的工資計價單，而是由藍文山直接填寫，但藍文山還是依照被告之前的指示向我們公司接手承辦的員工虛報32時的工數，該月份的工資公司已經付給冠邦工程行等語（見原審卷第118至120頁）。
(二)證人藍文山於偵查中證稱：97年11月底之前，乙○○來電告知，創旭公司的廖副總告知他1700元的工資太貴，叫我把請款工資改為1400元，他就沒有浮報的金額可拿，他就叫我把浮報差額改為浮報工數，11月份共浮報32工，這部分浮報的金額，他還沒等12月10日放款，就委託我的領班，於11月18日、19日、21日、22日、25日先後共拿6萬6千元，據本人暸解這些錢都是花在酒店，他只要續攤不夠就打電話來要錢，我會託領班彭子華把錢拿給乙○○，我有在彭子華的上工單上用紅筆紀錄等語(見98年度他字卷第37頁，下稱他字卷)。
證人彭子華於偵查中亦證稱：有拿錢給乙○○，時間不記得了，記得是晚上，約拿了2、3次左右，每次拿1、2萬元給他，錢是向藍文山拿的，我沒有記錄，但藍文山應該是有記錄。上工單上面的紅筆是藍老板記的，是乙○○透過我向藍文山借的錢等語(見他字卷第43頁)，且有彭子華上工單正本在卷可佐(見他字卷第48頁)，其上確有以紅筆於上開日期註記支出金額，合計6萬6千元，且係逐筆由彭子華於其後簽名，應非事後填製。是上開二人之證言與上工單記載相符，應可採信。被告雖辯稱：如有收取款項，應該會叫伊開收據云云。惟被告當時係創旭公司工地主任，對證人藍文山有監工權責，且收取回扣係不法款項，衡情藍文山自不敢要求被告出具收據，縱有要求，被告亦不致出具收據而落人把柄。是被告上開辯解，與事理有違，自不可採。
(三)證人甲○○於原審雖證稱：97年11月份的工資計價單，是由藍文山直接填寫，但藍文山還是依照被告之前的指示向我們公司接手承辦的員工虛報32時的工數，該月份的工資公司已經付給冠邦工程行等語，惟其於告訴狀僅提出11月請款明細，並未提出工資計價單及發票等憑證。嗣於原審作證後，始於98年12月28日向原審提出陳報狀(原審卷第125頁)，表明其與藍文山和解後，於98年4月始製作請款單，並於98年6月匯款，檢附工資計價單、發票、匯款回條各乙紙可佐。細核該筆請款金額，係自原11月請款金額扣減浮報32工之工資44，800元，該月付款金額為87，800元，連同12月請款56，000元，共計143，800元。如97年11月的工資連同浮報工資已於97年12月付清，理應結算後，由冠邦工程行退還溢領之差額即可，可知，證人甲○○上開證言，係指嗣後依實際點工人數支付，並未包括該月份浮報之部分，該浮報部分實際上創旭公司並未支付，而屬未遂。
(四)至於檢察官起訴被告有將虛報32工數之不實事項登載於工資計價單上而行使，惟查，97年11月份工資計價單並非被告所製作，業已經證人甲○○證述如前，且依告訴人所提出工資計價單(原審卷第127頁)所載，97年11月、12月現場監工為郭韋良，且係依冠邦工程行重新提出之請款單(同上卷第130頁)製作，並無不實。
(五)核被告此部分所為，係犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪，被告與藍文山就此部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告已著手詐欺行為，但未得逞，係屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(六)原審疏未詳酌上情，遽憑證人甲○○上開證言，認此部分係屬詐欺既遂，尚有未洽，被告上訴，否認此部分犯行雖無可採，惟原判決此部分既有上開可議，仍無可維持，所定執行刑亦失所依據，應由本院將原判決此部分及定執行部分均撤銷改判。爰審酌被告身為公司員工，理應忠誠盡職，卻利用職務機會，圖中飽私囊，惟因公司發覺，致未得逞，未實際造成損害，及被告否認犯行等情，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至檢察官起訴被告97年11月登載不實部分，不能證明被告犯罪，已如上述，本應另為無罪之諭知，惟此部分如有登載不實，亦係為遂行詐欺取財之目的，與上開有罪部分有想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、上訴駁回部分(即事實一、(一)部分)：
(一)被告確有事實一、(一)之犯行，除據證人甲○○證述如上外，證人藍文山亦於偵查中結證稱：「他從97年4月開始，請款工是23工，他說公司每月請款日是每月月底，而隔月10日放款，他在4月28日結帳日的2天他打電話給我說，原本的請款價1工為1,400元改為1,700元，他說浮報的價差等公司10日放款後再拿給他，本人告知他因為浮報金額會使我個人增加綜所稅，我跟他說從浮報300元中請補貼我綜所稅所增加之稅額，他也同意。」、「（問：他同意後錢如何給？）因為公司票是10日，而我在12、13日才拿到錢，我都在每月13日若剛好遇到假日我會延個1、2天把溢領的錢拿到工地給他。」、「（問：97年5、6、7、8、9、10月份的情形也和4月份相同？）是。」、「（問：11月份之情形？）在97年11月底之前，乙○○來電告知，說創旭公司的廖副總告知他1,700元的工資太貴，叫我把請款工資改為1,400元，而1,400元的請款價錢，他就沒有浮報的金額可拿，他就叫我把浮報差額改為浮報工數，11月份共浮報32工。」等語明確(見他字第1410號卷第36至37頁），並有證人藍文山親自書立之自白書1紙在卷可稽（見他字卷第7頁），事後證人藍文山復與告訴人達成和解，並返還溢領款項乙節，亦有和解書1紙存卷足憑（見他卷第90頁）。倘如被告所辯本案係證人藍文山單獨所為，則證人藍文山承攬台積電12廠雜工時，大可以相同虛增之工資1,700元向告訴人請款，又何需降低價錢為1,400 元，而自曝於遭告訴人比較價錢後發覺此不合理之風險？況依證人甲○○上開證述，可知告訴人找藍文山洽談時，僅是為了解何以新日光新建工程雜工單價較高，而尚未發覺有何浮報工資及虛報工數情事，若無被告與藍文山共同浮報工資及虛報工數行為，證人藍文山焉有主動向告訴人坦認，並於事後歸還溢領金額之理？佐以，被告自承藍文山係經他人介紹，彼此無任何仇隙（見原審卷第39頁反面、第59頁），是證人藍文山與被告間既無嫌隙，證人藍文山指證被告共同浮報工資及虛報工數，亦無解於己身之刑責，實無設詞誣陷被告，徒令自己負偽證刑責之必要。再參以，證人甲○○前揭所述，可知藍文山之工程行以工資1,400元計算，即有利可圖，實無須再虛增工資、浮報工數，而損及一己商譽之必要，以此而論，被告更有為一己私利，而以此方式詐領工資款之動機。綜上各情，足以佐證證人藍文山於偵查之證詞，信而有徵，應值採信。
(二)查被告係創旭公司員工，擔任新日光新建工程工地主任，負責現場監工、向上游營造廠請款、幫下游承包商師傅計價，並製作填寫工資計價單向創旭公司請款等工作之事實，業據被告供承在卷（見原審卷第59頁），核與證人即創旭公司負責人甲○○於原審審理中證述相符（見原審卷第118頁）；被告將不實之工資單價1,700元內容填載於工資計價單上，據以向告訴人請領97年4月份至10月份工資，告訴人並因此陷於錯誤而核發浮報工資共348,150元予冠邦工程行收受等事實，亦有工資計價單、統一發票各7紙、付款明細表5紙、玉山銀行匯款回條2紙附卷可考（見他卷第51至51頁反面、第53頁至54頁反面、第56頁至58頁、第71至72頁反面、第74至76頁、第82頁至82頁反面），且證人藍文山復如數給付290,125元予被告，此情亦經證人藍文山於偵查中證述臻詳。
是被告確有與藍文山共同詐欺取財及行使業務上登載不實之文書之犯行，至為灼然。
(三)核被告此部分行為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實之文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪；被告製作不實之業務上文書後，向創旭公司申報工資而行使之行為，其業務登載不實之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與藍文山，就詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；就行使業務上登載不實文書部分，藍文山係無身分之人，而與有該身分之被告共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之規定，亦為共同正犯。被告為業務上登載不實文書，目的係為向告訴人公司詐領工資，故為達成此目的的各階段行為，難以強行分割，將之評價為一行為，較合乎社會通念，是被告所為，核屬一行為觸犯上揭行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從重之詐欺取財罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有未合；而被告97年4月至10月所示各次詐領工資，期間已有相當間隔，且是利用各該月份請領工資所犯，故其犯意各別，應予分論併罰，公訴意旨就此認僅成立一罪，亦有未洽。
(四)原審詳查後，援引刑法第2條第1項但書、第28條、第31條第1項、第216條、第215條、第339條第1項、第55條規定，並審酌被告身為告訴人公司工地主任，竟利用職務之便，與藍文山詐領上開金額，對於告訴人之財務產生一定程度之損害，惡性非輕，且被告於事證明確情形下，仍否認犯行之犯後態度，及其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別(共7罪)各量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
並說明被告行為後，刑法第41條業於98年12月30日修正公布，並於99年1月4日施行。修正前第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,0 00元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」而修正後第41條第1項、第8項則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3, 000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布後之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第41條第1項前段、第8項之規定，諭知易科罰金折算標準。至上揭虛偽不實之工資計價單，雖係被告犯業務上登載不實文書罪所生之物，然業已交付予告訴人而行使之，非屬被告所有，復非義務沒收之物，爰不另為沒收之諭知。核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，否認此部分犯行，核亦無理由，上訴應予駁回。茲於此並就上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示，並依修正後刑法第41條第8項規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第2項、第25條第2項、第51條第5款，修正後刑法第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎中 華 民 國 99 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄：刑法第第216條、第215條、339條第1項中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────┐│編號│時 間│請款工數 │詐得金額（新臺幣）│├──┼─────┼─────┼─────────┤│1 │97年4月份 │23工 │6,900元 │├──┼─────┼─────┼─────────┤│2 │97年5月份 │217工 │65,100元 │├──┼─────┼─────┼─────────┤│3 │97年6月份 │272工 │81,600元 │├──┼─────┼─────┼─────────┤│4 │97年7月份 │241.5工 │72,450元 │├──┼─────┼─────┼─────────┤│5 │97年8月份 │206工 │61,800元 │├──┼─────┼─────┼─────────┤│6 │97年9月份 │117工 │35,100元 │├──┼─────┼─────┼─────────┤│7 │97年10月份│84工 │25,200元 │├──┴─────┼─────┼─────────┤│共計 │1160.5工 │348,150元 │└────────┴─────┴─────────┘