臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第490號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣桃園地方法院98年度簡上字第413號，中華民國99年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為其與謝國泉、黃素群、劉興銘、劉昌宏、甲○○、邱黃育英等人所分別共有，且並未取得前揭共有人等之同意，亦無任何排除其他共有人使用之權限，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，先於民國94年11月1 日，將如附圖編號364-A 之土地（面積2.56平方公尺），以每月租金新台幣（下同）8,000元之代價（起訴書誤載為5,000元），出租予呂春蘭，租賃時間至95年12月31日為止，而以此方式佔有上開土地，亦未將收取之租金分配予共有人。乙○○復於95年1月1日起，將如附圖編號364-B之土地（面積3.91 平方公尺），以每月租金5,000元之代價（起訴書誤載為17,000 元），出租予劉興文，租賃時間至95年12月31日為止，而以此方式連續佔有上開土地，亦未將收取之租金分配予共有人。
二、案件經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第18頁背面），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固不諱言將上開土地出租等情，惟否認有竊佔犯行，辯稱：是分別共有，有權使用出租，且使用面積未超過應有部份，並無不法意圖等語。經查：
（一）有關桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為被告與謝國泉、黃素群、劉興銘、劉昌宏、甲○○、邱黃育英等人分別共有，被告未得共有人等之同意，於民國94年11 月1日，將如附圖編號364-A之土地（面積2.56 平方公尺），以每月租金8,000元，出租予呂春蘭，租賃時間至95年12月31 日為止。於95年1月1日起，將如附圖編號364-B 之土地（面積3.91 平方公尺），以每月租金5,000元，出租予劉興文，租賃時間至95年12月31日為止。均未將收取之租金分配予共有人等情，為被告所是認（原審易字卷第195至196頁、第302頁），核與證人甲○○於偵訊及原審證稱：於 94年10月17日購買上開地號土地持分945分之1，為共有人之一，惟被告乙○○使用上開地號土地並無經過伊同意等語（偵字第11685號卷第17至18頁、第21頁、第4至5 頁、第167至168頁；易字卷第81至87頁）、證人黃素群於原審證稱：於93年間因贈與取得上開地號土地持分，為共有人之一，嗣於94年10月17日將部份持分賣予甲○○、劉興銘、劉昌宏，而被告乙○○使用上開地號土地並無經過其同意等語（易字卷第87至92頁），大致相符，復有桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地使用現況照片14 張、被告與呂春蘭、劉興文之租賃契約影本、華南銀行存款憑條、系爭地號土地登記謄本、異動清冊、異動索引、彙整表、土地所有權人甲○○土地所有權狀影本、桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖暨附圖表所示之手繪土地使用狀況圖在卷可稽，此部份事實，堪予認定。
（二）被告辯稱：是分別共有，有權使用出租，且使用面積未超過應有部分，並無不法意圖等語。按土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。大法官會議釋字第四五一號著有解釋可參。因此，共有物之出租，屬於共有物之管理行為，其以特定部分出租者須經其他共有人之同意，否則對其他共有人不生效力（最高法院75年度台上字第166號民事判決意旨參照）。又共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第八百二十條第一項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第八百二十條第一項共有物「管理」之規定為之，而無同法第八百十九條第二項或土地法第三十四條之一共有物之「處分」、「變更」及「設定負擔」規定之適用（最高法院84年度台上字第2164號民事判決意旨參照）。據此，堪認共有權之性質，係抽象存在於共有物之每一部份，是被告未得全體共有人同意，擅自將如附圖所示之土地出租予他人，藉此將該土地置於自己不法實力支配之下，而排除其餘未經同意共有人之使用權能，且被告所收取之租金，並未分配予共有人，則被告主觀上自有為自己不法利益之意圖。被告辯稱：有權使用，無不法意圖云云，自不足採。
（三）被告辯稱：系爭土地本遭佔用，經被告代表所有權人爭取，方得取回，而授權被告全權管理，自得出租，而無不法意圖，且訴訟費用均由租金支出乙節，然被告所提證據，係1143，1144，1145地號之土地爭訟整理資料（本院卷第25頁），似與本案地號不同，而所提龍潭分駐所沿用民地狀況資料（本院卷第24頁），係系爭土地及其他土地處理（如協調、訴訟）情形，並無授權被告全權管理，或訴訟費用支出之情形。至於所提委託書（他字卷第39-44 頁），係85年及89年之原所有權人之委託，並非本件共有人之委託，是此部份所辯，即有誤會。
（四）被告辯稱：其他共有人包含告訴人亦各自使用，而未將利益給其他共有人乙節，然他人是否違法，尚不得據為被告免責之事由，此部份所辯，亦有誤會。
（五）被告辯稱：使用範圍小於應有部分，故無不法意圖乙節，然查：共有土地，因所處位置區塊，而有使用效益大小之別，並非全體效用一致，且共有權之性質，係抽象存在於共有物之每一部份，倘佔用效益較大區塊，顯已排除其他共有人對此之使用，能謂無不法意圖？殊堪懷疑。因此，不能以使用範圍與應有部份之大小，而遽認無不法意圖。觀諸本件佔用照片所示，係於路邊供經商之處（偵卷第7-10頁），顯然是效用較大之區，因此，不能單以使用面積與應有部分為比較，此部份所辯，尚不足採。
（七）被告辯稱：共有人係默示分管協議，有同意書可證乙節，經查：被告所提同意書，係同意共有人之ㄧ黃素群擺攤（本院卷第55-56 頁），並非同意被告使用，亦非分管協議，且證人黃素群於原審證稱：共有人從未討論如何使用共有地等語（原審卷第92頁），是被告所謂分管協議，顯然無據。至於其他共有人未對被告使用土地提出異議或告訴，尚不得視為默示同意分管。是被告此部份所辯，即不可採。
綜上，被告所辯，不足採信，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，與本案有關者：①刑法第33條將罰金最低額，由銀元一元，修改為新台幣一千元，以修正前為有利被告。②修正後刪除刑法第56條連續犯規定，改為一罪一罰為原則，自以修正前連續犯之一罪，為有利被告。③刑法第41條有關易科罰金，由銀元三百、六百、九百元，改為新台幣一、二、三千元，以修正前為有利被告。綜上比較，以行為時法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用被告行為時之刑法，合先敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例可資參照）。①被告分別於94年11 月1日及95年1月1日將前附圖所示之土地分別出租予呂春蘭及劉興文使用，而竊佔前揭土地，是被告分別以一竊佔行為，侵害上開未經同意之數土地共有權人之所有權，均係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重處斷。②被告先後2 次竊佔犯行，時間密接、構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各以一罪論，並加重其刑。③被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑之二分之一。
五、原審撤銷簡易判決，改諭知無罪，尚有未洽。檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。（至於上訴理由所指被告於85年、95年間亦出租共有土地乙節，距本件案發時間多年，難認有連續犯之裁判上一罪關係，本院自難併予審究，核予敘明）。爰審酌被告竊佔共有土地出租予他人並收取租金，未將收取之租金依共有比例交予共有人，迄未賠償其餘共有人之損失，被告係土地共有人之一，其應有部分（含其親戚之應有部分）已有相當之比例，與一般第三人（非共有人）竊佔他人之土地之竊佔行為不同，違法性較低，及犯後態度，其收取之租金多寡、生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑四月，並依法減為有期徒刑二月，且諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2 條第1項前段，刑法320條第2項、第55條、修正前刑法第56條、第41 條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 9 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 99 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。