臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第557號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○上2 人共同選任辯護人 黃心賢律師
陳明彥律師被 告 甲○○選任辯護人 陳明彥律師
黃心賢律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第782 號，中華民國99年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第7658號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○背信部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴背信部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○因積欠聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）信用卡債務，於民國（下同）96年5 月21日，聯邦銀行對乙○○向本院聲請強制執行（即本院96年度執字第31477 號，下稱系爭強制執行），且於同年6 月12日對系爭房地為查封登記，乙○○明知系爭房地並非其所有，竟與其胞弟甲○○、丙○○共謀偽造假債權參與上開強制執行程序分配拍賣價款，渠等共同基於意圖為自己不法所有及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於97年5 月15日前某日，在不詳地點，乙○○先偽造其於94年12月31日簽立其自92年1 月1 日起至94年12月31日止向甲○○、丙○○借款共320 萬元、合計本金及利息總共350 萬元之不實借據及簽立本票號碼061415號、發票日94年12月31日、到期日95年6 月30日、面額35
0 萬元之本票各1 紙，由甲○○、丙○○持該本票向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請准予本票強制執行，苗栗地院簡易庭承辦法官於95年10月17日以96年度票字第660 號民事裁定准予強制執行確定，渠等於取得該本票准予強制執行之強制執行名義後，於97年4 月11日持前開苗栗地院民事裁定書、確定證明書各1 份向本院民事執行處聲明參與系爭強制執行事件之分配，使本院民事執行處之承辦人員誤信確有此債權存在，而將甲○○、丙○○以債權人身分列於上開強制執行事件為參與分配債權人，迨97年4 月14日經本院拍賣系爭房地，由陳玉燕以4,798,880 元得標後，本院民事執行處承辦人員於同年5 月15日將前開甲○○、丙○○不實債權350 萬元登載於其職務上所掌之本院民事執行處強制執行金額計算書分配表公文書上，使甲○○、丙○○據此得以分配拍賣價金中之772,438 元，致本院民事執行處承辦人將772,438 元匯至丙○○所開立之000-00-000000-0 號帳戶內，而詐得該筆款項，足以生損害於法院強制執行程序之正確性及丁○○、系爭強制執行程序之債權人聯邦銀行等之權益。
二、案經丁○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。告訴人丁○○於97年11月24日、同年12月3 日接受檢察官訊問時，均未經具結在案，此有該偵訊筆錄各1 份（詳見臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）98年度他字第6676號偵查卷〈下稱98他6676號卷〉第60至62、71至72頁）在卷可證，且辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，亦屬無證據能力，而不得作為證據。
二、又按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於除上開告訴人丁○○於偵訊指述之證據能力有爭執外其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人及被告均已於本院審理程序中未表示意見（見本院卷第44頁反面、第52頁反面至54頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告乙○○、丙○○及被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○、丙○○及被告甲○○先後於原審及本院審理時供認不諱（見原審卷第234 頁及本院卷第125 頁反面），並有借據乙紙、臺灣苗栗地方法院95年度票字第660 號民事裁定（見他字卷第26頁、第93至94頁）在卷足稽，及經原審調閱臺灣板橋地方法院96年度執字第31477 號民事執行卷宗查核屬實。是被告3 人前開自白核與事實相符，可以採信。本件被3 人共同虛列假債權，而行使使公務員登載不實文書，並詐欺取得系爭強制執行之分配款事實，事證已臻明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告3 人所為，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪（起訴書誤載為刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌，業經蒞庭檢察官當庭更正，自無變更起訴法條之必要）。又被告
3 人就上開行使使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告3 人明知前開借據及本票之內容為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告3 人以一行為同時觸犯上開行使使公務員登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
三、原審以被告上開犯行事證明確，適用刑法第28條、第216 條、第212 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，並分別審酌被告3 人素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟被告乙○○雖曾向胞弟被告甲○○、丙○○及胞姐陳秀鑾借款，惟渠等基於兄姊弟關係而未書立借據，為參與系爭強制執行程序，而萌生歹念，虛列債權而參與分配，得款772,438 元，渠等犯罪之動機、目的、手段實屬可議，對法院及強制執行程序之債權人所生之危害非輕，兼衡被告
3 人之智識程度、生活狀況，及犯後均坦承犯行之態度，及檢察官就被告3 人均具體求處有期徒刑6 月等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥當。被告乙○○、丙○○上訴，先係翻異前詞，改口否認犯行，指摘原判決不當，嗣復於本院審理時認罪如前，則其2 人上訴自無理由，應予駁回。
另檢察官以被告於原審認罪前，猶否認犯罪，直至原審審理終結前始行認罪，且迄今尚未將詐欺款項退還予上開強制執行程序之真正債權人，原審僅量處有期徒刑3 月，顯屬過輕，指摘原判決不當云云。惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。查被告3 人為參與民事強制執行程序，而虛列債權參與分配獲得上開分配款項，固屬非是，惟被告乙○○確曾向胞弟即被告甲○○、丙○○及胞姐陳秀鑾借款等節，已據證人陳秀鑾於原審審理時證述在卷（見原審卷第208 至213 頁），惟因渠等基於手足關係而未書立借據，致債權金額未明，始於事後以上開手段虛列債權參與分配，其惡性自較債權全為虛構者為低，原審於量刑時，已具體審酌被告之素行、犯罪動機、手段、所生危害程度及犯後態度等一切情狀，量處被告3 人各有期徒刑3 月，洵屬妥當，並無認有過輕情形。檢察官認原審量刑不當，提起上訴，亦無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於93年間，受告訴人丁○○委託處理丁○○所有、門牌為臺北縣土城市○○路○○○ 巷○ 號之建物及基地（下稱本案房地）之銀行申貸及債務清償事宜，雙方約定俟代書陳玉燕代墊繳丁○○之欠款以撤銷本案房地查封後，即將本案房地以買賣方式信託登記於乙○○名下，乙○○不得擅自處分本案房地，俟本案房地經銀行核貸後，乙○○須將本案房地過戶返還與丁○○，詎乙○○於本案房地通過銀行貸款並取得丁○○所支付之20萬元佣金後，竟意圖為自己不法之利益，擅自將本案房地以490 餘萬元出售予不知情之郭清泉，並向郭清泉收取30萬元訂金後，於95 年8月8 日至臺北縣板橋地政事務所申請補發本案房地之所有權狀以辦理買賣登記，幸經陳玉燕提出異議，始未得逞。因認被告乙○○涉犯刑法第342條第之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯刑法第342 條第之背信罪嫌罪嫌，無非係以被告乙○○及證人即同案被告甲○○、證人即告訴人羅珮琦、證人陳玉燕等人於偵查中之供述，暨切結承諾書等為其論據。訊據被告乙○○固坦承有與告訴人丁○○約定以買賣為由過戶系爭房地至伊名下，嗣由伊以系爭房地向板信銀行申請貸款395 萬元，用以清償告訴人丁○○所積欠臺北國際商銀及余忠何等債務，伊可取得20萬元報酬，嗣伊將系爭房地出售予郭清泉，並取得訂金30萬元等事實不諱，惟堅決否認有何背信之犯行，辯稱：係因告訴人丁○○未依約於3 個月後，將系爭房地過戶回去，且遲不出面處理，致伊必須負責繳納板信銀行之前開貸款本息，後來伊因沒錢繼續繳納貸款本息，始將系爭房地出售予郭清泉，以償還銀行貸款，伊並無背信之犯意等語。
四、經查：㈠座落台北縣土城市○○路第759 地號土地及其上建號第2915
號即門牌號碼台北縣土城市○○街○○○ 巷○ 號之房屋（下稱系爭房地）原為證人即告訴人丁○○所有，嗣於93年間，告訴人丁○○因無力支付系爭房地貸款，致遭債權人聲請查封，加上告訴人丁○○之信用不佳，已無法再向他處貸得款項，告訴人為清償上開欠款，乃委託代書陳玉燕代墊款項清償上開欠款，並經友人林江勇介紹認識被告乙○○充當人頭，以買賣之方式，將系爭房地過戶至被告乙○○向銀行抵押貸款（即俗稱之「人頭貸款」），待銀行撥下貸款395 萬元後，被告乙○○可獲得報酬20萬元，且告訴人丁○○需於3 個月後將系爭房地過戶回自己名下；嗣被告乙○○即與告訴人丁○○於93年10月4 日簽立切結承諾書（其內容如下：「茲有新所有權人乙○○、原所有權人丁○○，雙方就不動產座落：土地－台北縣土城市○○路○○○ ○號（面績持分108 ／
10 000）；建物－建號2915、門牌：台北縣土城市○○街○○○ 巷○ 號所有權全部遭板橋地方法院91年8 月28日民執錄字第18127 號查封乙案（台灣金融資產服務股份有限公司93販金拍四字第88號），債權人為⑴一順位台北國際商業銀行、⑵二順位余忠何，今所有權一切移轉、貸款及撤銷手續，全權交由地政士陳玉燕代為辦理。就清償第一順位、第二順位之債務，由陳玉燕以代墊款方式清償並撤銷強制執行，清償方式按⑴⑵順位債權人協議內容給付，而全部之代墊款項於撤封後，並將所有權移轉於乙○○名下後，以乙○○名義向銀行申請貸款，俟貸款核撥下達時即全部清償，不得延誤或借故刁難。立書人除上項債務外，保證無其他債務，如有不實致影響該所有權移轉及貸款，因而使代墊款之債權人遭受損失，立書人願負一切民、刑事責任，並願放棄先訴抗辯權同時上列不動產由代墊款債權人自行處置，立書人放棄一切權利，不得有任何其他請求。立書人等人辦理移轉過程中，如有需證明文件及簽具各項資料等，應無條件給予配合，並將銀行開戶存摺、存摺章、取款條等交由代理地政士保管，俟貸款下達時，直接領取償還代墊款及其他應支付費用……」等語）；待上開貸款撥下後，告訴人丁○○即依約支付20萬元予被告乙○○，嗣因告訴人先生生病而未能依約於3個月後，將系爭房地過戶回告訴人名下；嗣因告訴人丁○○未依約按月支付貸款本息，致被告乙○○遭銀行催繳本息，嗣經被告清償多次本息後，嗣因無力繼續支付本息，不得已乃於95年間，以490 餘萬元將系爭房地出售予第三人郭清泉，並向郭清泉收取定金30萬元，惟因告訴人前委託代書代墊欠款之款項尚未清償，系爭房地之所有權狀仍在代書陳玉燕保管中，被告乙○○乃於95年8 月8 日至臺北縣板橋地政事務所以系爭房地所有權狀遺失為由申請補發，經陳玉燕發現後立即提出異議，致未能過戶予郭清泉等節，業據證人即告訴人丁○○於原審審理時具結後證述：「於93年間，我因系爭房地貸款繳不出來，朋友林江勇介紹我認識被告乙○○；介紹目的係為了做人頭貸款，因為房子要被拍賣，我無法出名貸款，所以過戶在乙○○名下，由乙○○向板信銀行申請貸款，因我信用不好，無法貸款；我跟乙○○約定給他20萬元，約定時陳玉燕有在場，當時約定過戶給乙○○，由他申請貸款395 萬元，等貸款下來後，給他20萬元佣金，此約定有簽訂切結承諾書；本來還約定另外辦理信貸40萬元，但後來只同意辦理395 萬元貸款，我欠陳玉燕代墊款80萬元，本來要由乙○○信貸40萬元才可全部清償；過戶給乙○○後之貸款，我全權交給陳玉燕處理，權狀也在陳玉燕那裡；約定過戶後3 個月以後，把系爭房地過戶回來我名下；貸款395 萬元後撥款到乙○○帳戶，該帳戶存摺、印章本來由陳玉燕保管，由陳玉燕寫提款單，由乙○○領款，……款項領出來後，因為陳玉燕之前代墊80萬元讓我清償臺北國際商銀債務，所以陳玉燕要乙○○領80萬元出來還給陳玉燕，但乙○○沒有領80萬元給陳玉燕，乙○○拿該筆貸款所得之426,000 元現金給我，其他款項由乙○○拿走，至於撥款下來的錢清償臺北國際商銀交給陳玉燕處理；約定395 萬元貸款利息由我清償，每月本息2 萬5 千元左右，我沒有按時付，但我有預存3 個月本息在戶頭內沒有領出，3 個月後的本息，我每個月打電話去銀行問，銀行說乙○○繳了；3 個月後沒有辦理過戶，是因為我先生生病，我沒有空處理；後來我繳約20幾萬元，我交代銀行說如果乙○○沒有繳的話要通知我，後來
95 年 銀行通知我沒有繳息，我就去繳，如我於偵查時所提出的繳款單據，後來就沒有再繳，因為銀行告訴我說系爭房地已要被拍賣，因乙○○積欠卡債100 多萬，問我是否還要繼續繳本息；郭清泉去找黃郭金菊說乙○○把房子賣給他，但權狀找不到，黃郭金菊告訴我此事，黃郭金菊是我之前的房客；當時有跟乙○○約定清楚不可以將房地轉讓給他人或設定抵押；本來約定3 個月後，以我先生1 塊土地出賣後，用價金清償板信貸款，但後來沒有賣成，所以沒有辦法辦理過戶回來；我將系爭房屋出租，租賃期限到98年；貸款下來後，乙○○有1 次領80幾萬元，他把其中42 6,000元給我，剩下20萬元是乙○○的佣金，剩下的錢也是乙○○拿走，因為我之前欠乙○○借款約20萬元」等語在卷（見原審卷第
163 頁反面至16 8頁），核與證人即受告訴人委託辦理系爭房地貸款之代書陳玉燕及證人郭清泉分別於偵、審中具結後證述之情形互核大致相符（⒈證人陳玉燕於偵訊時證述：「93年間代辦系爭房地過戶給乙○○；一開始我並不知道告訴人是要借用乙○○名字過戶並貸款，因辦理過戶後向銀行貸款才知道丁○○借名乙○○從中獲利，我不知當時雙方約定房貸由何人支付；房屋被查封，要辦理過戶須先撤銷查封，丁○○、乙○○跟我說希望我代墊80萬元，等房貸下來後還給我並支付利息給我，後來沒有收到80萬元還款，丁○○拿
1 筆42萬6 千元給我，但因不足80萬元，所以我沒收；當時他們雙方說貸款下來後再將房屋過戶給丁○○，但後來丁○○沒給我80萬元，另外我找不到乙○○及丁○○，所以我就沒有繼續幫他們辦理過戶的事宜；切結書是我提供給他們雙方簽立的，當時他們並沒有跟我說約定登記在乙○○名下，但乙○○不能過戶給他人，但有跟我說事後還會找我將房屋過戶回去；因我幫忙代墊80萬元，我希望可以確保我80萬元債權，所以約定存摺、印章交給我保管，後來因我比較忙，所以託乙○○去領取，乙○○並沒有拿錢給我；我只知道是借名登記，至於內部有何約定我不清楚；當時約定房屋過戶完跟板信銀行貸款完後，還要再跟台新銀行辦理二胎40萬元，才會支付佣金20萬元給乙○○」等語（見他字卷第70至72頁）；於原審審理時證述：「我受丁○○委託辦理系爭房地過戶給乙○○並辦理貸款，經林江勇介紹，丁○○房子要過戶給乙○○，他們找我之前就已先講好要把房子過戶給乙○○並辦理貸款，因為當時房子已被查封，要我辦理撤銷查封；我本來不知道他們關係，後來知道他們是借乙○○名字登記辦理貸款，我幫忙代墊款以清償丁○○第一、二胎債務，銀行部分分2次 還，個人部分也是分2 次，第1 次有先還一胎、二胎部分的債務，第2 次又代清償一胎、二胎剩下的債務，我現在比較記得是第2 次代償金額約70幾萬，此部分有約定等以乙○○名字申請貸款下來再還，但後來乙○○填寫提款單金額，我不知道他寫多少，但我有把存摺、印鑑交給乙○○去提領，乙○○應該提領出來後拿80萬元給我，還我代墊款；我幫丁○○清償債務，乙○○以本案房地貸款後再還給我，我幫丁○○把債務全部清償完畢撤封後，他們才可以以乙○○名義辦理貸款；我跟丁○○一起去還錢後，我們一起去辦撤封，再由我辦理本案房地從丁○○過戶給乙○○及395 萬元貸款；39 5萬元貸款，由銀行直接代償丁○○積欠臺北國際商銀貸款，因為丁○○欠臺北國際商銀錢，我只先代她還了一部分，跟銀行談好先撤銷查封，再去另外申請貸款來清償，由板信銀行直接代償給臺北國際商銀，本來說貸款下來要先清償我代償的80幾萬，80幾萬包括代墊款及代書費，後來乙○○把錢扣住沒有給我；丁○○跟我說過一段時間房子還要移轉過來，後來因為丁○○先生中風住院，所以我也沒有催她辦理，也就擱著，我找過乙○○，但他不理我，貸款如何清償我不知道，這是他們2 個人的事；因為錢還沒有還我，所以權狀由我保管，丁○○交代我權狀絕對不可以交給乙○○，當初他們寫切結承諾書給我，原來的權狀目前還在我保管中；乙○○找像流氓的人來向我要權狀，來的人其中1 人說他有跟乙○○買房子，所以跟我要權狀，我說錢還沒有給清楚，如果要給，也是要丁○○跟乙○○一起講清楚，因為我知道乙○○賣房子，所以我一直有注意權狀的事，所以我是主動注意並發現乙○○申請補發權狀，我提出異議；他們2 個人簽切結書給我，當初由乙○○領款，應該由乙○○拿錢還我；期間我找乙○○處理，丁○○說他沒有意見，由我處理，但乙○○迴避，並表明他沒有欠我錢，但是當初有簽切結承諾書及本票，他卻沒有依約履行；丁○○跟乙○○間貸款是用買賣名義去辦理過戶，事後房地再過戶給丁○○名下，她沒有說何時，只有口頭約定，說等她事情處理好後會再過戶回去；一開始我不知道乙○○、丁○○間是真買賣或有其他關係，後來因為要開始辦銀行貸款時，我須要代墊款，才知道丁○○借用乙○○名字登記，丁○○跟我說因為借乙○○名義登記，所以要付乙○○20萬，乙○○有時是跟丁○○一起，應該說的內容也和丁○○跟我說的差不多」等語（見原審卷第168 頁反面至171 頁）；⒉證人郭清泉於原審審理時證述：「我向乙○○買系爭房地，是仲介阿萬介紹；乙○○說權狀是在陳玉燕那裡，且他與陳玉燕之間因為房子有糾紛，陳玉燕扣住權狀；我忘記出價多少，但有合約書；乙○○說權狀放在陳玉燕那裡，我找陳玉燕協調，希望事情平和處理」等語（見原審卷第173 頁））。此外，復有建物登記簿謄本、切結承諾書、被告乙○○所開立之板信銀行活期儲蓄存款帳號00000000000000號帳戶存摺影本、丁○○93 年12 月2 日簽立收到被告交付42萬6 千元之收據，暨臺北縣政府板橋地政事務所98年6 月25日北縣板登字第0980010223 號 函及所附系爭房地申請更名、書狀補給、賣賣、清償等申請書及其附件、異動索引及登記謄本等在卷足憑（見他字卷第6 至7 頁、第49至56頁，原審卷第68至
137 頁），且經原審調閱臺灣板橋地方法院91年度執字第18
127 號、92年度執字第3359 0號民事執行卷宗查核屬實，並為被告乙○○所不否認，自堪信為真實。
㈡本件被告乙○○與告訴人丁○○間所為上開俗稱「人頭貸款
」契約，其主要目的係因告訴人丁○○已無力清償系爭房地貸款本息，致該房地遭法院查封，而告訴人丁○○因信用不佳，已無力再自他處籌得款項，以解決上開困境，乃覓得證人即代書陳玉燕代墊清償款項，塗銷上開查封登記，並經友人介紹被告乙○○充當人頭，將該房地過戶予被告乙○○名下，再向銀行貸款（即將系爭房地過戶至乙○○名下，向銀行抵押借款，俗稱「人頭貸款」），待銀行撥下貸款395 萬元後，用以清償告訴人欠款，告訴人丁○○並需於3 個月後將系爭房地過戶回自己名下，其間所生貸款均由告訴人負責支付；被告乙○○則於其中獲得報酬20萬元，且不得於其名下期間將房地轉讓他人或設定抵押，既如前述，則被告乙○○於告訴人丁○○未能依約履行將系爭房地過戶至自己名下，且未依約負責支付每月上開貸款本息，致被告乙○○因債務人之身分遭銀行追繳系爭房地貸款本息，經被告乙○○清償多次利息後，嗣因無力繼續支付，不得已，而於95年間，以490 餘萬元將系爭房地出售予郭清泉並向其收取定金30萬元，固已違反與告訴人丁○○間不得將房地轉讓他人或設定抵押之約定。惟按刑法第342 條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂「意圖為自己或第三人得不法利益」一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地（最高法院21年上字第1574號判例參照）。又按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。查系爭房地之所有權於過戶至被告乙○○名下期間，仍由告訴人丁○○出租予案外人黃郭金菊並收取租金乙節，固據證人即告訴人丁○○證述在卷，且為被告乙○○所不爭執，且有房屋租賃契約書（租賃期間92年6 月1 日起至96年6 月1 日止）乙件在卷可憑（見他字卷第17至21頁），堪認系爭房屋於過戶至被告乙○○名下，亦由告訴人丁○○交由承租人管領使用無訛。惟依如前述，系爭房地既僅係暫時登記於被告名下3個月，且告訴人除應依約負責支付該3 個月之銀行貸款本息外，尚應於3 個月後將系爭房地移轉登記回告訴人名下，是如告訴人丁○○嗣後違反約定，未於3 個月後將系爭房地移轉登記回自己名下，亦未支付上開貸款本息，則被告雖為上開契約收受20萬元報酬，惟對貸與系爭房地抵押借款之金融機構而言，系爭房地之借款本息債務人原係被告，本不得以其與告訴人間之上開契約要求金融機構向告訴人求償，如以告訴人丁○○所陳每月應支付之貸款本息約2 萬5 千元計算，則於系爭房地自93年10月29日過戶至被告乙○○名下起，縱扣除告訴人預先支付予被告乙○○3 個月利息5 萬元，迄94年8 月底，被告乙○○因告訴人未依約支付貸款本息而需自行擔負清償之金額，亦已逾其所受領之本件報酬20萬元無疑。如謂告訴人違反契約於先，未於3 個月後將系爭房地移轉登記回自己名下，亦未支付上開貸款本息，而被告仍須確實遵守約定，不得將系爭房地轉讓他人或設定抵押，如有違反，將該房地出售他人並收取定金，即已涉犯背信罪嫌，似嫌率斷。次按，「依本法所為之登記，有絕對效力」，為土地法第43條所明定，以保護因信賴登記取得土地權利之第三人。查本件被告乙○○既因與告訴人丁○○間之前開契約，以虛偽買賣之方式，取得系爭房地之所有權，則於該項登記未塗銷以前，似難謂被告乙○○非該房地之所有人。是被告乙○○對外本於所有人地位，行使所有人權利，將該房地出售予第三人郭清泉，除違反其與告訴人間之前開契約外，亦難謂非其依法律上可得主張之權利。易言之，被告乙○○於告訴人丁○○違約未於3 個月後將系爭房地過戶回自己名下，亦未按時支付貸款本息之情形下，於95年間，將系爭房地出售予第三人郭清泉並收取定金30萬元，以為取償自己為告訴人代墊之貸款本息，應僅係立於債權人地位為自己利益行使權利而已，尚不得認為有違背任務之背信犯行。至證人即告訴人丁○○雖於被告乙○○無力繼續清償貸款本息後，先後於95年11月28日匯款13,429元、12,141元、63 ,638 元至被告乙○○所開立之板信銀行帳號00000000000000、00000000000000號帳戶，並於95年12月25日匯款63,638元至被告乙○○前開板信銀行活期存款帳戶，及於96年1 月10日、2 月14日、4 月27日、5 月31日分別繳納銀行貸款本息，以及繳納96年度系爭房屋之房屋稅等情，固有板信商銀匯出匯款申請書、無摺存/ 提收據、放款繳息（手續費）收據、96年房屋稅繳款書等在卷可憑（見他字卷第8 至16頁、原審卷第18
5 至193 頁），惟證人即告訴人丁○○前開匯款或繳納房屋稅等舉措，原屬其基於債務人地位，履行與被告乙○○間契約義務之遲延履行，益徵告訴人確屬違約在先，致被告乙○○遭銀行追繳本息而清償部分欠款等情狀，自難遽爾推認被告乙○○有何背信之犯行。
㈢綜上，本件檢察官提出之事證並未達於通常一般人均不致有
所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之背信犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
四、原審對被告乙○○被訴背信部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告乙○○被訴背信部分尚無積極證據足認確有該部分之犯行，已如前述，原審認被告已成立該罪，與本院之認定不同。檢察官提起上訴，認原審就被告乙○○背信部分量處之刑過輕，指摘原判決，固無理由；惟被告乙○○提起上訴，否認犯行，指摘原判決不當，則有理由。是原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原審被告乙○○背信部分暨定應執行部分之判決均予撤銷，另為被告乙○○背信部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 99 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
中華民國刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。