臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第55號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 朱瑋華律師
蔡慧玲律師洪志青律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣士林地方法院，95年度易字第235號，中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第1366號、94年度偵字第5873號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣告訴人丙○○、丁○○○為夫妻關係，告訴人丁○○○與被告甲○○之妻周蔡美英為姊妹，是告訴人丙○○分別與周蔡美英、被告甲○○為二親等姻親關係。民國（下同）80年9月7日，告訴人丙○○為避稅，乃將其所有坐落在臺北市○○區○○段5小段468地號土地所有權應有部分萬分之225及其上門牌號碼為中山北路6段290巷21弄2號之房地（下稱系爭房地，於92年10月27日贈與妻丁○○○），商請被告甲○○借其名義移轉過戶，2人並通謀虛偽意思表示以買賣為原因辦理移轉登記予被告甲○○，以免遭稅捐機關強制執行。被告甲○○明知系爭房地僅係受託登記於自己名下，仍有返還之義務，竟基於意圖為自己不法利益，於91年4月24日，在臺北市士林地政事務所，將上開房地設定最高限額抵押權新臺幣（下同）7,200,000元第2順位抵押權予周林素卿（經檢察官另為不起訴處分），而為違背任務之行為，致生損害於告訴人丙○○、丁○○○之財產。嗣告訴人丙○○因被告甲○○拒不返還前開不動產而提起塗銷所有權移轉登記之訴訟，於91年8月16日勝訴確定後，至地政機關辦理塗銷登記時，始查悉上情。因而認被告甲○○所為，係涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院29年上字第3105號、40年度台上字第86號分別著有判例可資參照。
三、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就其與告訴人丙○○間就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示，且其嗣後於91年4月24日將系爭房地設定抵押予周林素卿，據以向周林素卿借貸5,000,000元供己使用之事實坦承不諱，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊與告訴人丙○○為姻親關係，有金錢往來，告訴人丙○○於80年間因逃漏稅及違反商標法案件，恐系爭房地遭強制執行，想要脫產，遂與伊就系爭房地為通謀之虛偽買賣，告訴人丙○○並於80年9月20日將系爭房地過戶到伊名下，告訴人丙○○從83年4月29日起陸續向伊借款共計16,407,833元，迄未清償，告訴人丙○○即與伊合意，以系爭房地作為抵償，伊交付現金5,000,000、6,000,000元及代償金3,070,000元給告訴人丙○○，由告訴人丁○○○收受用以清償積欠合作金庫的貸款，以塗銷合庫設定的抵押權，並於87年9月底將系爭房地鑰匙交付給伊；伊主觀上認為系爭房地是伊的，故之後系爭房地之水電、瓦斯費與稅捐均由伊繳交，伊沒有背信之犯意等語。
四、公訴人認被告涉有背信罪嫌，無非以告訴人丙○○、丁○○○、周林素卿之陳述、臺北市土地登記謄本、建物登記謄本各1份、本90年度重上字第394號民事判決、最高法院91 年度上字第1472號民事裁定、臺灣士林地方法院民事裁定確定證明書各1份、華南商業銀行匯款回條聯2紙、郵政跨行匯款申請書1紙、本票號碼086878、086879、086880本票3張、臺北市士林地政事務所92年1月21日北市士地三字第09230116500號函及所附抵押權設定登記案影本、登記謄本各1份、臺灣士林地方法院93年度拍字第235號民事裁定、92年度拍字第1687號民事裁定各1份、臺灣士林地方法院93年度重訴字第223號民事判決1份等為其主要論據。
五、惟查：
（一）告訴人及被告於偵、審中均稱：係因告訴人積欠稅款，為免遭受強制執行，將告訴人丙○○所有之系爭房地於80年9月7日移轉登記至被告名下等語（見臺灣士林地方法院檢察署92年偵字第1366號卷一第44頁；91年度他字第2388號卷第95頁；原審卷一第215頁；91年度他字第2388 號卷第119頁；原審卷一第15頁；本院卷第43頁反面至44 頁），且告訴人丙○○及被告經本院民事庭以90年度重上字第394號民事判決認定告訴人丙○○及被告間就系爭房地之買賣移轉登記確為通謀虛偽意思表示，有系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本及上開民事判決、最高法院91年度台上字第1472號民事判決在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署92年偵字第1366號卷一第28、30頁、91年度他字第2388號卷第58至80、131至154、105至107頁），且告訴人丙○○就於上開借名登記期間，系爭房、地之所有權狀仍由其占有、保管中之事實，於偵、審中亦均不否認（參見原審卷二第304頁），足見系爭房地雖借名登記於被告，其實質所有權仍屬告訴人丙○○，斯時被告對系爭房、地並無任何實質管理、處分之權利。
（二）就被告與告訴人丙○○間之借貸關係，被告辯稱其曾借款與告訴人丙○○共計16,407,833元，雖經告訴人丙○○否認，並陳稱：係被告向伊借款12,600,000元，扣除預扣利息後，我交給他三張支票共計1215萬6千元云云（見本院卷第154頁反面）。惟查：
1.被告辯稱：12,600,000元係告訴人丙○○虛構的，應是投資京頓公司11,000,000多元之退款，因與告訴人丙○○是連襟的關係，當時姊妹感情不錯，所以本金加利息退款12,156,000元等語（見本院卷第154頁正、反面）。證人乙○○於本院審理中結證稱：伊是因為告訴人丙○○的關係而認識被告，因為告訴人丙○○是伊的廠商。伊有投資京頓公司，公司後來沒有成立，伊有跟告訴人丙○○要一些錢，大約在78年左右，告訴人丙○○有跟伊提到說被告很挺他，也有投資。伊投資京頓公司4,000,000元左右，告訴人大概退2,000,000多元等語（見本院卷第153至154頁）。參酌上開款項之數額係12,156,000元，含有千元之數目，此與一般人大額借款通常以萬元為單位之日常經驗不合；再參以告訴人丙○○就其曾借款予被告12,600,000元之事實，除上開3紙支票共12,156,000元外，並未舉提任何具體證據供本院調查；再參以告訴人丙○○嗣即因欠稅款，而將系爭房、地借名登記於被告名下；益證告訴人丙○○斯時應無何閒置資金12,600,000元供借予被告；又參以果被告因需款而向告訴人丙○○借款多達12,600,000元，告訴人丙○○復將系爭房、地借名登記於被告名下，衡情告訴人丙○○豈能毫無顧慮？是此部分自以被告所辯該數額係其投資京頓公司11,000,000多元本金加利息退款，較堪採信。
2.關於被告稱借款與告訴人丙○○16,407,833元一節，雖經被告分別以借款返還請求權及不當得利法則訴請告訴人丙○○返還，而均經本院民事庭分別以96年度重上更（一）字第81號確定民事判決認無消費借貸之意思表示合致，及98年度重上字第415號確定民事判決認有消費借貸關係以外之法律上原因存在，而均判決被告敗訴，固有各該判決在卷可參。然被告所提出如原判決附表一編號2至5、8至13等共計12,657,833元款項，告訴人丙○○對之亦均不否認有收受該等款項之事實，且上開本院96年度重上更（一）字第81號、98年度重上字第415號確定民事判決亦認定被告確有交付告訴人丙○○如原判決附表一編號2至5、8至13等款項；僅因民事事件之舉證責任分配原則，而認定被告因無法證明與告訴人丙○○間有借款或其他法律關係之合意而受民事敗訴判決，是於法尚難執此逕謂被告與告訴人丙○○間並無任何借款事實存在。
（三）另被告辯稱因告訴人丙○○向其借款未清償，告訴人丙○○即與被告合意以系爭房地作為抵償一事。經查：
1.證人蔡天貴於原審審理中結證稱：「在86年時，告訴人丙○○是我大姊夫，當時他債務發生問題，因為我本身是從事房屋仲介，所以我就建議我大姊用天母的房屋去做買賣，讓我大姊用這些錢去安家，87年時告訴人丙○○跟被告用天母房屋來作為債權上抵償買賣。抵償價格為16,000,000元，無簽立書面，因親戚關係，且這件不同於一般買賣。當時確立債務大約是12,000,000元左右，當初在協商買賣時，有被告、告訴人丙○○、告訴人丁○○○、被告之妻及我，在承德路4段我開立的公司談的，那次就談妥、敲定價格，那次是告訴人丙○○第1次出面，之前與告訴人丁○○○談。協議內容是用房屋買賣總價格16,000,000元，折抵12,000,000元之債務，剩下的金額再由被告以付錢給告訴人丙○○。告訴人丁○○○事先就有同意，事後告訴人丙○○回來，他也答應以房屋方式抵讓債務」等語（見原審卷一第103至108、159頁）。證人蔡銀英於原審審理中結證稱：「用天母房屋底債之事，告訴人丙○○曾經有說過，在告訴人丙○○去被告店裡借錢時聽過，是在83、84年時。告訴人丙○○常向被告借錢，我知道有1筆250,000元借款，當時我是86年6月份結束營業前1 、2個月，告訴人丙○○打電話過來說他急需250,000元，被告就拿250,000元給告訴人丙○○等語（見原審卷一第109、111至113、160頁）。由證人蔡天貴、蔡銀英上開證述，足見告訴人丙○○確曾向被告借款，嗣並同意以系爭房、地抵債應屬事實，要無疑義。雖證人蔡天貴、蔡銀英就告訴人丙○○同意以系爭房地抵債之時間點不同，證人蔡天貴證稱87年、證人蔡銀英證稱83、84年，然此距證人蔡天貴、蔡銀英於95年8月23日於原審之證述，已有8年以上之時間，而一般人常因時間經過，而對事件細節之記憶逐漸模糊、淡忘，此乃事理之常，因之證人蔡天貴、蔡銀英雖就告訴人丙○○同意以系爭房地抵債之時間點之證述有不一致，然於法尚無礙於本院認定告訴人丙○○曾同意以系爭房地作為清償對於被告之借款。又因證人蔡天貴關於告訴人丙○○與被告協議以系爭房地抵債之協議內容、協議時間、地點、與會人員等均能詳細描述，且無前後矛盾、齟齬之處，是關於告訴人丙○○同意以系爭房地抵債之時間點應以證人蔡天貴證述之「87年時」較為可採。
2.告訴人丙○○就被告稱自87年9月底後，系爭房地之水電、瓦斯費與稅捐均由其繳交等情，亦均不爭執，並自承僅繳交系爭房屋地價稅至87年（見原審卷二第300至308頁）。又果87年10月後，被告係為告訴人丙○○管理系爭房屋之意思而代告訴人丙○○繳交費用、稅捐，則被告依法自得向告訴人丙○○請求清償已代繳之水電、瓦斯費與稅捐等費用，惟被告向告訴人丙○○先前提出之民事訴訟中，及本件偵、審中，均無提及請求告訴人丙○○此類費用之清償，告訴人丙○○亦未曾就被告代繳上述水電、瓦斯費與稅捐等費用有何陳述。再者，於先前之借名登記期間，系爭房、地之所有權狀均由告訴人丙○○占有、保管，業如前述，嗣於借名期間終了後，反由被告取得系爭房、地之所有權狀；果告訴人丙○○確未與被告合意以系爭房地作為抵償，則衡情於借名登記期間屆滿時，系爭房、地之所有權狀既係仍由告訴人丙○○占有、保管，如欲回復借名登記前之狀態，則由告訴人丙○○、被告協同辦理變更登記即可；應非雙方未協同辦理變更登記，且系爭房、地之所有權狀反改由被告占有、保管。諸此情狀，在在顯示告訴人丙○○、被告雙方，於87年10月後，就系爭房地之所有權之歸屬，已因告訴人丙○○向被告借款，嗣並同意以系爭房、地抵債之合意，而未將系爭房、地協同辦理變更登記為告訴人丙○○所有，仍維持以被告為登記名義人，並將系爭房、地之所有權狀改由被告占有、保管，且嗣後之水電、瓦斯費與稅捐等費用均由被告繳納，益徵告訴人確有與被告合意以系爭房地作為抵償之事實，是被告此部分之辯稱堪信為真實。
（四）按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院53年台上字第2429號、30年上字第1210號、21年上字第1574號判例意旨參照）。查，本件被告於取得告訴人丙○○同意以系爭房地抵債後，即主觀上認自己已實質上取得系爭房地之所有權，而非如先前僅係登記名義人，因而被告嗣後將系爭房地委託證人蔡天貴出售，或設定7,200,000元最高限額抵押權予周林素卿，均係本於為自己處理事務之意思而為之，揆諸上開判例之說明，被告本案即與上述背信罪主觀意思要件有間，而不能遽以該罪相繩。
（五）另檢察官所舉提之告訴人丙○○、丁○○○、周林素卿之陳述、華南商業銀行匯款回條聯2紙、郵政跨行匯款申請書1紙、本票號碼086878、086879、086880本票3張、臺北市士林地政事務所92年1月21日北市士地三字第09230116500號函及所附抵押權設定登記案影本、登記謄本各1份、臺灣士林地方法院93年度拍字第235號民事裁定、92 年度拍字第1687號民事裁定各1份、臺灣士林地方法院93年度重訴字第223號民事判決1份等證據，雖均得證明被告確有設定7,200,000元最高限額抵押權予周林素卿之事實，惟如前所述，本件之關鍵厥為被告主觀上是否有取得不法利益或損害本人利益之意圖，就該關鍵事實，上開證據均非適合之證明。
六、此外復查無其他積極證據足資證明被告有何犯行，是不能證明被告犯罪，爰應為其無罪之諭知。
七、原審就卷內證據資料未詳予勾稽，遽為被告有罪之認定，並予科刑，顯有未洽。被告上訴意旨以此指摘原審判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 周明鴻法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張淨卿中 華 民 國 99 年 11 月 2 日