臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第623號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第10號，中華民國99年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○為陳義明（另案通緝中）之胞兄。緣陳義明於民國（下同）97年2 月15日以手槍將乙○○射擊成傷後（陳義明所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例、重傷害未遂等案件，業經本院以98年度上訴字第1121號判決判處應執行有期徒刑13年在案），其已預見自己日後恐需支付鉅額之賠償金額予乙○○，且名下之財產均可能成為乙○○追索求償之標的，而甲○○亦知上情，陳義明與甲○○乃思以陳義明提供其所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（權利範圍10000 分之143）暨其上之宜蘭縣○○鄉○○段3380建號建物（門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路176 之5 號7 樓）虛偽設定擔保金額新臺幣（下同）700 萬元之普通抵押權予甲○○，以此方式來妨害乙○○之追索求償，甲○○與陳義明乃基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知陳義明並未積欠甲○○700 萬元，竟仍共同委請不知情之代書顏美汝（即陳義明、甲○○之兄陳義彥之妻）於97年2 月21日前往宜蘭縣宜蘭地政事務所申請於前揭土地及建物上辦理「權利人：甲○○、債權額比例：全部一分之一、擔保債權總額：700 萬元、擔保債權種類及範圍：97年1 月25日之借貸、清償日期：102 年1 月24日、債務人及債務額比例：陳義明，債務額比例全部、權利標的：所有權、設定義務人：陳義明」不實內容之普通抵押權設定登記事宜，致使宜蘭縣宜蘭地政事務所不知情之承辦公務員於形式審查後，即於97年2 月25日將上開不實內容之普通抵押權登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等公文書上，致生損害於宜蘭縣宜蘭地政事務所對於地政登記資料管理之正確性，並妨害債權人乙○○對於陳義明之追索求償。嗣因乙○○於97年3 月5 日向臺灣宜蘭地方法院聲請執行假扣押陳義明前揭所有之土地及房屋後，始發現上開屋、地已遭甲○○設定700 萬元之普通抵押權，始悉上情。
二、案經乙○○訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊前前後後借給陳義明之債款超過700 萬元，伊係於97年1 月間得知陳義明已用1,000 萬元之現金購買本件房屋及土地後，為了確保債權，始要求陳義明開立700 萬元之本票，並於其所購買之房、地上設定抵押權，此乃真的債權、真的抵押權，伊並無使公務員登載不實之犯行云云，惟查：
（一）甲○○與陳義明為兄弟，陳義明因於97年2 月15日以手槍將乙○○射擊成傷等情，刑事部分已遭本院以98年度上訴字第1121號判決判處應執行有期徒刑13年，民事部分亦遭原審法院以98年度重訴字第12號判決應賠償乙○○8,952,
926 元。甲○○、陳義明共同委請代書顏美汝於97 年2月21日前往宜蘭縣宜蘭地政事務所申請於陳義明所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（權利範圍10000 分之143）暨其上宜蘭縣○○鄉○○段3380建號建物（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路176 之5 號7 樓）辦理「權利人：甲○○、債權額比例：全部一分之一、擔保債權總額：700 萬元、擔保債權種類及範圍：97年1 月25日之借貸、清償日期：102 年1 月24日、債務人及債務額比例：陳義明，債務額比例全部、權利標的：所有權、設定義務人：陳義明」內容之普通抵押權設定登記事宜，宜蘭縣宜蘭地政事務所承辦公務員即於97年2 月25日將上開內容之普通抵押權登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等公文書上。乙○○則於97年3 月5 日向原審法院聲請執行假扣押陳義明所有之前揭土地及房屋，原審法院則於當日完成查封登記等事實，業據證人即代書顏美汝於檢察官偵查時證述明確（見他字卷第71頁至第72頁），且為被告甲○○所不否認（見他字卷第60頁至第61頁；原審卷第47頁、第49頁），並有臺灣宜蘭地方法院97年度裁全字第145 號假扣押案件影印卷宗、同院97年度執全字第99號假扣押執行案件影印卷宗、同院98年度重訴字第12號民事判決書影本、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地登記謄本、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號建號建物登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、本院98年度上訴字第1121號刑事判決書等件在卷可稽，自堪信為真實。
（二）又被告甲○○委請代書即兄嫂顏美汝於97年2 月21日前往宜蘭縣宜蘭地政事務所申請辦理本件普通抵押權設定登記事宜前，即已知陳義明於97年2 月15日涉嫌以手槍將乙○○射擊成傷一事之事實，已據被告甲○○坦認在卷（見他字卷第61頁；原審卷第63頁；本院第31頁反面），可見被告甲○○於委請代書顏美汝辦理本件普通抵押權設定登記前，即已知悉陳義明因槍傷乙○○一事，勢必需要負起賠償乙○○之責任，且陳義明之財產均為乙○○日後追索賠償之標的，於陳義明所有之不動產上設定普通抵押權勢將妨害債權人乙○○對於陳義明之追索求償，則被告甲○○、陳義明於上開槍擊傷人事件發生後之6 日內，旋即委請從事代書工作之兄嫂顏美汝向宜蘭地政事務所申請辦理本件普通抵押權設定登記，其時間點如此巧合緊接，其動機自屬可議。
（三）再者，被告甲○○雖辯稱：「伊確實前前後後借給陳義明超過七百萬元，本件是真債權、真抵押權，伊並沒有使公務員登載不實之犯行。」云云，且證人即被告甲○○之兄陳義彥於檢察官偵查時亦附和證稱：「一、二十年前，我與甲○○一起買土地合建賺了錢，甲○○的錢放在我這裡。當初陳義明要開清潔公司買車子（註：指雀士衛理有限公司），陳義明要向甲○○借錢，甲○○就叫我開支票給陳義明，我就開了約400 萬元的支票給陳義明。」等語（見他字卷第71頁），惟查：
㈠就本件所謂之700 萬元債務內容，被告甲○○於98年11月
16日檢察官偵訊時係稱：「因為陳義明開了二間公司（註：指雀士衛理有限公司—82年7 月29日設立登記、冠山工程顧問有限公司—90年2 月13日設立登記），他於82年開公司和買車的400 萬元是我出的，當時我的錢放在陳義彥那裡，我是請陳義彥開票給陳義明。另外他開第二家公司時，向我拿了100 萬元。他結婚時，我也給他50萬元。另外他到南部做生意時，也有向我借錢。我總共借他超過70
0 萬元。」等語（見他字卷第60頁）；於原審審理時則稱：「82年陳義明要成立雀士衛理有限公司時，需要買車、公司開辦費、公司週轉金，所以我借他約400 萬元，並請陳義彥開支票給陳義明。88、89年期間，陳義明到台南租了一片土地做生意，我陸陸續續借了他210 萬元，錢都是從我聯邦銀行新莊分行的帳戶領出現金交給他。在88年11月間，為了陳義明結婚，我借了50萬元給陳義明，這筆錢是我從聯邦銀行新莊分行領出47萬元現金，連同身上3 萬元現金，湊成50萬元借給陳義明。我所提出之聯邦銀行新莊分行存摺內之全部提款紀錄所提領出來的現金都是我借給陳義明的。93年10月間，陳義明因經營冠山公司缺少週轉金，我就借他一筆120 萬元，這筆錢是由我存在媽媽陳玉燕帳戶內之款項，提領出來借給陳義明的。」等語（見院卷第59至61頁），其前後所述之內容已不盡相符。況且，被告甲○○始終未能提出任何有關前揭700 餘萬元借款之借貸文件，且被告甲○○竟會讓陳義明積欠債務長達10餘年均不催討，舊債未償，卻又不斷借出新債，前後累積達數百萬元之多，而陳義明既有餘裕以現金購得價值1,00
0 萬元之前揭房地，卻不思先清償積欠被告甲○○多年之上開債務，則被告甲○○所述之借貸情節是否屬實，自足令人質疑。
㈡其次，被告甲○○雖提出雀士衛理有限公司公司執照、汽
車買賣合約書、陳義彥於台北縣新莊市農會之帳戶交易紀錄，並辯稱：「82年陳義明要成立雀士衛理有限公司時，需要買車、公司開辦費、公司週轉金，所以我借他約400萬元，並請陳義彥開支票給陳義明。後來公司結束營業，車輛就賣給他人，有汽車買賣合約書可以佐證。」云云，然依卷附雀士衛理有限公司（82年7 月29日設立登記）公司執照上之記載，雀士衛理有限公司之登記資本額僅有10
0 萬元（見他字卷第65頁），則被告甲○○、證人陳義彥所稱「陳義明為經營雀士衛理有限公司而於82年間向甲○○借款400 萬元」云云，即與卷內資料互有齟齬。況且，被告甲○○所提出之汽車買賣合約書上所記載之車輛賣主係陳義芳（82年8 月20日出售），並非陳義明或雀士衛理有限公司（見原審卷第69頁），顯然無法證明其上所載之車輛與陳義明或雀士衛理有限公司有關，縱證人陳義芳於本院審理時證稱：該車輛係陳義明借用伊名義所購得等語（見本院卷第43頁）實屬，亦無法據以證明被告甲○○曾借款予陳義明買車來經營雀士衛理有限公司之事實。更何況證人即同案被告陳義明於其所出具之證明書上已明白指稱「伊於82年間成立雀士衛理有限公司，透過甲○○向陳義彥借支400 萬元。」等語（見原審卷第68頁），其所述之出借人乃「陳義彥」，顯與被告甲○○、證人陳義彥所稱之出借人「甲○○」完全歧異。依此，益徵被告甲○○前揭所辯，及證人陳義彥之證詞，分屬事後卸責、迴護之詞，均與實情乖違，不足採信。而被告甲○○所提出之雀士衛理有限公司之公司執照、汽車買賣合約書、陳義彥於臺北縣新莊市農會之帳戶交易紀錄，亦屬臨訟湊用之物，並不足以證明其有於82年間借款四百萬元予陳義明之事實。
㈢另被告甲○○雖提出戶名甲○○、帳號000000000000 號
之聯邦銀行新莊分行存摺影本（見他字卷第83頁至第87頁），並辯稱：「88、89年期間，陳義明到台南租了一片土地做生意，我陸陸續續借了他210 萬元，錢都是我聯邦銀行新莊分行帳戶領出現金交給他。在88年11月間，為了陳義明結婚，我借了50萬元給陳義明，這筆錢是我從聯邦銀行新莊分行領出47萬元現金，連同身上3 萬元現金，總共交給陳義明50萬元。我所提出之聯邦銀行新莊分行存摺內的全部提款紀錄所提領出來的錢都是借給陳義明。」云云，然查：經彙總計算上開帳戶存摺上所記載之交易紀錄，被告甲○○自88年5 月18日開立此帳戶後迄89年6 月間止，該帳戶內之存入、支出之總金額各約260 餘萬元，雖與其所稱借款予陳義明之總金額260 萬元大致相符，然此一帳戶既係被告甲○○為自己金融交易所需而開立，豈有可能自帳戶開立後，於88年5 月至89年6 月間存入該帳戶內之款項，被告甲○○個人未使用分毫，而全部皆出借予陳義明使用，此顯與常理有違。更何況，依上開帳戶存摺上所記載之交易紀錄（見他字卷第85頁至第86頁），可知於88年7 月23日88年8 月26日之間，該帳戶曾經提領出725,
000 元之現金，然陳義明於84年8 月10日至88年9 月3 日間係在臺灣花蓮監獄服刑之事實，有陳義明之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第8 頁反面、第11頁反面），則陳義明又豈有可能於88年7 月23日88年8 月26日在監服刑期間因為要到臺南地區租地做生意，而向被告甲○○借用725,000 元現金？足徵被告甲○○前揭所辯，實屬臨訟虛構之詞，不足採信，而其所提出之聯邦銀行新莊分行帳戶之存摺資料，亦屬臨訟拼湊冀以符其辯詞之物，顯不足以證明其有於88、89年間借款260 萬元予陳義明之事實。
㈣再被告甲○○雖提出冠山工程顧問有限公司公司執照及戶
名陳玉燕、帳號0000000000000 號之台北國際商業銀行思源分行存摺影本（見他字卷第77頁至第82頁），並辯稱：
「93年10月間，陳義明因經營冠山公司缺少週轉金，我就借他一筆120 萬元，這筆錢是由我存在媽媽陳玉燕帳戶內之款項，提領出來借給陳義明的。」云云，而依上開存摺所記載之交易資料顯示，於93年10月29日該帳戶固曾遭人領出現金126 萬元（見他字卷第82頁），然此帳戶之開立人既為陳玉燕，則該筆款項之所有人、領用人究係陳玉燕或甲○○？該筆款項領出後，是否出借予陳義明？係由何人出借予陳義明？均屬有疑。更何況被告甲○○於偵查中係稱：「陳義明因經營冠山公司而向伊借款100 萬元。」等語（見他字卷第60頁），然於原審審理中卻稱：「陳義明因經營冠山公司而向伊借款120 萬元」等語（見原審卷第61頁），其前後所述迥然不同。足徵被告甲○○所抗辯之借款金額只是臨訟時，為了配合前揭存摺交易紀錄所虛構，自不足採信。又被告甲○○所提出之冠山工程顧問有限公司公司執照、聯邦銀行新莊分行帳戶之存摺資料，要屬臨訟湊用之物，亦不足以證明其有於93年間借款120 萬元予陳義明之事實。
㈤又被告甲○○雖提出以陳義明名義簽發之面額700 萬元本
票影本1 張（見原審卷第70頁），欲證明其與陳義明間確有前揭700 餘萬元之債務關係，然查：此一紙本票之發票日期係在97年1 月25日（到期日102 年1 月24日），與被告甲○○所稱前揭700 餘萬元之借款時間完全不符，此本票顯不能證明被告甲○○確實曾於其所稱之前揭時間借款
700 餘萬元予陳義明之事實。況被告甲○○既然知道要求陳義明簽發本張700 萬元之本票以為債務擔保，則何以其於所稱之前揭時間陸續出借鉅款予陳義明時，卻未要求陳義明出具任何之借據或本票以供債權證明或擔保？又被告甲○○早於97年1 月間即已知陳義明以1,000 萬元之現金購得宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（權利範圍10000分之143 ）暨其上宜蘭縣○○鄉○○段3380建號建物（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路176 之5 號7 樓）之事實，已如前述，則被告甲○○為何不於知悉陳義明買受前揭房地時即要求陳義明提供該房、地設定抵押以為債權之擔保，反而遲至陳義明於97年2 月15日槍傷乙○○事件發生後，始於97年2 月21日委請兄嫂顏美汝辦理本件之普通抵押權登記？故由此等情節觀之，並參酌本件抵押權登記及本票上所記載債權額、債權發生日、清償日之內容均相一致之情形，顯見上開本票僅為陳義明於槍傷乙○○後，為辦理本件抵押權設定登記以妨害乙○○求償而製作，此亦為被告甲○○所自承（見他字卷第61頁），自難依此即認被告甲○○對於陳義明確有其所主張之前揭700 萬元之債權。
（四）綜核被告甲○○與陳義明為兄弟至親關係；陳義明明知於97年2 月15日槍傷乙○○後，其可能遭乙○○追索鉅額之賠償，且其名下之財產均成為乙○○追索求償之標的，而被告甲○○亦明知上情；陳義明旋即於97年2 月25日在其名下所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（權利範圍10000 分之143 ）暨其上宜蘭縣○○鄉○○段3380建號建物（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路176 之5 號7 樓）設定鉅額700 萬元之普通抵押權予其兄即被告甲○○（提出抵押權設定登記申請日為97年2 月21日）；被告甲○○所辯之借貸情節，均無證據可資證明屬實，顯不足採信，則被告甲○○與陳義明共同謀議以「於陳義明所有之前揭不動產上虛偽設定擔保金額700 萬元之普通抵押權予甲○○」方式，以妨害槍擊案件被害人乙○○對於陳義明求償之意圖已灼然甚明，被告甲○○辯稱：「本件是真的債權、真的抵押權。」云云，要屬事後卸責諉過之詞，不足採信。
（五）末查，申請為普通抵押權設定登記時，地政機關之承辦公務員只依申請人之申請，查核是否備齊必要之文件後，即依申請人之申請內容於土地或建物登記簿上為普通抵押權之登記，至於抵押債務人與抵押債權人間是否確有該債權債務關係存在、是否真意設定抵押權，則不在其審查之列，此觀土地登記規則之相關規定即明。意即當申請人提出普通抵押權設定登記之申請時，地政機關之承辦公務員僅做書面形式審查後，即依申請人之申請予以登載於土地或建物登記簿之公文書上。從而，被告甲○○明知陳義明並未積欠伊700 萬元，竟與陳義明共同謀議以「於陳義明所有之前揭不動產上虛偽設定擔保金額700 萬元之普通抵押權予甲○○」方式，以妨害槍擊案件被害人乙○○對於陳義明之求償，且向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請於前揭土地及建物上辦理該不實內容之普通抵押權設定登記，致使宜蘭地政事務所不知情之承辦公務員於形式審查後，即將該不實內容之普通抵押權登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等公文書上，被告甲○○上開所為，自足致生損害於宜蘭縣宜蘭地政事務所對於地政登記資料管理之正確性，並妨害債權人乙○○對於陳義明之追索求償。
（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○空言否認犯行，委無足取，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告甲○○與陳義明間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告甲○○係利用不知情之代書顏美汝遂行本件犯行，為間接正犯。
三、原審認被告甲○○罪證明確，因而依刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告甲○○之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，為妨害遭陳義明槍傷之被害人乙○○對於陳義明之追索求償，竟與陳義明共謀於陳義明所有之本件房屋及土地上虛偽設定普通抵押權後，即向地政事務所提出普通抵押權設定登記之申請，致使地政機關承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，損及地政機關對於地政登記資料管理之正確性，且導致債權人乙○○之索償無門，其行為之惡性非輕，及犯罪後態度等一切情狀，酌情量處被告甲○○有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 99 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。