臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第637號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新竹地方法院98年度易字第145號，中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第979 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第21頁反面、第30頁反面至第32頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國（下同）96年4 月1 日起，任職於告訴人抗體國際有限公司（下稱抗體公司），擔任行銷研發經理，迄96年9 月3 日改掛名告訴人之負責人，於96年11月30日離職。其於96年8 月間經告訴人抗體公司委派承辦與德國New Lab Bio Quality AG公司（下稱New Lab 公司）接洽商談代理細胞株安全性認證及HCP 分析認證之業務（下稱本件代理權），為從事業務之人。詎因其擬於96年11月30日離職，竟意圖為自己不法之所有，於96年11月12日21時許，自告訴人辦公室庫房取走New Lab 公司所寄之產品型錄100 份，侵占入己，致生損害於告訴人之利益。嗣因告訴人執行長甲○○清查庫房，發覺有寄送上揭型錄之信函，始查悉上情，因認被告涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。再告訴人或被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院61年臺上字第3099號判例要旨及92年度臺上字第2984、5580號判決要旨參照）。又按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之原因而持有他人之物之人，亦即其持有關係乃由於執行業務而生，另行為人主觀上須有不法所有之意圖，始足當之。
三、公訴人認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以：告訴人抗體公司代表人乙○○、告訴代理人任秀妍律師及證人甲○○即告訴人抗體公司執行長、告訴人抗體公司員工韋伶宜、羅全信等人於偵查中之供述，且有文件寄送追蹤查詢表單、96年11月7 日New Lab 公司寄送型錄之信函及型錄樣本等為其論據。訊據被告丙○○固坦承有於96年4 月1 日起，擔任告訴人抗體公司行銷研發經理乙職，嗣於同年9 月3 日改掛名負責人，及於同年11月30日離職前即同年11月12日21時許，取走
New Lab 公司所寄之產品型錄100 份等事實不諱，惟堅決否認有業務侵占之犯行，辯稱：伊係以個人身分與New Lab 公司洽談，並非受告訴人委任，又New Lab 公司寄送之型錄是給伊個人的，而非給告訴人，且任何人都可以向NewLab公司索取型錄，甲○○也可以；該型錄並非伊在告訴人公司任職業務範圍內所持有之物品，伊將New Lab 公司寄給伊個人之型錄取走，不會損害告訴人財產上利益等語，經查：
㈠被告於96年4 月1 日起，擔任告訴人抗體公司行銷研發經理
乙職，嗣告訴人抗體公司於同年9 月3 日變更公司負責人為被告（並變更登記董事為被告，股東為甲○○、乙○○）等情，有勞工保險加保申報表、告訴人抗體公司有限公司變更登記表等在卷可憑（見97年度他字第1531號卷第10頁、第12至14頁）。又證人甲○○雖於原審審理時具結後證稱：「（問：後來被告於96年9 月3 日變更為抗體公司負責人，跟公司委派他去向NewLab公司來臺的人碰頭有無關係？）我當時是想被告如果談成New Lab 公司的代理，我們會將10% 股份轉讓給被告，是以乾股的方式轉讓，到後面，陳姵如有其他生涯規劃，所以離職，我們就問被告是不是要來當公司負責人，被告也有意願，所以後來96年9 月3 日被告就變更為公司負責人」，「當時我想讓被告有更大的權限去向NewLab公司談代理，這樣出去談比較有權力」等語（見原審卷第103至104 頁），然為被告所否認；且依證人甲○○同時證稱：
「（問：被告進入抗體國際有限公司，是經由誰面試？）我」，「……（問：你應徵被告進入抗體國際有限公司，被告從事業務為何？）銷售部門」，「（問：請說明銷售業務是哪些？）公司有代理國外產品，例如試劑，客戶也有生物委託、製作抗體、影子合成、基因定序，我們就向客戶推銷這些產品。銷售就是我們代理產品進來後，純粹負責銷售，不需要負責談代理問題。公司剛開始是由我負責向國外談代理，但是如果1 個人的能力好，我們就會讓他去處理那一塊」等語（見原審卷第100 、102 頁），堪認被告係經證人即公司實際負責人甲○○應徵面試進入告訴人抗體公司擔任銷售業務部門經理乙職無訛。且被告任職期間係負責銷售告訴人公司自國外代理之生物委託、製作抗體、影子合成、基因定序、試劑等產品乙節，亦據證人甲○○於原審審理時具結證述在卷（見原審卷第102 頁）。再參諸證人即告訴人抗體公司員工羅全信於原審審理時具結後證稱：「（問：你在抗體國際有限公司到職、離職的時間為何？）……我應該是96年10月到職，97年2 、3 月離職」，「（問：你在抗體公司看過被告，你知道被告在抗體公司擔任何職務？何職稱？）頭銜我不知道，我只知道被告也是業務，因為他有跑工研院」，「（問：你是否知道抗體公司登記負責人是被告？）我不知道，我只是員工，當初是甲○○面試我，我不用問這麼多」，「（問：你說被告是業務，他是怎樣的業務？）我跟被告業務有點重疊，他沒有跑的部分就由我來負責，我是負責賣儀器、跑生醫」，「（問：被告的工作內容跟你差不多？）是」，「（問：何謂『跑生醫』？）……賣一些抗體、儀器給使用者，使用者就是實驗人員」等語（見原審卷第124至125 頁），堪認證人羅全信於告訴人抗體公司變更登記負責人為被告後，仍係由證人甲○○負責面試後進入告訴人抗體公司工作，且其從事之業務範圍與被告相同，殆無疑義。此外，再參諸前揭告訴人抗體公司變更登記表中所載資本總額為新臺幣（下同）100 萬元，其中被告名下出資額為10萬元，甲○○為80萬元，另一股東乙○○為10萬元等股權登記內容，及證人甲○○於原審審理時具結後證稱：「（問：在被告尚未跟你說有New Lab公司事情之前，你們公司有誰先提到要找New Lab 公司洽談代理事宜？）沒有」等語（見原審卷第113 頁）參互以觀，堪認被告於告訴人公司任職期間，與證人羅全信所擔任之業務均同係負責銷售公司所代理之儀器、抗體等產品，並無與外國公司洽談國內代理權等業務無訛。綜上，被告辯稱伊在告訴人公司僅係掛名負責人，實際負責業務僅有銷售耗材產品等語，應與事實相符。
㈡關於被告是否受告訴人抗體公司委任與New Lab 公司洽談代理權乙節。查：
⒈證人甲○○固於原審審理時具結後證稱：「……當時公司授
權他談代理就是負責New Lab 公司，並沒有授權他去談其他家公司的代理」，「……（問：被告何時開始被授權向New
Lab 公司談代理問題？）New Lab 公司都是被告在處理，我曾經聽被告說96年8 月New Lab 公司的人會來臺灣，順便了解臺灣這邊客戶狀況，我們也委派被告這幾天與New Lab 公司來臺人員碰頭，順便利用這段時間帶New Lab 公司的人到臺灣有潛力的客戶那邊看，有潛力的客戶包含國家衛生研究院」，「……（問：抗體公司讓被告當登記負責人以後，被告與New Lab 公司談代理過程中，是否要隨時向你報告洽談進度？）要」，「（問：被告針對與New Lab 公司談代理，向你報告過幾次？）被告沒有整理好，又說沒有空」，「被告沒有主動跟我們報告，是我們主動去問他」等語（見原審卷第103 、105 頁）；惟復同時證稱：「（問：在被告尚未跟你說有New Lab 公司事情之前，你們公司有誰先提到要找
New Lab 公司洽談代理事宜？）沒有」，「（問：是被告先跟你說可以向New Lab 公司洽談代理，所以你要被告去試試看？）對」等語（見原審易字卷第113 頁），及證人即被告友人尤建智於原審具結後證述：「……（問：如何知道New
Lab 公司？）一開始我在國衛院擔任專案經理人，當時國衛院有幾個疫苗案子要去做臨床實驗，因為國內當時只有1 間GE公司代理國外認證機構所認證的公司可以做這些事情，我們當時也是委託GE公司，因為只有這1 間公司，議價我們非常被動，沒有協商權力，對方價格抬很高，我當時在做計劃管理經理，經費執行上有壓力，我認為這是不合理的，所以我就去網搜尋國外是否還有其他公司有能力跟GE公司所代理的國外認證公司執行相同業務，那時搜尋就發現New Lab 公司。因為我是國衛院專案經理人，無法跟New Lab 公司接觸，被告當時在外面，我就把這個訊息告訴被告，讓被告跟
New Lab 公司做接觸，後續讓被告自行處理，我沒有過問」，「（問：有無印象何時把New Lab 公司訊息告訴被告？）應該是96年中」等語（見原審卷第11 8至119 頁）；綜上，堪認被告係經證人尤建智告知New Lab 公司訊息後，被告始自行與該公司接觸，與其原在告訴人公司負責銷售耗材等產品業務無關無訛。雖證人甲○○證稱因聽被告稱New Lab公司擬於96年8 月派員來臺，乃委由被告與New Lab 公司來臺人員接洽云云，惟為被告所否認，並辯稱：伊透過朋友尤建智介紹知悉New Lab 公司與該公司聯繫後獲悉該公司將於96年8 月間派員來台，並未以告訴人公司代表與New Lab 公司接洽業務，只是有告知告訴人公司New Lab 公司乙事等語。
且依證人甲○○於原審審理時具結後證稱：「（問：你說
New Lab 公司寄到抗體公司的電子郵件，公司任何人都可以看到？）對，我也有去看」，「（問：依你看電子郵件的進度，被告離職前New Lab 公司跟抗體公司談到什麼程度？）就只聊到New Lab 公司來臺參訪人員，回國後有以電子郵件方式回函感謝，之後的部分我們沒有特別留意」等語（見原審卷第114 頁），足見被告係主動告知告訴人抗體公司有
New Lab 公司可供接觸之訊息，惟尚未進入洽談代理權階段，亦無具體之合作方案，顯難認告訴人抗體公司已授權被告與New Lab 公司洽談代理權事宜之情事。
⒉另依告訴人抗體公司於告訴狀中載明：被告於96年4 月1日
受僱於告訴人，擔任行銷研發經理乙職，因仍在博士班進修，告訴人同意被告以兼職方式，1 週只須工作3 天等語（見上開他字卷第1 頁），核與證人甲○○於原審審理時具結後證稱：「（問：被告在抗體公司是兼職還是全職？）算全職，但是公司允許被告每週2 天在職進修」，「（問：所以被告每週只要到公司上班3 天？）對」等語相符（見原審卷第
114 頁），是證人甲○○前於原審審理時證稱被告上班時間係星期一至五早上9 點至下午6 點云云，顯與事實不符。是被告辯稱其在告訴人公司並非全職，與New Lab 公司係伊主動接洽，並非受告訴人抗體公司指派或授權乙節，自非無據。
㈢告訴人抗體公司雖指訴被告使用公司電子信箱與New Lab 公
司接洽，且New Lab 公司型錄100 份寄送至其所在地址，該100份New Lab公司型錄係屬其所有云云。然查：⒈證人甲○○係告訴人抗體公司實際負責人，被告僅係登記負
責人等節，已如上述。又該100 份New Lab 公司型錄雖係寄送至告訴人抗體公司所在地，惟其收件人為「Mr.Vin ceChe
n 」即被告乙節，為證人甲○○所不否認，且有告訴人抗體公司提出之信函在卷可稽（見他字卷第25至26頁）。況證人甲○○於原審審理時具結後證稱：「（問：你剛才說New
Lab 公司曾經寄實體包裹以及以電子郵件與抗體限公司聯絡，請詳細說明其聯絡過程？）New Lab 公司的人過來臺灣之前，……由被告直接與New Lab公司聯繫。NewLab公司人員過來臺灣後，由被告接洽，後來New Lab 公司當時來臺人員回國後，還有寫感謝函來，感謝被告有送東西給New Lab 公司來臺人員」，「（問：就寄實體包裹部分，是否要說明？）就是目錄的部分，New Lab 公司另外也有寄賀年卡過來」，「（問：New Lab 公司寄賀年卡過來，收件者是何人？）
1 個是Vince （被告的英文名字）……」，「（提示97他1531號卷第25頁，問：有無看過此份資料？）有」，「（問：
上面MR.Vince Chen 是何人？）就是被告」等語（見原審卷第106 至107 頁），堪認New Lab 公司雖寄送信件至告訴人抗體公司所在地址或電子郵件，惟其主觀上認知均係與被告聯絡、接洽，僅係以上開處所作為送達地址，殆無疑義。是被告辯稱該100 份New Lab 公司型錄係寄予其個人等語，尚非無據。
⒉再依New Lab 公司所提出經我駐英國臺北代表處愛丁堡辦事
處驗證之98年4 月28日致被告之信函內容載明：「……那時，New Lab 公司與抗體國際有限公司並無簽署任何合約，因此我們是特別針對您個人，而非抗體國際有限公司之員工，來寄發這些廣告宣傳單，……這些廣告宣傳單是供您個人使用，並非抗體國際有限公司」等語（見原審98年度審易字第81號卷第26至27頁、易字卷第50頁），益徵該100 份型錄係
New Lab 公司寄予被告個人無疑。㈣再按刑法上侵占罪之標的須為「他人之物」，所謂「物」者
，客觀上須以有「財產價值者」而言（最高法院77年度臺上字第2146號判決意旨參照）。本件縱認New Lab 公司寄予被告之100 份型錄係被告業務上持有之物，惟查該型錄自New
Lab 公司網頁即可連結自行列印，此有被告所提出之New
Lab 公司列印網頁在卷可參（見原審審易字卷第75至76頁），況證人甲○○於96年11月20日亦曾以電子郵件向New Lab公司索取型錄，New Lab 公司亦回函表示將寄送予告訴人抗體公司所需型錄等語（見他字卷第54至55頁），即被告之辯護人提出之New Lab 公司網頁亦有相同型錄可供自由下載（見原審審易字卷第75至90頁），綜上，益徵New Lab 公司寄予被告之型錄係供人免費索取無疑。至New Lab 公司於寄予被告之信函上雖申報包裹價值為10歐元，此有New Lab 公司寄送時所填申報表乙紙在卷可憑（見他字卷第26頁），惟此僅係寄送人New Lab 公司自行向郵務公司所申報之包裹價值，而非該100 份型錄之實際價值，自尚難遽認該100 份型錄之價值為10歐元。次按犯罪之成立，除具備形式構成要件外，尚須具備行為之實質違法性（包括社會相當性與處罰必要性），始足當之。易言之，犯罪構成要件該當之行為，如認已具備形式違法性，則可進一步就整體法規範之實質觀點，判斷此等行為是否具有實質違法性。若在此等違法性之判斷上可認定該行為具有社會相當性，而不具備實質違法性者，應認不成立犯罪（最高法院74年臺上字第4225號判例意旨亦認：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪」）。本件告訴人抗體公司雖指稱被告將New Lab 公司所寄送之100 份型錄侵占入己云云。惟查，被告離職前取走上開型錄，係認New Lab 公司係其透過友人尤建智介紹自行接洽之客戶，而非伊在告訴人公司負責銷售業務之客戶，且上開型錄經濟價值無幾，告訴人抗體公司可隨時再向New Lab 公司索取，亦可由New Lab 公司網頁上自行下載。綜上，復參諸公司為行銷自己產品，印製型錄供客戶或大眾免費索取，乃一般交易市場常見之行銷手法，本件縱認被告係因業務上持有上開型錄，並有易持有為所有之侵占之形式上違法行為，然依其侵占之客體僅係告訴人公司本得自行自Ｎew Lab公司網站下載或向該公司索取之產品型錄，堪認告訴人公司受侵害之法益極其輕微，依一般社會生活經驗之交易秩序與工作倫理觀念，尚難認已具備實質之違法性。
㈤另告訴人抗體公司雖提出被告申請加油費請款單、加油發票
及交際費請款單等資料，然此並未據公訴人提出作為證據方法，且證人甲○○於原審審理時具結後亦證稱：「（問：從這些文件內，哪裡看得出與NewLab公司有關？）㈠他卷第80頁告證15後面有2 張發票，第2 張時間點就是New Lab公司人員來臺時間點，加油站在新莊，被告因為要到臺北去接
New Lab公司的人員。我是從時間點、地點來推，至少新莊不是被告銷售的範圍。㈡他卷第84頁告證18有寫出來公關支出，公關支出我有註記是New Lab公司，當時被告申請這個款項，因為金額比較大，我有問我們小姐，當時我認為可能與New Lab公司有關，我也有問我們小姐，我們小姐說是
New Lab 公司的支出。㈢他卷第86頁告證19，加油地點在臺中水湳加油站，該處比較靠近國光生技，其中他卷第86頁與第80頁新莊、水湳的發票，看信用卡號，我們一般申請信用卡號，1 個人只有1 個號碼，而且這是限定的，這也是我們事後才發現被告有兩張Apower卡，不太可能。國光生技也有從事疫苗生產，New Lab公司委託檢驗的服務項目國光生技也會用得到，所以我們認為被告是去接洽國光生技來申報費用」云云（見原審易字卷第111 頁），堪認證人甲○○係從時間、地點據以推認上開單據與New Lab 公司有關，惟並未提出其他積極證據足認係被告為告訴人抗體公司與New Lab公司洽談業務所支出之費用，尚難作為不利於被告之認定。㈥綜上所述，被告並非依告訴人抗體公司之授權而與New Lab
公司洽談本件代理業務，且New Lab 公司寄至告訴人抗體公司之型錄係寄予被告，尚無業務侵占可言；退一步言之，縱認被告有業務侵占之形式上違法行為，告訴人公司受侵害之法益亦極其輕微，尚不具實質違法性，而無成立業務侵占罪之餘地。是被告前開所辯，應堪採信。本件檢察官提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指之業務侵占犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
四、原審以被告之犯罪不能證明，而諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞，認：㈠就被告與
New Lab 公司接觸是否為其業務範圍部分︰被告自96年4 月
1 日起至同年11月底止，任職於告訴人抗體公司，月薪4 萬餘元，顯非兼職之性質，且抗體公司依其營業登記資料所示，營業項目主要為生物科技方面之產業，而本案New Lab 公司依證人尤建智之證述及其所寄送之上開型錄所示，乃從事疫苗認證之國外機構，亦為從事生物科技產業之公司。再參以被告於96年9 月間擔任抗體公司之代表人，對外則以名片上之研發經理之職稱與外界接觸，則被告顯然係以代表抗體公司之身分與New Lab 公司洽談代理權授權之議題，本案實難想像若被告係以自己之名義與New Lab 公司接洽，在無抗體公司有意爭取代理權及利用公司之資源作為後盾之情況下，New Lab 公司會願意與被告接洽，並且鄭重其事地將型錄寄給被告，是本案被告與New Lab 公司洽談代理權當然為被告之業務範圍。㈡就New Lab 公司寄送至告訴人地址之上開型錄是否為告訴人之物部分︰被告既然係以代表抗體公司之身分與New Lab 公司洽談代理權授權之議題，而New Lab 公司寄送型錄之目的，亦在於希望抗體公司取得其在臺灣之代理權，是上開型錄自屬告訴人所有無訛。雖然型錄收件人欄書寫被告姓名，惟New Lab 公司係將上開型錄寄送至抗體公司之地址，且型錄內容與告訴人公司之業務息息相關，即使收件人欄書寫被告姓名，此亦與常情相符，自難憑收件人係被告而為其有利之認定。㈢就上開型錄有無財產價值部分︰按刑法上侵占罪之標的須為他人之物，所謂物，客觀上須以有財產價值者而言（最高法院77年臺上字第2146號判決可資參照）。是依上開見解，行為人侵占標的之財產價值不論多寡，只要該物品有財產價值，行為人即屬構成該罪。查New
Lab 公司所寄送之產品型錄，依New Lab 公司進口報單所示，數量約100 份，重量達3 公斤，申報包裹價值10歐元，雖然價值不高，但絕非無財產價值之物。且被告擅自將上開型錄取走，抗體公司之損失亦不因可從New Lab 公司網站直接加以列印上開型錄而有所不同（列印亦需耗費抗體公司印表機之墨水及紙張）。㈣就本案有無實質違法性理論之適用部分︰按判決認定之結果只能有一個，在判決理由中不可出現前後矛盾之認定，查原審法院先認定被告與New Lab 公司接洽代理權之授權，並非被告業務範圍，且被告主觀上無侵占犯意，後又認定從形式上觀察，被告係取走New Lab 公司寄至告訴人公司之型錄，合於刑法第336 條第2 項業務侵占罪之構成要件，已然前後矛盾，此乃判決所載理由矛盾之違法。另原審援引最高法院74年臺上字第4225號判例，認為被告所侵害之法益及行為均極輕微，依一般社會倫理觀念上亦不認為有科以刑罰之必要，自不應認為成立本罪。惟刑法理論上是否肯認實質違法性之理論，在學說及實務上均尚有爭議，且本案被告侵占告訴人之型錄約100 份，並使告訴人因不知有上開型錄，而錯失與New Lab 公司簽約之機會，告訴人所受之損害難認輕微，此與上開判例中所稱「擅用他人之空白信紙1 張……其侵害之法益及行為均極輕微……自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法」之情形，亦大相逕庭。原審未查上情，而認本案有實質違法性理論之適用，亦為適用法令不當，指摘原判決不當。惟查，本案被告並非依告訴人抗體公司之授權而與New Lab 公司洽談本件代理業務，且
New Lab 公司寄送至告訴人抗體公司之型錄係被告個人所有，並非遭被告侵占入己；且本案縱認被告有業務侵占之形式違法行為，亦因無具備實質違法性而不成立犯罪各節，均據原審於判決理由內均詳予論述，且無違背經驗法則及論理法則，檢察官上訴徒以被告在告訴人抗體公司領用之薪資多寡，及New Lab 公司之型錄係寄送至告訴人抗體公司地址，而認被告係受告訴人抗體公司之授權而與New Lab 公司洽談本件代理業務，並將告訴人抗體公司所有之New Lab 公司型錄侵占入己，尚嫌率斷。檢察官執此提起上訴，難認可取，且檢察官上訴另所指各節，亦無從使本院形成被告有罪之心證，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 99 年 6 月 2 日