臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第723號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○前二人共同選任辯護人 許桂挺律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 盧天成律師
王琛博律師（於辯論終結後方解除委任）上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳俊賢律師上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2315號，中華民國99年2 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與戊○○為夫妻，戊○○因察覺丙○○多次深夜不歸，懷疑丙○○有外遇，於民國（下同）97年10月 5日委託一統徵信社調查後，發覺丙○○留宿在丁○○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號3樓之租住處，故與一統徵信社人員相約於97年10月15日晚上8 時許，趁丙○○與丁○○兩人均在上開住所之時，由一統徵信社派遣甲○○、乙○○與另兩名姓名年籍不詳之成年男子，會同戊○○一同至丁○○上開住所對丁○○與丙○○進行通姦外遇之蒐證。同日晚間8 時30分許，戊○○、甲○○、乙○○及前述兩位徵信社員工抵達上開住所外後，明知丙○○與丁○○兩人並無接受其等拍攝照片及配合蒐證之義務，竟共同基於侵入住宅及強制之犯意聯絡，未經丁○○同意，由甲○○、乙○○與兩名徵信社人員侵入丁○○上開住所，並進入丁○○個人房間內，先由不知名之兩名徵信社人員負責將丙○○壓制在衣櫃上，以阻止當時僅著內褲之丙○○穿上衣服，甲○○則強行扯下丁○○遮蔽身體之棉被，以阻止當時剛洗好澡坐在床上之丁○○穿上衣服，並持相機逕行拍下丙○○、丁○○之裸照照片，乙○○則迅速將房間及浴室內之垃圾筒內衛生紙、垃圾袋均擅自帶走，戊○○最後進入房間內對丁○○大聲斥責「不要臉、賤人」等語，而共同以此強暴之方式使丁○○、丙○○兩人行無義務之事。嗣經戊○○報警抓姦，而查獲上情。
二、案經丁○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告丙○○、丁○○及其辯護人認被告戊○○所取得之現場照片18張、被告丙○○與丁○○之親密大頭貼16張、被告丁○○寫給丙○○之親密字條15張等無證據能力，除此外，被告丙○○、丁○○及其辯護人對卷內證據之證據能力均不爭執；被告戊○○及其辯護人對卷內證據均同意有證據能力；被告乙○○及其辯護人對乙○○之警詢供述之證據能力不爭執，除此外，對卷內證據均同意有證據能力（本院卷第61頁反面、第101頁反面、第102頁參照）；被告甲○○對卷內證據之證據能力均不爭執。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：
一、被告戊○○所取得之現場照片18張、被告丙○○與丁○○之親密大頭貼16張、被告丁○○寫給丙○○之親密字條15張：
按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158條之4已定有明文：
「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。又刑法第239 條之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304條強制罪、第306條侵入住宅罪、第315條之1妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，本案公訴人所提出被告戊○○所取得之現場照片18張、被告丙○○與丁○○之親密大頭貼16張、被告丁○○寫給丙○○之親密字條15張等，雖非經被告丙○○、丁○○之同意後所取得，惟揆諸前揭說明，被告戊○○取得前揭證據既無關乎公權力之行使，所有違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑，是本院認被告戊○○所取得之前揭證據，自有證據能力，則被告丙○○、丁○○及其辯護人辯稱前揭非供述證據係非法取得，並無證據能力云云，即不足採。
二、除上述外，被告丙○○、丁○○及其辯護人對卷內證據之證據能力均不爭執；被告戊○○及其辯護人對卷內證據均同意有證據能力；被告乙○○及其辯護人對乙○○之警詢供述之證據能力不爭執，此外對卷內證據均同意有證據能力；被告甲○○對卷內證據之證據能力均不爭執。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。而被告丙○○、丁○○及其辯護人暨被告甲○○於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意將前開審判外陳述做為證據。且被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○就被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，認均有證據能力。
貳、有罪部分（被告戊○○、甲○○、乙○○部分）
一、訊據被告戊○○坦承有於上揭時地與被告甲○○、乙○○及另兩名年籍不詳之男子等人，共同前往告訴人丁○○住處就丙○○與丁○○涉嫌通姦進行蒐證，惟矢口否認有何強制、侵入住宅之犯行，辯稱：因為伊先生常常不回家，所以委託徵信社去調查，當天他們有通知伊到現場，伊到現場後會害怕，因丙○○很兇，一直罵伊，要過來打伊，所以徵信社人員幫伊擋住丙○○，伊並沒有強制不給丁○○穿衣服，丁○○也沒有修飾的動作或擋起來什麼的，所以才能看到三點全露的照片云云。其辯護人辯護意旨略以：告訴人丁○○、被害人丙○○為本案通相姦罪之被告，其等片面指訴戊○○有觸犯上開強制、侵入住宅罪，憑信性甚低，且無客觀補強證據可佐；又被告戊○○與徵信社人員並無指揮監督關係，且徵信社人員要如何蒐證也非伊所能掌控，進入抓姦之前，並未告知被告戊○○該如何處理，被告戊○○亦無要求徵信社人員為不法行為之意，伊與徵信社人員並無任何犯意聯絡及行為分擔，無構成強制罪之理；又被告戊○○進入丁○○之租屋處係基於合理懷疑其夫與人通姦，而進行妨害家庭之蒐證，尚難認無正當理由，故其行為不該當無故侵入住宅之犯行，丙○○之前有打過戊○○的紀錄，這是現在不法之侵害行為，被告係維持婚姻的正當防衛云云。
二、訊據被告甲○○坦承有於上揭時地陪同戊○○前往丁○○之租住處，惟矢口否認有何強制、侵入住宅之犯行，辯稱：當天並沒有進去屋內，伊都是陪著戊○○在門外，而且這個案子不是伊主辦，是許瑞仁主辦的，那天許瑞仁跟伊說他不方便過去，伊是一統徵信社的經理，也是當天才見到戊○○，當時進去的是幾個外務，那幾個外務好像都是任職在國華，伊是在警察抵達的時候，跟戊○○進入屋內，且伊當天並沒有攜帶任何蒐證器材或使用該等器材進行蒐證之動作，且伊不會使用DVD攝影機云云。
三、訊據被告乙○○矢口否認有何強制、侵入住宅之犯行，辯稱：因為當時伊接到公司打來的電話，說吳興街那邊需要我們去現場支援，因為要去抓姦，要伊去支援，伊就去那邊幫忙，但與其他人並無犯意之聯絡，當時伊站在樓梯間等，並沒有進入屋內，亦沒有衝進房內將垃圾筒內衛生紙、垃圾擅自帶走，伊後來看到丙○○從門口跑出來，怕他會動手打戊○○就擋住丙○○云云。辯護人為被告乙○○辯護稱：關於侵入住宅部分，告訴人在原審準備程序已說明乙○○沒有出現在屋內，強制罪部分，既然被告沒有侵入住宅，怎會有強制罪，另外告訴人丙○○及丁○○與上訴人許哲璋5 度在警察局、偵查庭及法庭開庭前在庭外之候審期間相遇及五度在警察局、同一偵查庭及法庭內共同開庭暨共同在同一訊問筆錄及準備程序筆錄同時簽名，告訴人丙○○、丁○○對於乙○○之身影極為熟悉。若乙○○真有進入房內迅速取走衛生紙，丙○○殊無於98年9月18日到庭供稱:「許哲璋沒有在我家裡，許哲璋根本就沒有來」等語之理，本案沒有任何直接証據証明被告乙○○有強制及侵入住宅之犯行。
四、經查：㈠上開位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號3樓之公寓住宅
，其中一間套房係告訴人丁○○於97年4、5月間，以每月租金新台幣（下同）1 萬元之代價所承租，且該公寓之客廳等公共空間亦係由告訴人丁○○平日生活使用，業經告訴人丁○○於原審法院證述在卷（原審卷第105、109頁參照），並有其所提出之室內平面圖及現場照片附卷可參（原審卷第183至190頁參照），堪認屬實。準此，上開住宅即屬被告丁○○之私人住宅，非經同意，不得擅自侵入。
㈡被告戊○○、甲○○、乙○○與另兩名徵信社姓名年籍不詳
之成年男子共5 人，未得告訴人丁○○之同意，即擅自侵入上開住宅，並阻止告訴人丁○○、丙○○穿上衣服而強拍裸照，及強行取走房間及浴室內之垃圾筒衛生紙、垃圾袋等情，業據告訴人丁○○於原審法院審理中證述：「（問：丙○○到了之後，做什麼？）他到我那邊在玩線上遊戲，然後我幫他拔罐，我幫他拔罐之後，他也幫我拔罐，後來我就去洗澡。（問：洗完澡之後，發生什麼事？）我在洗澡的時候，才進去沒多久，就聽到外面丙○○在跟人家吵架，我就趕快從浴室出來看，看到有兩個男的把丙○○壓靠在衣櫃上，那兩個人大約30歲左右，然後甲○○拿著DV對他拍照，他們在吵架。（問：那時候丙○○有穿衣服嗎？）沒有，他好像有穿一條四角褲，好像海灘褲，…。（問：那時候你的房間裡面有幾個人？）5 個，我、丙○○、甲○○，再加那兩個男的。（問：後來有人對你拍照嗎？）有，甲○○看我出來了，就拿相機拍我，我不知道他是在錄影還是在拍照，我本來坐在床上裹著棉被，甲○○還把我的薄被扯掉，口氣很兇，說【遮什麼遮】。（問：有沒有多餘的人再進去房間？）後來甲○○拿相機拍我的時候，乙○○還有戊○○就進來，乙○○拿著我浴室的塑膠袋還有我書桌下面的垃圾袋就往外衝，戊○○看到甲○○拿相機拍我，就大聲罵我【不要臉、賤人】之類的話。」等語（原審卷第105頁背面至第106頁參照）。證人即被告丙○○於原審法院審理中亦證述：「（問：丁○○進去洗澡以後，發生什麼事情？）我就在玩線上遊戲，然後我聽到大門有聲音，就去看看，因為那邊只有她住，我走到房間門的時候，就有兩個人衝進來把我壓住，我有抵抗，這兩個人強制把我的手壓住，我一開始以為是強盜什麼的，隨後甲○○就進來了。（問：甲○○進來之後，有沒有跟壓住你的兩個人交談？）我不知道甲○○對誰講話，然後就拿著DV對我拍攝，我不知道他拍我哪個部位，因為我有抵抗，我問甲○○他們到底在幹嘛，就跟他爭吵，那時候丁○○就從浴室出來，後來戊○○跟乙○○就一起進來。（問：這時候甲○○的相機或是DV對著誰拍？）那時候先對著我拍，然後因為丁○○出來之後，她躲在床上棉被裡面，甲○○就把她的棉被扯掉、拍攝。（問：戊○○進來以後，做了什麼事？）戊○○跟乙○○一起進來，乙○○去浴室拿了垃圾袋就跑，戊○○就在那邊一直罵丁○○，…然後甲○○拍攝完之後，就叫戊○○報警，然後壓我的那兩個男生就走了，戊○○跟甲○○就在客廳等警察來，我跟丁○○在房間裡面穿衣服。」（原審卷第114 頁及背面參照）、「（問：你說你聽到門有聲音，然後就被兩個男的壓在衣櫃上面，是什麼聲音，你是否知道？）就類似開門的聲音，有金屬的聲音。（問：後來你怎麼被壓？）就是手被舉高被壓著。（問：除了那兩個男的還有誰進去？）那兩個男的先進來，然後甲○○才進來，他進來之後就拿DV對我拍攝。（問：丁○○是什麼時候從浴室出來？）就是我那時候在跟甲○○爭執的時候，那時候我已經被壓在衣櫃上了。（問：後來戊○○跟乙○○是什麼時候進來？）也差不多時間進來，是在甲○○之後進來，過沒多久就進來了。（問：甲○○或那兩個男的有沒有對你說什麼話？）就叫我不准動，因為我那時候有掙扎。（問：那時候你身上有穿衣服嗎？）有，一件四角內褲。（問：那戊○○、乙○○進來的時候，有沒有對你說什麼話？）我知道戊○○在罵人，但我沒有注意到他在罵什麼，乙○○就拿浴廁裡面的壹包垃圾袋及書桌下面的垃圾就跑了。（問：你到丁○○住的地方的時候，門有鎖上嗎？）客廳鐵門關起來就自己上鎖了，房間的門沒有上鎖，只有關起來而已。」等語明確（原審卷第116頁背面、第117頁參照）。
㈢互核告訴人丁○○、證人丙○○前開證述，除與渠等前於檢
察官偵訊時所分別指述遭被告戊○○、甲○○、乙○○與另兩名姓名年籍不詳男子共5 人侵入上開住宅，並強拍裸照及取走房間及浴室內之垃圾筒內衛生紙、垃圾袋等情均相符合（偵卷第77至78頁參照）外，而就另兩名不詳男子係負責將僅著內褲之丙○○壓制在衣櫃上，由被告甲○○強行扯下丁○○遮蔽身體之棉被，並持相機拍下丙○○、丁○○之裸露身體照片，及由被告乙○○擅自取走垃圾筒內衛生紙、垃圾袋等分工合作之蒐證方式，與被告戊○○、甲○○、乙○○及該兩名不詳男子等5 人進入房間之先後順序等強制過程情節，均證述一致清楚，已足認告訴人丁○○、證人丙○○兩人前揭所述應係渠等親身經歷之事，而具有憑信性。又觀諸被告戊○○所提出現場拍攝之照片（偵卷第49至51頁、第81至88頁參照），明顯可見告訴人丁○○及證人丙○○二人接受拍照之表情非出於自願，且依照片所示，告訴人丁○○當時坐在床上僅藉由弓起身體、以單手遮掩臉部之方式，消極阻擋他人拍攝，此與一般人多不願自己之裸體遭受陌生人拍攝並因此積極抵抗之情形並無不同，顯見當時情形，應係被告甲○○、乙○○、戊○○及另2 名年籍不詳之男子侵入住宅後，為刻意蒐集兩人通姦之證據，以將丙○○壓制於衣櫃及扯下丁○○身上棉被之強暴手段，控制現場局面後強迫丙○○、丁○○二人裸露身體先後或一起入鏡，而違反渠等意願進行拍攝裸照，自足以作為告訴人丁○○、證人丙○○前述證詞之佐證。足見被告甲○○、乙○○、戊○○3人及另2名年籍不詳之成年男子，確有未經告訴人丁○○同意，共同於警方到達前侵入上開住宅，及對告訴人丁○○及丙○○強拍裸照、取走衛生紙垃圾等行為甚明。
㈣被告戊○○及其辯護人雖執前詞以本件徵信社人員進入抓姦
之前，並未告知被告戊○○該如何處理，其與徵信社人員並無任何犯意聯絡及行為分擔，斷無構成強制罪云云置辯。惟按刑法上所謂共同正犯，係指就構成犯罪事實一部已參與實施者即屬之，且共同正犯應就全部犯罪結果共同負責（最高法院29年上字第2426號、49年台上字第77號判例參照）。又共同正犯之成立，只需具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，且該犯意之聯絡不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者亦包括在內，倘就客觀事實可認其彼此間己有明示或默示之意思合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責。本件被告戊○○雖未實際對告訴人丁○○、丙○○強拍裸照等行為，然依其所出具之委託書及協議書所示（偵卷第96、97頁參照），其係就蒐證其夫丙○○有無通姦犯行乙事，以40萬元代價委由被告甲○○及訴外人許瑞仁共同處理，且其於原審法院審理中亦陳稱：「（問：許瑞仁在簽約的時候有沒有跟你講他將要怎麼處理這個案子？）他沒有跟我講，他跟我講隨時電話都要可以通，因為他跟我講要到哪裡的時候，我就要到哪裡。」、「（問：他們是否有先說他們會去跟監、跟拍或是現場守候？）會，所以就是要我等電話。（問：當天是誰通知你到現場？）是許瑞仁打電話給我，他說應該是時候了，然後他把住址給我，就叫我搭計程車過去了，他說現場會有一個人帶我去，就是在那附近，…然後有人會帶我去。我到那附近就有另外一個人打電話給我，…打電話給我的人說他是徵信社的人，許瑞仁說他不方便出面，要找另一個人跟我聯繫。我們就碰面，那時候有二、三個人，包含甲○○…。到了之後，他們說可以上去了，但是我會害怕，因為之前丙○○常常對我施暴，所以我會害怕，我走最後一個，不知道誰走最前面，然後我們就上去，上去門好像沒關，他們上去之後，我還沒有上去，我那時候在二樓的樓梯間。」（原審卷第131頁背面、第132頁參照），顯見被告戊○○委託一統徵信社之甲○○、許瑞仁對其夫丙○○進行通姦蒐證之時，對於蒐證該如何進行、配合抓姦乙事知之甚稔，並就可能於時機成熟時將會進入現場拍照或取得保險套、衛生紙等證物之舉亦有所預見，此從被告戊○○供承其自徵信社人員取得被告丁○○房間內蒐證之照片及衛生紙垃圾後，旋即報警處理並自行將之交給警方對丙○○偵辦通姦罪之情，即不難明瞭。再參以被告戊○○確有最後進入告訴人丁○○房間內並對裸身之丁○○大聲斥責「不要臉、賤人」等語，此經告訴人丁○○、證人丙○○分別證述明確，且被告戊○○亦於原審法院審理中坦承其確有進入上開住宅（原審卷第132 頁參照）外，並證稱：「（問：你從在二樓樓梯間等了多久才上去？）差不多不到1 分鐘，我就跟著上去到了門口。（問：
在門口看到什麼事？）看到門口就是這個畫面（偵卷第49頁的裸體照片參照），後來丙○○就要衝過來。（問：妳說妳看到剛剛的畫面，之後丙○○就出來，接下來發生什麼事？）我進去先看到丙○○，丁○○坐在床上，身上沒有任何東西，然後丙○○就衝過來要打我，但是他被兩個男的擋住，然後丁○○就坐在床上，此時丁○○身上還是沒有完全遮蔽物，…」（原審卷第132 頁背面參照）等情。足認被告戊○○與被告甲○○、乙○○及另兩名年籍不詳之成年男子，就共同以壓制丙○○、扯下丁○○身上棉被強拍裸照及強行取走房間內垃圾桶中垃圾等強暴之蒐證手段，顯有意思之合致，渠等強迫丙○○、丁○○二人行無義務之事犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然，故被告戊○○前開所辯難以採憑。另被告戊○○之辯護人雖以被告戊○○係出於防衛自己配偶權利之意思而進入查看，自屬正當防衛之行為，而得以阻卻違法不罰云云，然依當時被告甲○○、乙○○及另兩名年籍不詳成年男子進入房間內，根本未發現有何通姦行為或現在不法侵害之情狀存在，且渠等以前揭壓制丙○○、扯下丁○○身上棉被強拍裸照等強暴手段蒐證，顯已逾越手段實施之必要性與合法性，自無從據以主張正當防衛而阻卻違法。
㈤被告戊○○之辯護人雖以其進入告訴人丁○○之租屋處係基
於合理懷疑其夫與人通姦，進行妨害家庭之蒐證，而有正當理由置辯。惟刑法第306條第1項無故侵入住宅罪之侵入行為，係指未得到所有人同意，而為身體物理性之進入。其目的在維護個人之隱私權，亦即人人對其私密之活動或者活動所在之空間範圍，擁有不受他人干擾之自由。至於條文所謂「無故」，應係指無正當理由而言。所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。因此，究竟有無正當理由，仍需依阻卻違法事由之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷，亦即視其行為是否符合社會倫理、公序良俗及法益保護之精神，如未逾越歷史文化所形成之社會倫理秩序規範，即具有社會相當性。而為查緝配偶與他人通姦之犯罪，刑事訴訟法已有相當之規定，包括執法人員依法律規定、現場狀況及現存之證據綜合判斷如何進行蒐證程序，如確有進入犯罪嫌疑人住所搜索之必要，可依刑事訴訟法第122 條之規定聲請搜索票；如認有明顯事實足信有人在內犯罪而情況急迫之情事，可依同法第131條第1項第3 款之規定，逕行搜索而無須搜索票，亦即告訴人並非無法伸張其配偶身分法益，斯時，個人在其住處有不被干擾之自由；反之，基於法律整體保護法益之精神，如非執法人員，自不容許其個人為伸張配偶身分法益，而任意破壞他人居住安寧之自由，甚至無限上綱要求他人配合，否則將逾越社會倫理秩序規範。因此，犯罪偵查機關追訴犯罪，若未事先向法院聲請搜索票而為之，尚應科以刑法第307 條之違法搜索罪，在此情況下，自不能認為私人基於蒐集證據之目的，即有侵入他人住宅之正當理由。基此，本件被告戊○○、甲○○、乙○○等人共同侵入告訴人丁○○上開住宅之目的，係為蒐集其與被告丙○○之通姦證據，惟其等無權取代公權力而逕行為之，更無法要求告訴人丁○○、丙○○二人必需配合與容忍，況被告戊○○所委託之徵信社人員並非執法人員，並無權限執行搜索，參諸前述，渠等共同未經告訴人丁○○之同意而侵入住宅，所為已逾越一般社會倫理秩序及法律整體精神，而為法所不容許，其反社會常軌之行為，具有違法性無疑。準此，被告戊○○所執侵入住宅理由，並不具有社會相當性，非屬正當理由，辯護人前開所辯並不可採。
㈥被告甲○○雖辯稱其未進入上開住宅內，僅係站在門口，一
直到警方到達現場時才進入，且未持任何相機對告訴人丁○○、丙○○拍照云云。惟查，被告甲○○確有進入上開住宅內並持相機強拍告訴人丁○○及被告丙○○之照片等情，業經證人即被告丙○○、丁○○一致證述如前（原審卷第 106、114 頁參照）。且證人戊○○於原審法院證稱：「（問：
甲○○手上有沒有什麼拍攝的工具？）只有相機，沒有其他什麼工具，…」（原審卷第132 頁背面參照）、「（問：拍完照片之後，丙○○、丁○○情況如何？）之後丙○○就罵髒話，我在想他們在拍照的時候，我應該走樓梯走到一半，之後丙○○看到我，就罵「馬的」，然後衝過來要打我，兩個人把丙○○擋住，但是丙○○還是一直要過來，然後有一個人拿著衛生紙到門口交給我說「趕快拿去」，然後我就拿著，拿衛生紙的人跑掉了，我不知道他是誰，之後我也沒有經驗，一統徵信社也沒有跟我講說前後會怎樣發生，所以我就一直盯著甲○○，他說叫我趕快叫警察來。」等語。上揭被告戊○○、丙○○、丁○○之證言皆足指證被告甲○○確有持相機進入屋內拍照之事實，又依被告戊○○前揭所述，其係於房間門口詢問被告甲○○該如何處理乙情，倘依被告甲○○所言其未曾進入住宅內，則其如何能瞭解現場情況並要求戊○○快點報警？參以證人即被告戊○○於原審法院審理中亦證稱：當時因為甲○○說要走，伊叫他不要走，因伊一個人會害怕，且伊已經花錢他們怎麼可以走，伊到了三樓門口，甲○○在樓梯間，一直要跑走，可能比較有經驗等語（原審卷第132 頁及背面參照），而被告甲○○為一統徵信社之經理人，且係受被告戊○○之委託進行通姦蒐證並陪同其至現場了解狀況，則被告甲○○若非已完成強拍裸照等蒐證工作，又何需於報警後急忙撇下被告戊○○單獨離開？由此益徵被告甲○○畏罪情虛。綜上所述，顯見被告甲○○確有於上揭時地在警方到場前，與被告戊○○、乙○○等人一起進入告訴人丁○○住宅而為強制犯行，所辯顯係事後卸責之詞，不足憑採。
㈦被告乙○○雖辯稱並未進入住宅內，當時僅係跟著被告戊○
○、甲○○及另外一個人一起走上去，伊走在最後面，伊人站在2、3樓樓梯間等，並沒有衝進房內將垃圾筒內衛生紙、垃圾袋帶走云云。惟被告乙○○於警詢時已供承：「（問：當時是誰敲門？如何進屋內？當時經過情形如何？）我是在樓下，公司的人打電話給伊，說門是開的，我就上去3 樓，我一進入屋內，看到那男的好像要打劉小姐（即戊○○），所以我就去擋住那男的，不讓那男的打劉小姐。」（偵卷第42頁參照），已與其所述未進入房間內明顯不符。雖其在本院行準備程序時辯稱在警詢時未說有進入屋內，惟經本院對被告乙○○之警詢筆錄勘驗結果，因警詢筆錄之錄音品質不佳，被告乙○○是否有說：「我就上去3 樓，我一進入屋內，看到…」聽不清楚（本院卷第134頁反面、第135頁參照），因此勘驗結果無法為其有利之認定。又依被告乙○○陳稱其當日之職責係保護委託人戊○○，避免被告丙○○對其為暴力行為等語（原審卷第142 頁參照），且被告戊○○既坦稱其有進入房間看到被告丙○○衝過來欲打伊，但被兩個男的擋住，及看到被告丁○○就坐在床上身上沒有遮蔽物（原審卷第132 頁背面參照），則依當時情形，被告乙○○基於保護戊○○之職責，實無單獨留在門外而不陪同進入丙○○、丁○○二人所在房間之理。從而證人丙○○於原審法院審理中證稱：係戊○○與乙○○一起進來房間等情（原審卷第
114 頁背面參照），當非無據，足認被告乙○○確有進入該房間內無誤。另被告乙○○雖陳稱當時被告甲○○與戊○○在三樓大門外樓梯間的平台時，伊在二樓到三樓之樓梯間云云，惟依告訴人丁○○所提出之現場照片公共樓梯部分所示（原審卷第185至187頁參照），上開住宅公共樓梯之設計為一樓梯井，使用人利用該樓梯井上下樓時，需行至樓梯間平台再以180 度迴轉之方式上樓；且依「樓梯往3F」之現場照片所示（原審卷第187 頁參照），該照片拍攝角度係位於二樓至三樓平台間之樓梯中間位置，尚僅能見到該住宅大門左上方之一角，其餘皆為三樓往四樓間之樓梯遮掩；倘依被告乙○○所言，衝突發生當時其並未進入住宅內，則其如何能見聞屋內所發生之被告丙○○跑出來欲對戊○○動手等衝突情況。再參酌告訴人丁○○、丙○○均證述被告乙○○與戊○○一起進來房間後，旋即迅速拿了垃圾袋就跑走等情，實與被告乙○○自承其當時係到現場支援通姦蒐證以賺取紅包之行為完全符合，且被告戊○○事後確有自徵信社人員拿到一包裝有衛生紙之垃圾並交給警方送驗等情，亦有台北市政府警察局信義分局吳興街派出所扣押筆錄在卷可佐（偵卷第57頁參照），故被告乙○○所辯未曾進入上開住宅及將房內垃圾筒中衛生紙、垃圾袋取走云云，實不足取。至於告訴人丁○○、丙○○於偵查中雖均未能確定被告乙○○有無侵入房間內之事，且被告丙○○於原審法院準備程序中亦陳稱被告乙○○沒有出現在家裡云云，惟此乃因被告乙○○進入房內迅速取走衛生紙後旋即離去，被告乙○○當時並未說話，致渠等一開始無法很確定，但因身影很像，後來當庭遇到被告乙○○就想起來可以確定等情，此經告訴人丁○○證述在卷（原審卷第107 頁及背面參照），以當時告訴人丁○○、丙○○確係受人壓制拍照之情形，致未能於一開始即指出被告乙○○有參與，衡情非無可能。因此，被告丙○○所稱被告乙○○沒有出現云云，應係誤會，此部分自不足為被告乙○○有利之認定。
㈧綜上所述，本件被告戊○○、甲○○、乙○○所負責之工作
雖各有不同，然而，渠等乃全係為蒐集被告丙○○、丁○○通姦之證據，主觀上自有共同實施犯罪之意思而為前開行為分擔，則被告三人及其他二位年籍不詳之成年男子，自應就共同實施之全部結果負全部責任，而為共同正犯。本件事證明確，被告戊○○、甲○○、乙○○之犯行，均堪認定。
五、論罪科刑：核被告戊○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第306 條第1項之無故侵入住宅罪、刑法第304條第1 項前段之強制罪。又被告三人與另二位姓名年籍不詳之成年男子，就上揭犯行互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。渠等共同以強制行為同時使丁○○、丙○○均行無義務之事，為一行為觸犯數相同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷。又被告三人所犯上開無故侵入住宅罪及強制罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、原審以被告戊○○、甲○○、乙○○罪證明確，適用刑法第28條、第304條第1項前段、第306條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第6款、第74條第1項第1 款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告戊○○、甲○○、乙○○均無犯罪前科，素行尚屬良好，被告戊○○僅因一己之便，不循合法途徑，為蒐集其夫丙○○與丁○○通姦之證據，竟委請徵信業者被告甲○○、乙○○及另二位年籍不詳之成年男子等人協助抓姦蒐證，無故侵入告訴人丁○○之住宅及對丙○○、丁○○施以強迫取證之手段，強制其等接受攝影拍照，影響其等之意思決定自由，並對丁○○之住居安寧等權益造成損害，迄今仍未與丁○○達成和解，然被告三人犯罪之動機在抓姦，目的在蒐集通姦證據，而當時丙○○與丁○○確有衣衫不整同處一室之情事，被告戊○○登時目睹，其當時之心情，必係深受震撼、怒不可抑，可責性顯然非高，被告戊○○上開行徑固屬非是，然衡諸社會一般國民感情，殊難遽以嚴厲苛責；被告甲○○、乙○○係徵信社業者，渠等對於如何為合法之蒐證及相關法令理應熟稔，竟明知非屬執法人員之身分，不思尋正常手段抓姦，卻在警察人員到達前即夥同另兩名男子闖入私人住宅拍照取證，惡性非輕，再衡諸被告三人實施犯罪之手段、參與之程度不同，被告乙○○僅係至現場支援蒐證，而被告甲○○則為徵信社之經理，藉此謀取報酬，惡性較重，與被告等人犯後均矢口否認犯行之犯後態度、所生危害等一切情狀，分別量處被告戊○○共同犯侵入住宅罪，處拘役壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強制罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；被告甲○○共同犯侵入住宅罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；乙○○共同犯侵入住宅罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強制罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並說明被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案記錄表在卷可查，其身為人妻，因丈夫感情出軌，為查明配偶不忠之真相，一時失慮，委託徵信社蒐證抓姦，致有上開犯行，衡諸一般國民感情，其情尚非無可憫之處，而認其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所惕勉，信無再犯之虞，因認對被告戊○○所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以勵自新，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告被告戊○○、甲○○、乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯行，渠3 人之上訴均為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨則以被告戊○○、許哲偉、甲○○侵犯被告丙○○、丁○○之人身自由甚鉅，並且私自在該址進行「搜索」並「扣押」證物，惡行實屬重大，且均未認錯悔過，犯罪後態度難謂良好，原審所諭知之刑度顯屬輕縱。另外，被告戊○○雖堪稱是被告丙○○、丁○○通姦、相姦行為之被害人，但其歷經偵審程序，非但未坦承犯錯，一直以被害人地位合理化其犯行，如何能信其無再犯之虞？原審認被告戊○○當知惕勉自勵，信無再犯之虞，因對被告戊○○為緩刑二年之宣告，似亦缺乏根據，有所不當。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並無輕重失衡之情形，因此檢察官之上訴為無理由，亦應予駁回。
參、無罪部分：（被告丙○○、丁○○部分）
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知被告丙○○已婚，竟仍自97年4 月間開始與被告丙○○交往，並陸續在台北縣市不詳地點發生性行為。嗣因告訴人戊○○察覺被告丙○○多次深夜不歸，經委託一統徵信社調查，並會同該徵信社人員至被告丁○○前開住所進行通姦之蒐證，始知上情。因認被告丙○○、丁○○分別涉犯刑法第239 條之通姦罪、相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○與丁○○涉有前揭通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴人戊○○之指訴、現場照片18張、被告丙○○與丁○○之親密大頭貼16張，及被告丁○○寫給被告丙○○之字條15張為其主要論據。訊據被告丙○○、丁○○均堅詞否認有上開犯行，被告丙○○辯稱：沒有通姦，當天狀況是丁○○請伊去她的住所，所以伊就在其住處休息，因為工作身體不舒服，剛好丁○○有學過推拿、拔罐，就請她幫忙拔罐，之後丁○○就叫伊幫她拔罐，後來聽到外面有聲音，要去開門時，就有人衝進來將伊壓制等語；被告丁○○辯稱：與丙○○根本沒有姦淫行為，之前有學過推拿、拔罐等，也有證照，只要朋友有需要，就會幫忙，當天伊幫丙○○拔罐，拔完後就請丙○○幫忙拔罐，之後到浴室洗澡時，有聽到開門聲音，覺得很奇怪，就請丙○○去門口看看，結果有四個男人衝進來等語。
四、經查：㈠被告丁○○知悉被告丙○○係有配偶之人，且於97年10月15
日晚間8 時許，告訴人戊○○與甲○○、乙○○及另兩名姓名年籍不詳之男子非法侵入被告丁○○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號3樓之住處時，被告丁○○與丙○○二人係衣杉不整同處一室等情，經被告丁○○、丙○○自承在卷，且經告訴人戊○○於原審法院證述明確，並有告訴人戊○○自徵信社人員取得而提出之現場照片18幀在卷可稽（偵卷第49至51頁、第83至88頁參照），此部分事實自堪認定。
㈡惟刑法第239 條之「通姦」，係指具有性自主決定能力之男
女雙方，本於任意性之意思合致而實施法定婚姻關係以外之性交行為。本件告訴人戊○○於警詢中雖指述伊於前揭時地看見老公丙○○著內褲與丁○○脫光光在臥房內床上有通姦行為云云，惟其嗣於原審法院審理中已澄清表示：當時到了門口先看到丙○○，丁○○坐在床上，身上沒有任何東西，然後丙○○就衝過來要打我，但是被兩個男的擋住，然後丁○○就坐在床上，此時丁○○身上沒有遮蔽物等情（原審卷第132 頁背面參照），並無親眼目睹被告丁○○、丙○○在房內有發生性交或準備從事性交行為之情事。又依前開現場照片18張所示，被告丙○○被拍照當時雖僅著四角內褲而裸露上半身，被告丁○○則係全裸坐在床上並弓著身體，然依照片中被告丁○○、丙○○二人之僵硬表情及被告丁○○以單手遮掩臉部之動作可知，渠等接受拍照並非出於自願，參以被告丙○○當時係被二名徵信社人員壓制在衣櫃邊，被告丁○○則被甲○○扯下用以遮蔽身體之棉被，以供拍照，業經本院認定如前，足認被告丁○○、丙○○當時顯係被迫強拍裸照，則被告丁○○、丙○○被拍照之前，是否即係從事性行為，當非無疑。況參以告訴人戊○○既係委請徵信業者從事抓姦之蒐證，然於侵入被告丁○○住處後卻未發現任何保險套、擦拭體液用過之衛生紙等足以證明通姦之事證，自難僅憑上開照片遽認被告丁○○、丙○○二人在房內有通姦、相姦之犯行。
㈢又案發當時告訴人戊○○自被告丁○○房間垃圾筒內所取得
之衛生紙，經交由警方送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：⑴標示00000000處衛生紙，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈微弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經粹取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量；人類DNA定量結果量微，未進行DNA-STR型別分析。⑵標示00000000處衛生紙，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈微弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經分層粹取DNA 檢測，精子細胞層人類DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA- STR型別分析；上皮細胞層未檢出DNA-STR 型別。其鑑驗結論為未檢出足資比對結果，無法比對，有該局98年5 月27日刑醫字第0980055735 號鑑驗書1份附卷可憑（原審卷第49頁參照）。是依上開鑑驗結果，該衛生紙上並未發現任何男性之染色體 DNA，亦無任何精斑、精子細胞留存等足以證明被告兩人曾為姦淫行為之事實。因此，尚難僅以被告兩人於告訴人戊○○偕同徵信社業者進入拍照時，分別係裸露身體或僅著內褲情形，即認兩人間有姦淫之行為，而涉犯通姦、相姦罪。㈣至於被告丙○○於晚間未穿上衣與被告丁○○共處一室，雖
可認為二人交情匪淺，且被告丙○○於原審法院審理中亦自承與丁○○為男女朋友，彼此間有接吻、擁抱等行為（原審卷第112 頁參照），或謂孤男寡女衣杉不整共處一室，疑有姦情發生，然此純屬臆測，本於刑事訴訟制度嚴格證據主義之基本精神，倘查無任何積極證據證明被告二人確有姦淫行為之事實，即不得遽然推論此事實。況被告兩人辯稱當時係因被告丙○○人不舒服，剛好被告丁○○有學過推拿、拔罐，所以請其幫忙拔罐，之後被告丁○○亦請被告丙○○幫其拔罐，而觀諸上開照片所示，被告丁○○身體背後確有拔罐後之痕跡（偵卷第51頁參照），且丁○○之前之就醫紀錄為97年9月15日及9月19日，有行政院衛生署中央健康保險局99年5 月11日健保醫字第0990028788號函暨所附的就醫紀錄明細表在卷可稽（本院卷第71頁至第73頁參照），且自97年 9月15日起至同年10月16日該段期間丁○○至慶和中醫診所僅有針灸治療，並無拔罐治療，該診所並說明一般人經拔罐治療後，拔罐之痕跡約須3 日才會消失，亦有慶和中醫診所出具之說明在卷可證（本院卷第76頁參照）。從上述敘述可知，被告丁○○身體背後之拔罐痕跡，並非97年9月15日及9月
19 日就診所遺留，足見被告丙○○、丁○○前揭所辯，雖有瓜田李下之嫌，然尚非完全無稽。是以告訴人戊○○指訴被告丙○○與丁○○通姦之事實，除其個人之臆測外，缺乏積極證據可證明被告丙○○、丁○○二人於上開住處有何通姦、相姦之行為。
㈤雖公訴人另以被告丙○○與丁○○合拍之親密大頭貼16張、
被告丁○○寫給被告丙○○之親密字條15張為證，且字條上係以「老公、老婆」等語相互稱呼（偵卷第55、90頁參照），因認被告丙○○與丁○○間有姦淫行為。然以上揭稱呼暱稱對方，或合拍親密之大頭貼，於熱戀中之男女朋友均可能為之，此僅可證明被告丙○○確有違背其婚姻關係而與被告丁○○交往熱戀之事實，並無法據此推論被告二人間有何姦淫行為存在。另本件檢察官之起訴書僅提及「被告丁○○自97年4 月間開始與丙○○交往，並陸續在台北縣市不詳地點發生性行為」，並未具體敘述被告丙○○與丁○○係於何時、地發生性行為。是以，公訴人認被告二人自97年4 月間即陸續在台北縣市不詳地點發生性行為，尚乏積極事證，即令97年10月15日戊○○、乙○○、甲○○等人去搜證當天，依上說明，亦顯有合理懷疑存在，無法依客觀方法排除此一合理存疑，依罪疑利益歸諸被告原則，應為有利被告事實之認定。
五、檢察官上訴意旨略以：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例參照）。又刑法第239條之通姦、相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，衡情，本不易取得直接證據，更端賴法院綜合各種間接證據，本於推理作用，為犯罪事實之認定。本件被告丙○○、丁○○在戊○○等人前往抓姦之際，丙○○上身赤裸，僅著內褲；被告丁○○則剛洗好澡，尚未有衣著蔽體。斯時為夜間八時許，被告丙○○、丁○○均為成年人，孤男寡女共處一室又衣不蔽體，房間浴室又有沖洗使用過跡象，復據現場照片18張所示現場跡證，在戊○○等人侵入被告丁○○住處前，其間被告丙○○、丁○○二人所為何事？參以卷內被告丙○○與丁○○之親密大頭貼照片16張所示，被告丙○○與丁○○有互相依偎、環抱、親吻之動作，肢體動作甚為親密。且被告丁○○寫給被告丙○○之字條15張中，被告丁○○自稱「老婆」、稱被告丙○○為「老公」，並有「謝你這麼愛我」、「跟你在一起好幸福」、「原來你就是我要的」、「請不要再流血臭口水在枕頭上」……等男女親密交往、打情罵俏之記載，可見其二人交往情深意切亦已有肌膚之親。綜據上開事證，依據推理作用，實可合理推斷被告丙○○、丁○○在上開時地，夜間孤男寡女共處一室，衣不蔽體，甚且又有入浴情節，可認定當有通姦及相姦之行為。被告丙○○、丁○○雖辯稱當時並無通姦、相姦行為，而是在被告丁○○之住處互相拔罐云云。惟被告丙○○與丁○○對於互相拔罐之時，個人身上衣著之敘述有所歧異，被告所辯實難置信。復據被告丙○○、丁○○陳稱：在拔罐時，被告丁○○有穿著內衣云云，但核上開現場照片所示，當時被告丁○○身上的拔罐痕跡遍佈整個背部，並無穿著內衣影響拔罐印痕之跡象，故被告等人所述被告丁○○拔罐時有穿著內衣，在進入浴室洗澡前並未脫光等情，難以憑信。另衡之常情，進行拔罐之民俗療法，亦不需要脫光衣褲，尤其針對特定部位施行拔罐，更不需全身脫光。被告丙○○所辯：「我拔罐全身脫光光是因為連腳的部分也有拔罐」，所述因要進行腳部的拔罐而脫光全身衣褲，更是無稽。被告丙○○與丁○○單獨於夜間處於被告丁○○之住處，其間赤身露體、身體接觸，所為顯難認為是單純拔罐而已。另依經驗法則，男女有性行為時，不必然會在衛生紙上留下精液或其他分泌物，自難以上開鑑定結果遽認被告丙○○、丁○○二人並無姦淫之事。何況該送鑑定之衛生紙，係由私人取證所得，其檢體採集、保存、運送之監管程序均無從確保，其上原存之生物跡證，亦難保不受黴菌、溫濕度等各項環境因素所影響，因此更難據此鑑定報告，即侷限法院應綜合各種間接證據，本於推理作用，為犯罪事實認定之職權作用等語。惟查：如前述，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。因此尚無法以被告丙○○、丁○○在戊○○等人前往抓姦之際，丙○○上身赤裸，僅著內褲；被告丁○○則剛洗好澡，尚未有衣著蔽體。其2 人均為成年人，孤男寡女共處一室又衣不蔽體，房間浴室有沖洗使用過跡象，又有現場照片18張，及卷內被告丙○○與丁○○之親密大頭貼照片16張，即遽認被告丙○○、丁○○在上開時地有通姦及相姦之行為。再者，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。因此，即令被告丙○○與丁○○對於互相拔罐之時，個人身上衣著之敘述有所歧異，或所述拔罐時有無穿著內衣等情不合常情，亦不能遽為有罪之認定。此外，如前述，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。而本件在被告丁○○之屋內所扣得之衛生紙經鑑定結果，衛生紙上並未發現任何男性之染色體 DNA，亦無任何精斑、精子細胞留存。客觀證據既然如此，因此自無法作不利被告丙○○、丁○○之認定。
六、被告丙○○、丁○○之辯護人雖於本院審理時另聲請傳訊證人即慶和中醫診所之呂理聰醫師到庭作證（本院卷第173 頁參照）。惟有關拔罐之相關問題，慶和中醫診所已就相關問題函復本院，因此無再予傳訊之必要，其聲請應予駁回。
七、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，並無法使本院確信被告丁○○、丙○○有公訴人所指之通姦、相姦行為，而有合理之懷疑存在。此外，復無其他積極證據足資認定兩人涉有前揭公訴人所指之犯行。本件證據既不足以證明被告丁○○、丙○○犯罪，揆諸前揭說明，此部分自應為被告丙○○、丁○○無罪之諭知。
八、原審認被告丙○○、丁○○之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵中 華 民 國 99 年 9 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。