臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第880號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國99年3月25日98年度易更（一）字第9號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續三字第2號、97年度偵字第27399號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查告訴人乙○○及證人王建棠於檢察事務官調查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告、辯護人及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據即為正當，且告訴人乙○○及證人王建棠亦經原審傳喚到庭作證，行交互詰問，已足保障被告詰問權。職是，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法應具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，參諸刑事訴訟法第158條之3之規定，不得作為證據（參照最高法院97年度臺上字第6169號判決）。經查：
（一）告訴人乙○○於民國95年11月24日、96年7月17日、97年4月28日、97年8月19日、97年11月27 日於檢察官偵訊時，雖就被告甲○○、丙○○如何竊取被害人李樹榮之雙和分行外幣定存款單、臺幣活存帳簿及印章後，轉帳提領款項，暨事後如何偽造文書申報贈與稅之經過有所陳述，而以告訴人之身份應訊。然乙○○未就其被害之經過，以證人身分作證並具結擔保其所述實在，有該偵訊筆錄在卷可稽（偵續卷第25至27頁；偵續一卷第43至44頁；偵續三卷第21至22頁、第33至36頁、第50至52頁），揆諸上開說明，告訴人此部分偵訊所為之指訴，自不得作為本案證據。
（二）告訴人嗣於原審99年1月14日審理時到庭具結作證，參諸其結證內容，雖與其前於偵訊時所述不一，然仍可上開無證據能力之偵訊內容作為彈劾證據，辨明其於審判中證詞之證明力（參照最高法院94年度臺上字第6881號、97 年度臺上字第1981號判決）。
三、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○為夫妻，渠等趁同住之父親即被害人李樹榮生病之際，竊取李樹榮所有在中國信託商業銀行雙和分行（下稱雙和分行）開立之外幣定期存款整合對帳單（下稱外幣定存單）與新臺幣活期儲蓄存款（下稱臺幣活存）帳簿與印章後，由丙○○於93年7月9日某時許，持往雙和分行，向分行行員王建棠訛稱帳戶所有人李樹榮生病住院需使用款項，因病無法親自辦理外幣定存單解約，使王建棠陷於錯誤，而同意由丙○○代理辦理，即將李樹榮所有總額美金82,636.44元之外幣定存單解約，並依丙○○指示，將上開解約美金換成新臺幣（下同）2,887,575元，存入李樹榮在雙和分行之臺幣活存帳戶內，並於當日將上開金額分成2筆100萬元，並分別轉入丙○○與甲○○之雙和分行臺幣活存帳戶。李樹榮再於93年7月16日，自上開臺幣活存帳戶轉出887,575元至上開丙○○臺幣活存帳戶內。李樹榮嗣於93年9月1日逝世，丙○○、甲○○為掩飾上開行為，於
93 年11月2日，向財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所（下稱新店稽徵所）訛稱李樹榮有將上開美金82,636.44元贈與被告，並據以填寫贈與稅申請書文件，而使新店稽徵所之公務員將此不實事項登載在其所掌管之公文書上，足以生損害於告訴人即李樹榮之子乙○○與其他李樹榮之法定繼承人，暨稅捐機關管理財產與稅捐稽徵資料之正確性。因認被告丙○○、甲○○均涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌；同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；同法第216條、第210條、第217條第2項之偽造文書罪嫌；暨同法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。
職是，檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，倘未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，自不得任意指為違法。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及56年臺上字第1300號分別著有判例。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○、甲○○之供述；告訴人乙○○之指訴、證人王建棠之證述；暨李樹榮雙和分行臺幣活存帳戶明細、李樹榮贈與稅申請文件及李樹榮死亡證明書各1份為其主要論據（他卷第9、42至45、60至63頁；偵卷第53至56、75至76、113至117頁；偵續卷第25至27頁；偵續一卷第30至32、43至44、74頁；偵續二卷第74至75頁；偵續三卷第21至22、33至36、50至52頁）。訊據被告丙○○、甲○○固坦承前於93年7月9日，由被告丙○○持李樹榮所有之雙和分行臺幣活存帳簿、印章，前往雙和分行，辦理李樹榮所有美金82,636.44元之外幣定存單掛失、解約，並將該筆美金轉換為新台幣2,887,575元後，先存入李樹榮臺幣活存帳戶內，並於同日將上開金額分成2筆100萬元，分別轉入丙○○與甲○○雙和分行之臺幣活存帳戶內。再於93年7月16日將所餘887,575元轉至丙○○所有臺幣活存帳戶內，嗣於93年11月2日申報贈與稅之事實，惟均堅決否認有上開犯行。並辯稱：李樹榮自86年起即將其雙和分行之臺幣活存帳戶之帳簿、印章交由丙○○與甲○○保管。因大哥李璞生於00年0月時，因肝癌末期在桃園敏盛醫院住院，李樹榮在李璞生病房內，表示要將美金定存解約，將金錢贈與丙○○購買房子。至於李樹榮名下之舊房子，將來就由乙○○、李吉平居住及繼承，故甲○○於93年7月8日陪同李樹榮至雙和分行辦相關程序，因未攜帶外幣定存單，而李樹榮膝蓋行動不便，故由伊於翌日至雙和分行辦理，將金錢分成3筆匯款至被告之帳戶，是銀行行員之建議云云。職是，本院自應審酌被告丙○○、甲○○有無上開竊盜、詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行。
經查：
（一）被告丙○○於93年7月9日，持李樹榮所有之雙和分行臺幣活存帳簿、印章，前往雙和分行，辦理李樹榮所有美金82,636.44元之外幣定存單掛失與解約，並將該筆美金轉換為新台幣2,887,575元後，先存入李樹榮臺幣活存帳戶內，並於同日將上開金額分成2筆100萬元，分別轉入被告雙和分行之臺幣活存帳戶內。再於93年7月16日將所餘887,575元轉至被告丙○○所有臺幣活存帳戶。嗣於93年11月2日以李樹榮之受任人身分填具贈與稅申報書，向新店稽徵所申報贈與稅等事實。業經被告丙○○、甲○○所自承在案，並經證人王建棠證述屬實（偵卷第75至76、113至117頁；原審99年1月14日審判筆錄）。復有李樹榮雙和分行臺幣活存帳戶明細、李樹榮贈與稅申報書，中國信託商業銀行94年5月10日中信銀作業字第94813225780號函、99年1月27日中信銀字第09922271202177號函檢送李樹榮外幣定存解約資料各1份附卷可參（偵卷第60至66頁；原審卷第312至313頁）。上開事實雖說明被告有取得系爭外幣存款，然不得遽行認定被告有公訴人指謫之犯行，本院自應調查其他證據資以認定。
（二）證人即告訴人乙○○各於94年7月8日、95年6月22日於檢察事務官詢問證稱：伊於93年8月31日探視李樹榮時，李樹榮有表示，因丙○○苦苦哀求，要求保管存摺與印章，故李樹榮始將存摺與印章交予丙○○，當時僅有伊與李樹榮在場，李樹榮他於92年11月間亦曾對伊表示此事等語（偵卷第54、115頁）。證人即告訴人乙○○嗣於97年8 月19日檢察官訊問證稱：丙○○與甲○○於93年7月9日共同竊取李樹榮之存摺與印章偷走等語（偵續三卷第21頁）。
自證人乙○○上開證言可知，其就被告丙○○、甲○○取得李樹榮之存摺與印章，究係因李樹榮主動交付保管，抑是竊取所得，前後證詞不一，差異甚大，是其證詞是否可信，要非無疑。
（三）證人即告訴人乙○○於原審99年1月14日審理時證稱：李樹榮外幣定存帳戶及臺幣活存帳戶之存摺、印鑑本均由李樹榮保管，李樹榮有表示將存摺、印鑑置於家中，93年7月之後，伊不清楚李樹榮之存摺與印鑑交由誰保管。伊於偵查中陳稱李樹榮之存摺與印章交由丙○○保管，是因李樹榮過世後，伊大嫂曾貴梧於93年10月間有表示。嗣於93年11月間，曾貴梧向伊表示，依其判斷，丙○○與甲○○約於93年7月間自李樹榮位於臺北縣新店市○○路○段○○○巷○號5樓住處，將存摺與印章偷走，曾貴梧有表示係親眼所見，伊依據曾貴梧之說法，暨事後之諸多跡象，始確定李樹榮之存摺與印章，遭丙○○與甲○○偷走，倘渠得未偷竊，李樹榮帳戶內之金錢不可能轉至被告之帳戶內等語（原審99年1月14日審判筆錄）。自證人乙○○之上開證稱可知，證人乙○○係聽聞曾貴梧所述而自行推測，其並未親眼目睹被告竊取李樹榮之存摺與印章。觀諸證人乙○○轉述曾貴梧之談話內容，先謂曾貴梧於97年10月間表示李樹榮之存摺與印章由丙○○保管；繼而稱曾貴梧親眼目賭丙○○、甲○○竊取李樹榮之存摺與印章；最後表示係曾貴梧判斷丙○○、甲○○偷竊李樹榮之存摺與印章。準此，既然有保管之事實，自無偷竊之情事；倘有親眼目睹偷竊，何須再主觀判斷之。是證人乙○○前後證述雜亂無章，莫終一是，自難僅憑證人即告訴人乙○○證稱曾貴梧之轉述情節，即作為被告有罪之論斷。
（四）曾貴梧前於94年1月1日死亡，有個人基本資料查詢結果1紙附於原審卷可稽（原審卷第316頁），致無從傳訊其到庭究明真相。且曾貴梧於92年間，曾以不堪同居之虐待為由，向原審法院訴請離婚，經原審法院92年度婚字第764號判決准許離婚後，其夫李璞生不服提起上訴，經本院於93年5月25日以93年度家上字第49號判決駁回上訴確定等情。有原審法院92年度婚字第764號判決、本院93年度家上字第49號判決附卷可佐（原審卷第317至319頁）。衡情曾貴梧前於92年與其夫李璞生感情生變，致難以共同生活，並於93年5月間判決離婚確定，其是否仍可於93年7月間於其難以共同生活之前夫家，親眼目睹被告之竊盜行為，已非無疑。益徵證人乙○○轉述曾貴梧之談話內容，實不足做作為不利於被告之認定。職是，本院審究證人乙○○之前揭證言，足認證人乙○○就被告丙○○、甲○○如何取得李樹榮臺幣活存帳戶之帳簿及印章，有諸多矛盾不一之處。準此，自無從以其所為上開證述內容，遽行認定被告丙○○、甲○○有何竊盜、偽造文書及詐欺取財等犯行。
（五）證人王建棠於檢察事務官詢問時證稱：被告丙○○有至銀行辦理外幣定期存單掛失，印象中未看見有委託書，僅看見丙○○提出其父之印鑑與存摺，僅有印鑑與存摺，是否可辦理掛失，應由櫃員認定，伊僅是將客戶之資料與需求告知櫃員等語（94年度偵字第9195號卷第114 頁）。嗣於原審99年1月14日審理時證稱：伊於93年7月間在雙和分行擔任貴賓室理財專員，丙○○至雙和分行二樓貴賓室等待另一位理財專員，伊過去詢問有無需要幫忙，丙○○表示要幫其父辦理外幣定存單掛失與解約，並詢問父親將錢匯至子女帳戶之贈與稅相關問題。伊協助填寫表單與核對印鑑後，就交由貴賓室內之櫃臺人員處理等語（原審99年1月14日審判筆錄）。自證人王建棠之上開證言可知，僅能說明證人王建棠於93年7月9日接待丙○○，丙○○表明係代理李樹榮辦理外幣定存解約及轉帳。至於李樸良是否未經李樹榮同意辦理上開外幣定存解約及轉帳，尚應調查其他證據，不得僅憑主觀揣測之詞，遽為不利於被告之認定。
（六）證人李吉平於原審審理時證稱：伊係被告之妹、告訴人之姊，李樹榮於93年間，因下車時扭傷腳踝及膝蓋，其雖有服藥，然未完全康復，走路變得比較慢，平常雖沒有拿柺杖，亦不需攙扶，然爬樓梯會比較慢等語（原審99年1月
14 日審判筆錄）。參觀諸行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院99年1月27日北總企字第0990001618號函檢附李樹榮病歷資料，顯示李樹榮前於93年3月1日、同年月29日、同年6月23日、同年7月21日均曾因膝蓋疼痛及內側退化性關節炎而至該院就醫等情（原審卷第236至239頁）。足見李樹榮確有膝蓋不適之情形。準此，雙和分行貴賓室在2樓，因李樹榮膝蓋不適而不便上下樓梯，李樹榮與丙○○間為父子至親，故李樹榮委託其子丙○○前往雙和分行貴賓室找李樹榮之理財專員代為辦理上開手續，因該理財專員無暇處理，而由王建棠接辦，是被告所辯符合常情。
（七）證人李吉平於原審審理時證稱：伊於93年6、7月間，曾在李璞生之病房內，暨臺北縣新店市○○路○段○○○巷○號5樓之住處內，聽到李樹榮表示要將美金帳戶內之金錢予丙○○買房屋，至於原來安和路之房屋，就由伊及乙○○共同居住與所有，李樹榮未表示要將系爭金錢予丙○○以外之人等語（原審99年1月14日審判筆錄）。衡諸常情，證人李吉平為李樹榮之繼承人，倘李樹榮將外幣定存全數移轉予被告，對其本得繼承之財產，實有極為不利之影響，故該財產之移轉非出於李樹榮授意，李吉平豈有不提起告訴之理，反而出對被告有利之證述，足認其證詞，即可採信。再者，公訴人雖以證人李吉平罹患精神分裂症為由，認其證詞不可採。然證人於原審作證時，對於被告與公訴人交互詰問，暨原審訊問之問題，均能清晰、完整及有條理之答覆，且對於其病情、如何醫治及復原之狀況，均坦然答覆，未為任何迴避。是原審本於直接審理，審酌其作證時神情、態度及應對等情形，認其所罹疾病並未影響其記憶，亦不妨害其作證。況公訴人未提出證人病情已嚴重致證人不適格之證據，自難僅以其曾罹患精神分裂症，即推斷其證言全然不可採。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據與指出之證明方法，未足使本院形成被告有罪之確信，故被告是否涉有竊盜、偽造文書、詐欺取財等犯行，猶有合理之懷疑。既然無證據證明被告有竊取上揭存摺與印鑑之行為，亦乏證據可證李樹榮並無將其存款贈與被告之意，則被告於轉帳後，以李樹榮之受任人身分填具贈與稅申報書，向新店稽徵所申報贈與稅之行為，亦難認為有何使公務員登載不實之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行。揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審同此認定，因予諭知被告丙○○、甲○○無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人循告訴人請求提起上訴，指謫被告確有上開犯行，其上訴意旨略以：
（一）證人即雙和分行承辦人王建棠於審理時證稱：被告李樸良當日辦理李樹榮外幣定存解約，伊負責核印，被告丙○○到場時說明李樹榮因生病住院急需用錢，欲辦理中途解約，遂請被告丙○○填寫申請書後，另核對被告身分證及李樹榮身分證、印章後，即送櫃檯人員辦理，辦理外幣定存解約時，本人到場而未帶定期存單，其可當場辦理掛失補發。若本人未到場，需攜帶委託書。被告丙○○辦理解約當日未提委託書，可能因當日忙碌，遂讓被告丙○○辦理等語。有偵查筆錄及審判筆錄各1件在卷可憑。可知辦理系爭外幣帳戶定存解約時，李樹榮未到場，被告雖辯稱系爭外幣帳戶定存解約有經李樹榮同意云云。然被告於98年2月12日準備程序時供稱匯款200萬元未得李樹榮之同意等情，有準備程序筆錄1件在卷可查。已足證被告竊取李樹榮雙和分行外幣定期存單後，由被告丙○○持至雙和分行辦理解約後，隨即侵占入己等情為實。倘李樹榮確與被告等於93年7月8日至雙和分行辦理定存解約，縱李樹榮當日未攜帶外幣定存單時，其可由李樹榮親自辦理外幣定存解約，實無需載送李樹榮返家後，而於翌日再由被告單獨至雙和分行辦理，可知被告所辯辦理定存解約前曾與李樹榮至雙和分行云云，已與事實不符。被告丙○○向王建棠陳述因李樹榮重病急需用錢云云，倘屬真實，何以辦理解約後隨即分別匯款100萬元至被告之帳戶內。
（二）證人即被告之姐李吉平於原審證稱：伊於93年6、7月間，在伊兄長李璞生病房及臺北市○○路○○○巷○號5樓均曾聽聞李樹榮願將美金存款贈送予被告丙○○，伊不記得當時有何人在場，伊於94年罹患精神分裂症，主要症狀係幻聽及幻想，98年10月間因撞傷而居住在被告之住處等語。有審判筆錄1件在卷可查。可知證人李吉平於98年迄今，即居住在被告丙○○之住處，證述已有偏頗之虞，是否可信，已非無疑。況證人李吉平長期患有精神分裂症，主要症狀係幻聽及妄想，且在聽聞上開供述至到庭作證之期間，長達6年，此期間證人李吉平亦因精神分裂症住院治療，何以記得曾聽聞李樹榮為上開供述，竟忘記當時有何人在場。益徵證人李吉平上開證述已有虛構之虞，不足採信。
六、因被告等於本院審理中，否認有公訴人起訴與上訴所稱上開犯行。職是，本院自應審究公訴人之上訴有無理由，以認定被告等是否涉有上開罪嫌。本院茲探究如後：
（一）證人王建棠證詞僅能證明其於93年7月9日接待丙○○時，丙○○表明係代理李樹榮辦理外幣定存解約及轉帳，李樹榮未到場等情。該證言實無從僅以李樹榮未到場親辦手續，即推論李樹榮對李樸良所辦理上開手續未表同意，更遑論執此遽認被告辦理上開外幣定存解約與轉帳時，有何竊盜、偽造文書及施用詐術等行為，蓋取得存摺與印章之原因有多端。
（二）被告丙○○、甲○○於原審準備程序雖供稱：伊辦理美金定存解約轉存台幣活存後，有自李樹榮帳戶各轉入100 萬元入被告活存帳戶，這2筆匯款未經李樹榮其父親，是聽從銀行行員建議，因每人1年有100萬元之贈與免稅額等語（原審98年度易字第67號卷第31頁背面）。然參諸證人李吉平之證言可知，李樹榮同意將系爭美金存款贈與被告，是被告基於贈與關係，將其所得贈與款項匯至被告本人之帳戶，其為權利之正當行使，顯與竊盜、偽造文書及施用詐術等犯行有別。
（三）李樹榮有膝蓋不適之痼疾，其不便上下樓梯，而李樹榮與丙○○間為父子關係，故李樹榮委託其子丙○○前往雙和分行貴賓室找理財專員辦理存款解約手續，其過程符合常情。參諸李樹榮是否親自辦理或事後委託他人辦理存款解約，有諸多原因，不得僅以李樹榮未親自辦理，遽論被告未經李樹榮同意而有公訴人所指謫之犯行。再者，被告因贈與原因而取得系爭存款，其將系爭存款解約後，分別匯入被告帳戶，俾於被告領取而支付李樹榮之醫療費用，衡情係盡撫養之義務，足見被告所辯非虛。
（四）證人李吉平於原審作證時，對於被告、公訴人交互詰問，暨原審訊問之問題，均能為清晰、完整及有條理之答覆，且對於其病情、如何醫治與復原之狀況，均坦然答覆，未為任何迴避，原審本於直接審理，審酌其作證時神情、態度及應對等情形，認其所罹疾病未影響其記憶，並不妨害其作證，其證言足堪採信。反之，公訴人未提出證人病情已嚴重致證人不適格之證據，自難僅以其曾罹患精神分裂症，即主觀推斷其證言不可採。
（五）證人李吉平雖居住在被告丙○○之住處，惟證人李吉平為李樹榮之繼承人，倘其有權繼承系爭存款，衡情當不致捨棄其應有權利，而為被告有利之證述，是難以此遽認其證詞有偏頗之虞。至證人李吉平固證稱伊不記得李樹榮表示贈與時，當時有何人在場。然參諸因事隔多年，其不復記憶，並非不可能。職是，難僅憑證人有部分失憶，而逕認證人李吉平證詞均不可採信。故公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 劉秉鑫法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 99 年 7 月 7 日