臺灣高等法院刑事判決 99年度上易緝字第2號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院87年度易字第3689號，中華民國88年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第17272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨：被告甲○○曾因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑6月，緩刑3月確定，詎猶不知悔改，於民國84年8月28日，在桃園縣境內，與辛平國、譚長文、喻昭平成立隱名合夥契約，約定由甲○○出資新台幣（下同）300萬元，取得2小股股權，由辛平國、譚長文、喻昭平3人各出資50萬元共150萬元，取得1小股股權，交由甲○○以其名義，出名投資參與設於中壢市○○○路○○○號「合家福股份有限公司」（下稱合家福公司）為股東，並為4人間隱名合夥事務之營業執行，係為他人處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益及損害辛平國等3人之利益，於84年9月11日，收訖辛平國等3人所交付之約定款項共150萬元後，擅自將之挪用，並未依約投資於合家福公司，而為違背其任務之行為，致委任人即辛平國、譚長文、喻昭平等人受有未能享有分配盈餘等股東權之損害，因認被告甲○○涉犯刑法第342條之背信罪嫌等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文。
查修正前刑法第80條第1項第2款、第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後刑法第80條第1項第2款、第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後刑法所定追訴權時效期間較長，對行為人不利，比較結果以修正前刑法第80條較有利於行為人，應依刑法第2條第1項規定適用修正前刑法之規定。
又現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用。次按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。本件被告甲○○被訴於84年9月11日涉犯行為時即修正前刑法第342條之背信罪嫌（修正後刑法第342條並未較為有利），該罪法定之最高本刑為5年以下有期徒刑，屬修正前刑法第80條第1項第2款，3年以上10年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效期間為10年，再加計追訴權時效停止原因視為消滅之1/4期間，其追訴權時效期間應為「12年6月」，自84年9月11日犯罪成立之日開始計算時效。而本案檢察官於87年11月13日開始偵查，同年11月30日提起公訴，同年12月18日繫屬原審，原審於88年12月31日判決後，檢察官於89年1月31日提起上訴，89年3月14日繫屬本院，嗣因被告逃匿，經本院於89年8月17日發佈通緝，前後共「1年9月4日」，因已在偵查、審判程序進行中，追訴權並無不行使之情形，不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第
123、138號解釋意旨參照）。又檢察官自87年11月30日起訴至87年12月18日案件繫屬於原審之期間計「18日」，另原審於88年12月31日判決至89年3月14日案件繫屬於第二審之期間計「3月又14日」。是本案追訴權時效業於98年8月13日完成（即84年9月11日，加上「12年6月」，再加上「1年9月又4日」，減「18日」，再減「3月又14日」），揆諸前揭說明，自應為免訴之諭知。原審諭知無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷，改諭知本件免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 趙功恆法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉中 華 民 國 99 年 5 月 18 日