臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第114號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 林俊宏律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1054號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第12026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防制條例列管之第2級、第3級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於民國98年5 月12日20時許，在臺北市○○區○○街○○號旁停車場，向真實姓名、年籍不詳綽號「老頭」之成年男子，以MDMA每顆新臺幣（下同）350元，愷他命每公克（不含袋）250元之價格，販入MDMA 100顆、愷他命20公克，共4萬元，並預計以MDMA每顆400至450元、愷他命每公克（含袋）300至350元之價格賣出。嗣於98年5月13日0時30分，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號前為警查獲，並扣得MDMA 92顆（驗餘總淨重23.64公克，原扣得96顆，經鑑驗後有4顆非MDMA而予扣除）、愷他命8小包（驗餘總淨重20.059公克）、磅秤1台、分裝袋71個、門號0000000000手機1支含SIM卡1枚。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第156條第1項規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，被告之自白必須出於其任意性時，始有證據能力。本案被告雖於警詢、檢察官訊問時，自白其販入扣案毒品後有意圖獲利而持有；惟事後爭執其偵查中自白之任意性，主張自白之陳述當時因甫施用第 2級毒品MDMA、第3 級毒品愷他命，仍在毒品藥效持續中，無自由意識、不知所云，但被告並未爭執其自白係出於員警之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方式（參原審卷98年11月24日審理筆錄第16頁）。而所謂任意性即自由意識下之陳述，係指陳述者在客觀、外在環境未存有不正或不當壓力下，將其主觀認知、記憶之事、物或觀念有意地表達於外；簡言之，凡陳述者有意表達之事項未違其內心意識，即係出於任意性。以此觀諸被告偵查中歷次陳述：①98年5月13日凌晨3時2分之警詢筆錄中，被告供出購買毒品具體內容包括對象、時、地、分量、價額、欲販賣價格（參偵卷第10頁）；②98年5月13日11時2分之檢察官訊問筆錄中，被告供出欲請小郭介紹買家，手機聯絡簿中代號「酒」即為小郭（參偵卷第50頁）；③98年5月13日16時13分之聲羈庭法官訊問筆錄中，被告供出購買毒品具體內容包括對象、時、地、分量、價額、當時職業為酒店經紀、存款餘額2700元（參聲羈卷），在在顯示被告所陳述之內容舉凡：毒品交易對象、時、地、分量、販入價額、欲賣出價格、手機聯絡簿中代號「酒」之人別、自身職業、存款餘額等事項，具體而微，絕非員警、檢察官、法官有意羅織被告罪名所能編出。既存於被告之心、而出於被告之口，自屬出於其自由意識之任意性陳述。何況，原審於98年11月24日審理期日當庭勘驗98年5月13日上午11時內勤檢察官訊問筆錄光碟，勘驗重點在於被告當時應答之神智狀況，有無答非所問之情形。其勘驗結果：①本件光碟時間是從98年5月13日上午11時48分起至98年5月13日中午12時止，全程12分鐘，被告均自己站立應答，無須他人支撐或攙扶，並且沒有搖晃的情形；②本件筆錄記載全部正確；③被告應答速度迅速，並無答非所問之情形，而且被告回答問題切中檢察官的問題，無遲鈍，甚且回答之速度較偵訊庭書記官繕打筆錄之速度甚快，因繕打筆錄的關係，檢察官數度重複同一問題，被告均能重複確認回答相同並且尚有空餘時間詳細解釋回答內容，有關進價、賣價之部分，詳細說明數量及價格，甚且主動提起是否含袋此種詳細的數字，數次回答均為同一，甚且更正檢察官，並無矛盾；④最後告知羈押時，檢察官已詳細說明販賣重罪，並且告知法院羈押庭之過程，期間被告甚且主動詢問相關羈押程序（參原審卷98年11月24日審理筆錄第12頁）。被告既於98 年5月13日上午11時許意識清楚，其於當日下午4時13分之聲羈庭訊問時自亦有自由意識。則被告此出於任意性之自白若與其他經法院調查證據認定之事實相符，即有證據能力。至於被告另抗辯：員警以意圖販賣持有毒品之輕罪換取販賣毒品重罪之利誘方式勸被告自白認罪，係屬不正方法取得被告之自白部分，原審依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，認有維護被告權益必要，而依職權傳喚承辦員警到庭作證；經員警即證人黃奇仁、郭國良於原審審理時證述，並未以此方式利誘被告，其係依辦案專業及證據，認為被告所涉本案之犯罪為意圖販賣持有毒品罪（參原審卷98年11月24日審理筆錄第5頁、第9頁），此並經偵查檢察官認同而以該罪起訴，兼之上揭勘驗結果④部分，內勤檢察官亦同時告知被告2罪區別，甚且特別告知將以「販賣」聲請羈押，被告得知後仍於本院為同一之陳述，可認被告於羈押庭之陳述未受任何警方之影響，而被告及其辯護人復未聲請調查其他有關此部分之證據令本院確信被告之自白出於員警不正方式，故被告之自白仍具證據能力。基此，本院既認定被告自白出於任意性，被告復未抗辯偵查機關有人出於刑求等其他不正方法，則98年5月13日凌晨3時2分之警詢筆錄、同日11時2分之內勤檢察官訊問筆錄、同日16時13分之聲羈庭法官訊問筆錄亦均具有證據能力。
二、次按依刑事訴訟法第131條之1「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」規定，同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。本案被告抗辯因甫施用第2級毒品MDMA、第3級毒品愷他命，仍在毒品藥效持續中，無自由意識，不了解同意搜索之涵義，故經其「同意搜索」後搜索其隨身物件取得之證據即扣案之毒品，實非出於其自願性同意，故依毒樹果理論而無證據能力部分，經查：①搜索係事實行為，筆錄制作則為該事實行為之文書記載，尤其對於被告身體、隨身物件之搜索，所需耗費之時間極短，通常一瞬間即已完成，且該類型搜索兼顧保護行搜索之執法人員其人身安全，先制作筆錄再搜索或搜索同時制作筆錄之可能性極低，則其搜索筆錄應在搜索完成後始予制作，此所以上揭刑事訴訟法僅規定執行人員應出示證件並將其同意之意旨記載於筆錄即可，並未明文執法人員於搜索前以被搜索人簽具搜索同意自願書面為要件；②本案查獲員警即證人黃奇仁、郭國良於原審審理時證述，98年5月13日0時30分被告同意其搜索隨身物件前，確有身著制服及獲得被告明示同意（原審卷98年11月24日審理筆錄第4頁以下、第8頁以下），且搜索完成後制作筆錄時亦有再次告知被告同意搜索之旨，並經被告再次同意且簽名及按指印，此觀警詢筆錄自明（參偵查卷第9頁、第16頁搜索扣押筆錄），被告雖爭執筆錄後附之搜索同意自願書（偵卷第15頁）上簽名非其所為（但不爭執指印部分），惟就警詢筆錄所載告知被告同意搜索之旨，並經被告再次同意後、被告於該份筆錄最後之簽名及按指印部分，則未有所爭執；③況依上段「自白任意性」所述，本院既認定被告施用毒品後效力持續中仍具自由意識，被告復未抗辯主張員警搜索其身體及隨身物件時，有何明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法、或其自主意志係經執行人員以不正之方法所屈服，參以搜索當時係在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號前之不特定人得共見共聞狀態之公共場所，而非密閉性或隱蔽之空間，本院認定本案員警即證人黃奇仁、郭國良雖無搜索票，但搜索前已獲被告出於自願性之同意搜索，則因合法搜索所得之扣案毒品亦有證據能力。至被告請求鑑定搜索同意自願書上其之簽名是否真正乙節，查被告既不否認捺指印之部分，本院認無再鑑定簽名真正之必要，附此敘明。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度台上字第2860號裁判亦同此意旨。本件扣案之第2 級毒品MDMA、第3 級毒品愷他命，經分別送行政院內政部警政署刑事警察局、衛生署管制藥品管理局鑑定後，確係第2 級毒品MDMA、第3級毒品愷他命，此均有刑事警察局98年6 月1日刑鑑字第0980066514號鑑定書、及管制藥品管理局檢管字0000000000號鑑定書各1份附卷可參（見偵查卷第72頁、第
70 頁），依上開說明，應認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上揭時地自真實年籍不詳綽號「老頭」之成年男子處，以第2級毒品MDMA每顆350元，第3級毒品愷他命每公克（不含袋）250元之價格，販入第2級毒品MDMA 100顆、第3級毒品愷他命20公克，共4萬元等情。惟矢口否認涉有何販賣第2級毒品MDMA、第3級毒品愷他命之犯行，並辯稱：伊所購買之第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命均係供已施用，並不是要販賣等語。
二、經查：㈠被告持有第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命之事實，業據被
告坦承不諱，且扣案之藍色錠劑92顆、白色粉末8小包，經分別送行政院內政部警政署刑事警察局、衛生署管制藥品管理局鑑定後，確實係第2級毒品MDMA、第3級毒品愷他命，此有刑事警察局98年6月1日刑鑑字第0980066514號鑑定書及管制藥品管理局檢管字0000000000號鑑定書各1份（參偵查卷第72頁、第70頁）；此外復有臺北市政府警察局信義分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單（參偵查卷第16頁至第18頁、第19頁）在卷可稽，是被告確有持有第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命之事實。
㈡被告於警訊中坦陳：「我有意圖想販賣搖頭丸毒品，但是還
沒有賣搖頭丸毒品時就被警察抓了」、「（是否知道販賣、持有及吸食毒品是違法的？為何想要販賣毒品？）我知道。為了減輕個人生活負擔」，於檢察官偵查中再坦陳：「（你的意思是說，你一開始買進這些毒品時就準備要賣？）有些是自己要用，有些確實要賣」、「（你準備如何賣？）Ｋ他命含袋一克賣300~350，MDMA一顆賣400~450」、「（進價多少？）Ｋ他命一克（不含袋）賣250元，MDMA一顆350」、「（你去朋友家帶那麼多毒品要做什麼？）希望可以透過他們幫忙介紹」、「（朋友是誰？）小郭」、「（所以你找小郭是要他介紹你販賣毒品給酒店小姐及客人？）是」，前後一貫，且被告於原審審理時供稱其為酒店經紀人，MDMA二、三天服用一次，（見原審卷第232頁反面）據此堪認被告對於MDMA之需要量不大，則被告取得MDMA管道甚易，實無必要大量購入MDMA，況被告又持有販賣毒品之工具電子磅秤、分裝袋等物，足見被告確有販賣毒品之事實。
㈢被告自98年5月13日0時30分為警查獲本案所持有之毒品起，
歷經警詢、偵查訊問、聲押庭法官訊問，一直堅稱本案扣案毒品係於98年5月10日20時許，在臺北市○○區○○街○○號旁停車場，向真實姓名、年籍不詳綽號「老頭」之成年男子所購入；及至98年6月19日起訴送審於原審受命法官訊問時，被告改口扣案毒品係於98年5月12日20時許在上揭地點向「老頭」購入（參原審卷第9頁背面、第15頁），查被告自承販入愷他命20公克，而迄員警查獲時止，愷他命全未減少仍有20公克，而被告遭警查獲本案後所採尿液送驗確呈MDMA及愷他命之陽性反應（參偵卷第60頁檢驗報告），徵之被告於原審中供述其Ｋ他命幾乎天天用，一、二天可以用掉5公克K他命（見原審卷第232頁反面），如被告係於98年5月10日20時許販入扣案毒品愷他命20公克，迄98年5月13日0時30分查獲時，衡情至少應減少部分份量才是。又被告於本院審理中再度確認其係5月12日購入毒品，故本院認被告購入本案毒品之時間為98年5月12日。
㈣被告於98年5月12日20時許購入本案毒品，旋於翌（13）日
凌晨3時2分警詢時，自動向員警供出其所持有毒品準備出賣之價格，MDMA每顆以350元販入、每顆400至450元賣出，愷他命每公克以250元販入、每公克300至350元賣出（見偵卷第11頁），又於同日11時2分檢察官訊問時，再度供出準備出賣之價格，並稱欲請其手機聯絡簿中代號「酒」之小郭介紹買家（見偵卷第50頁）。被告剛購入毒品才7小時，即能在警詢時具體地陳述準備賣出之第2級毒品MDMA每顆若干元、第3級毒品愷他命每公克若干元，且賣出價格復高於販入之價格50至100元，自係購入之初早有賣出以營利之意圖；此與販入毒品原為自用，事後另行起意賣出營利之意圖販賣而持有毒品迥不相同。
㈤綜上，被告辯稱其購入毒品僅供自己施用而未販賣，並不足
採。本件事證明確，被告販賣第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命之犯行已足認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例中所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。查被告既於98年5月12日20時許購入第2級毒品MDMA、第3級毒品愷他命之初，即有預定賣出之售價，且較之購入之價格為高，已屬意圖營利而販入毒品，該當販賣毒品之構成要件，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第2級、第3級毒品罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例之意圖販賣而持有第2級、第3級毒品罪，容有誤會；爰於不妨礙事實同一內，變更起訴法條。又被告持有上開第2級、第3級毒品之低度行為應分別為其販賣第2級、第3級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告以一行為同時觸犯販賣第2級、第3級毒品罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪處斷。原審審酌被告明知MDMA、愷他命對於人體有所危害，竟圖一己之私利，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，影響國民身心健康及社會風氣頗深、且犯後一再飾詞反覆，毫無悔意等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、刑法第11條前段、第55條前段之規定，判處被告有期徒刑10年。另扣案第2級毒品MDMA92 顆（驗餘總淨重23.64公克）及第3級毒品愷他命8小包（驗餘總淨重20.059公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之第2級毒品MDMA包裝袋7只、第3級毒品愷他命之包裝袋8只，係供被告毒品犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案之電子磅秤1台、分裝袋71個、門號0000000000手機1支含SIM卡1枚，亦為被告所有，為其自承於卷，且供販賣毒品或預備販賣毒品犯罪之用，仍應依同條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。並說明扣案第2級毒品MDMA96顆，經送鑑驗後其中有橘色4顆並非第2級毒品MDMA，係屬第3級毒品PMEA（參偵卷第72頁），總淨重1.24公克；該4顆第3級毒品PMEA，被告誤為第2級毒品MDMA販賣，係屬學理上所謂抽象構成要件錯誤中之客體錯誤，而得阻卻被告販賣第2級毒品之故意；兼之販賣第2級毒品罪不罰過失，且被告亦無將該4顆第3級毒品PMEA作為第3級毒品愷他命販賣，而持有1.24公克第3級毒品法亦不罰，本應諭知被告此部分無罪；惟此部分起訴書認與被告其他販賣第2級毒品部分，屬單純一罪之關係，故不另為無罪之諭知，且基於從隨主原則，亦不於本件為沒收該4顆第3級毒品PMEA。認事用法並無不合，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，應認無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵淑津中 華 民 國 99 年 2 月 11 日