臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1204號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 扶助律師楊正評律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 扶助律師林心榆律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 廖修三律師
張藝懷律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第276號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第9489號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名陳冠達）、戊○○前於民國93年間因強盜等案件經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第7790號起訴，經臺灣板橋地方法院以94年度少連訴字第1 號判決以妨害自由罪分別判處有期徒刑2 年、2 年6 月，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3818號撤銷原判決，各改判為有期徒刑1 年6 月，並均減刑為有期徒刑9 月，嗣最高法院以99年度臺上字第80號判決撤銷前開二審判決，並發回臺灣高等法院審理中（此部分均未構成累犯）；戊○○另於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4128號判決有期徒刑3 月確定，嗣於97年12月19日易科罰金繳納完畢，又因施用毒品案件，經前開法院以97年度簡字第5097號判決有期徒刑3 月確定，嗣該2 案經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1133號裁定定應執行刑為有期徒刑5 月確定（戊○○此部分亦不構成累犯）。
二、因甲○○得知丁○○曾擔任六合彩組頭獲利頗豐，認有機可趁而萌生貪念，遂邀同乙○○、戊○○，3人共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於98年7月1日下午5時50分許（起訴書誤載為6時20分許，應予更正），結夥一同前往丁○○位於臺北市○○區○○街1段436號之報紙店內，即以臺語對丁○○恫稱：「大哥，我們在跑路，能拿一些錢當跑路費嗎？」，丁○○向渠等哀求表示身上並無多餘財物，乙○○即自隨身背包內取出黑色不明材質類似真槍之道具手槍1支（迄今未扣案，下稱道具手槍），以該槍抵住丁○○頭部，喝令丁○○給錢，否則要讓其死，甲○○、戊○○亦在一旁脅逼稱如不給錢就開槍，以此強暴、脅迫之方式至使丁○○不能抗拒，遂將其口袋內現金約新臺幣（下同）12,500元（起訴書誤載為12,000元，應予更正）取出交付予戊○○得逞（嗣戊○○又將前開款項交予甲○○），惟渠等仍嫌不足，由戊○○、乙○○繼續拉扯丁○○身體（此部分未成傷），戊○○復自乙○○手中取過該把道具手槍，在丁○○面前比劃，強逼丁○○再行交付款項，甲○○則逕自在丁○○抽屜內尋覓財物，期間甲○○尋得該店鐵捲門之遙控器，乃接續上揭不法所有之意圖，強行取走該鐵捲門遙控器，並將鐵捲門關下以遂渠等犯行，3人繼續對丁○○喝稱如不交付財物即毆打之，丁○○眼見該店鐵捲門遭關閉，唯恐危及生命安全，為求脫身乃故意大聲喊叫並未積欠渠等債務等語，希冀鄰人聽聞後報警解救未果，旋甲○○發覺該店裝設有監視錄影器，察看之際，見有一姓名年籍不詳之成年女子前來該店外欲購買報紙，渠等3人為免犯行敗露，乃開啟鐵捲門，並虛偽應合前開丁○○喊叫之內容，向該女子佯稱渠等正在追討債務，使該女子誤信而於購買報紙後即行離去，戊○○等3人仍接續前開不法所有之意圖，由戊○○指示甲○○徒手將監視錄影器主機強行拆卸得逞（可再重行裝設，未達毀損之程度，起訴書誤載甲○○、戊○○合力拆卸該主機，應予更正），嗣3人離去時乙○○復對丁○○恫稱：「我們老大還會再來」，渠等3人遂搭乘由不知情之計程車司機葉景林所駕駛之計程車離去，並於搭車期間朋分前開強盜所得12,500元（甲○○分得5,000元，戊○○分得3,500 元，乙○○則分得4,000元），於下車離去之際，甲○○將上揭搶得之監視錄影器主機遺忘而棄置於該計程車上。
三、甲○○、乙○○、戊○○3 人於98年7 月1 日強盜得逞後，竟食髓知味，認丁○○年老可欺，欲再假借追討賭債之藉口，另行共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意聯絡，於翌日即98年7月2日上午9時40分許，甲○○、乙○○、戊○○3人再次進入丁○○上址店內後，推由戊○○至店門口負責把風，由甲○○及乙○○持先前由甲○○自行書寫之六合彩簽單1張，以其老大中3星為由，要求丁○○交付彩金20餘萬元，若不從將讓之好看等語向丁○○恫嚇，致其心生畏懼，而向渠等苦苦哀求，嗣鄰人發覺有異，報警當場查獲始未得逞，而警方到場處理後，於戊○○身上扣得98年7 月1日所分得之贓款3,500元，甲○○所有前開供恐嚇取財所用之六合彩簽單1張，以及據報另行尋獲上揭棄置於計程車上之監視錄影器主機1部（贓款及監視錄影器主機均已由丁○○領回），始查悉上情。
四、案經丁○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；查本件證人即告訴人丁○○於警詢中之陳述，其性質屬傳聞證據，且其所為之上開警詢筆錄內容，經被告甲○○、乙○○、戊○○3人及其等辯護人本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第78頁反面），就丁○○部分，經原審於審理期日中傳訊其到庭作證並接受交互詰問，亦無刑事訴訟法第159條之2、3等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開法律明文，丁○○之警詢證詞自不得直接作為本案論罪科刑之證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述丁○○之警詢筆錄無證據能力外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告甲○○、乙○○、戊○○
3 人及其等辯護人於本院準備程序及審理中均表示無意見（見本院卷第78頁反面、本院99年8月5日審判程序筆錄第10頁至第37頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時、地，與上訴人即被告乙○○、戊○○共同以上開強暴、脅迫手段向告訴人丁○○強索12, 500元，又強行取得該鐵捲門遙控器及拆卸告訴人所有之監視錄影器主機，並在計程車上各自朋分5,000元、4, 000元、3,500元得逞之強盜犯行，以及明知其與告訴人間並無任何財務糾紛，而仍偽以簽賭中彩金為由，翌日與被告乙○○、戊○○2人再次前往該處，出具自行書寫之六合彩簽單1張，而向告訴人出言恐嚇命其交付錢財之恐嚇取財未遂等普通強盜、恐嚇取財未遂犯行固坦承不諱（見本院卷第77頁反面、78頁正面、本院99年9月5日審判程序筆錄第37頁正面至第40頁反面），惟矢口否認有何結夥強盜犯行，辯稱：被告乙○○、戊○○2人不知伊要向丁○○強盜及恐嚇取財云云，辯護人亦為被告甲○○辯護稱：被告甲○○業已坦承犯行，然其向被告乙○○、戊○○謊稱告訴人積欠六合彩彩金，而邀同渠等向告訴人追討賭債，被告乙○○、戊○○自不具不法所有意圖而不成立強盜罪，是被告甲○○所為亦不應構成結夥3人以上之加重強盜罪云云；訊據被告乙○○、戊○○固坦承於前開時、地，與被告甲○○以上開強脅手段，一同向告訴人強索12,500元得逞，以及翌日與被告甲○○再次前往該處，並出具六合彩簽單1張，向告訴人出言命其交付錢財等事實，惟均矢口否認有何加重強盜、恐嚇取財未遂犯行，均辯稱：因被告甲○○告知告訴人積欠六合彩彩金，伊等因誤信始陪同前往追討賭債，並不知實為強盜云云，辯護人為被告乙○○辯護稱：被告乙○○係誤信被告甲○○之說詞，應邀前往向告訴人索討賭債，自無不法所有意圖，嗣後縱有分得金額，但因被告甲○○表示其亦有參與簽賭，本可分得部分彩金，被告乙○○始未加懷疑因而受領追討賭債之工錢，至告訴人之指訴難免渲染誇大，其又隱匿被告等人與之對談追討彩金事宜，顯有入被告於重罪之嫌云云，辯護人為被告戊○○辯護稱：因被告甲○○聲稱向告訴人簽賭中獎，並握有六合彩簽單，被告戊○○對此深信不疑，況被告戊○○如欲強盜，何以仍開啟鐵捲門讓不明女子進入店內購買報紙，亦未取走告訴人抽屜內百元紙鈔，又於翌日再次前來，諸種跡象均顯示並非強盜，告訴人之指訴係為隱瞞其從事六合彩組頭一事，自屬不實云云，惟查：
（一）上揭事實，業據證人即告訴人丁○○於檢察官偵查中及原審審理時證述明確，此徵諸其證述：98年7月1日下午5時許，在臺北市○○區○○○街○○○號伊所經營之報紙店內，被告3人突然跑進該店內，即態度兇惡地以臺語向伊表示：「大哥，我們在跑路，能拿一些錢當跑路費嗎？」，但伊表示每日所賺不多，身上並無多餘財物，被告乙○○遂自背包內取出一把黑色手槍，並以該槍抵住伊頭部左側，要求伊給錢，否則即讓伊死，另2位被告（即甲○○、戊○○）亦在一旁幫腔，稱若伊不給錢就要開槍，伊感到很害怕，期間被告等人多次拉扯伊衣領及肩膀，因其持槍且人數眾多，伊不敢反抗，遂將口袋內現金含千元及五百元鈔全數交付被告等人，但被告等人仍不滿意，又在伊抽屜內尋找值錢財物，當時抽屜內約有百元鈔共計1,000餘元，伊想關起抽屜，但被告等人表示不拿零錢，要伊不用擔心，嗣其中一名被告（即甲○○）找到鐵捲門遙控器，遂將該鐵門拉下，伊見鐵門遭拉下，認為被告等人要將伊處理掉，遂不斷懇求被告等人，並故意大聲喊叫伊並未欠債，想讓隔壁鄰居聽到去報警，但均無人去報警，之後被告等人發現伊有裝設監視錄影器，乃將監視錄影器拆下，期間發現有名女性客人前來購買報紙，被告等人將鐵捲門拉起，讓客人進來買報紙後，竟向客人表示係來向伊討債，該名客人因而未去報警，之後被告甲○○、戊○○2人先行離去，而被告乙○○最後離開，並向伊放話：「伊老大還會再來」，當天被告等人並未向伊提及任何六合彩中獎之事，而伊於98年7月1日遭搶損失現金、監視錄影器主機、鐵捲門遙控器1只；第二天上午9時許，被告3人再次前來，被告乙○○手持1張不知為何人所寫、上載若干數字之紙片，稱其大哥賭博中3星，但伊並未支付彩金，要伊交付20餘萬元，其餘被告（即甲○○、戊○○）也在旁幫腔要伊拿錢出來，不然要給伊好看，還放話表示就算伊報警也沒關係，伊聽聞後心中恐懼，苦苦哀求表示伊並未擔任六合彩組頭，身上也沒有錢，後來伊鄰居見到後打電話報警，警方據報到場將被告等人帶回派出所；又伊於案發前2年雖曾擔任過六合彩組頭，但經警查獲後已不再經營六合彩，亦未曾因六合彩積欠債務，伊也不認識被告3人，更未積欠渠等債務，伊第一天並未報警係因擔憂被告
3 人報復，認為既已給錢，花錢消災即可，被告等人應該不會再來，但伊現在怕會遭到報復，若被告3人出監，伊也不敢繼續開店，而本件案發後，被告戊○○母親曾來伊店內拜託，表示被告等人不會玩六合彩，案發當晚還打電話回家去問其母如何簽賭六合彩等語（見偵卷第110頁至第112頁、原審卷第140頁至第150頁）自明。至證人即戊○○母親丙○○（辯護人誤載為陳麗紅【見本院卷第87頁】）於本院審理中雖到庭證述伊沒有向丁○○表示被告戊○○等人不會簽賭六合彩，案發當晚曾來電家中詢問如何簽賭云云（見本院卷第152頁），惟查，證人丙○○係被告戊○○母親，其既在案發後仍自行至告訴人店內向告訴人拜託，益見其護子心切，衡情其證言自係迴護被告戊○○之詞，其證言是否可採，即有可疑；況參諸上揭證述內容，核與被告等人是否涉犯本件加重強盜、恐嚇取財未遂罪之待證事實無關，是本件尚難僅憑證人丙○○上揭證言，而為被告等人有利之認定。
（二）另參諸證人即共同被告甲○○於原審審理中證稱：伊知道告訴人在作六合彩組頭，但其並未積欠伊等任何賭債，伊也沒有向告訴人簽過六合彩，而伊在邀約被告乙○○前往時，也沒有提出任何憑證證明告訴人有欠伊錢，……，伊等向告訴人取得12,500元，當時告訴人將款項交給被告戊○○，被告戊○○又交予伊，伊再分給被告戊○○、乙○○各3,500元、4,000元，自己留下5,000元等語（見原審卷第197頁至第204頁），證人即共同被告乙○○於原審審理時證稱：98年7 月1日下午為被告甲○○前來邀約伊與被告戊○○一同前往，……，案發之際有女性客人欲購買報紙，伊等有拉開鐵門讓其進來，該女性客人也有買到報紙，……事後伊等在計程車上分錢，被告甲○○有分給伊錢等語（見原審卷第189 頁至第197頁），及證人即共同被告戊○○於原審審理中證稱：98年7 月1日被告甲○○邀伊等至告訴人店內……等語（見原審卷第204頁至第205頁），堪認被告3人主觀上具有意圖為自己不法所有之強盜罪犯意聯絡、行為分擔甚明。
（三）再查，證人即計程車司機葉景林於警詢時及原審審理時證稱：伊曾於98年7月1日下午6時許，在臺北市○○街○段、自強街口附近搭載被告3人至圓山捷運站，伊記得被告甲○○坐在副駕駛座，手上持一電腦主機（按應係監視錄影器主機），但後座2人伊沒有印象，嗣被告甲○○下車後，將該部電腦主機遺留在伊車上，伊於翌日即98年7月2日下午整理車子時才發覺，當天亦有警察致電詢問，伊遂持該電腦主機至派出所等語（見偵查卷第27頁至第29頁、原審卷第183頁至第188頁）。
（四）又參以原審當庭勘驗案發現場監視錄影光碟及鄰近廟宇監視錄影光碟，其勘驗結果如下（見原審卷第128頁至第131頁）：
1、勘驗標的：告訴人屋內監視器錄影光碟（未見有錄音功能
）①錄影光碟時間98年7 月1 日（下同）5 時54分13秒，丁○
○從屋內左側桌子走到右側桌子。乙○○身穿白短袖上衣、斜背背包、著長褲，戊○○蓄長髮、身穿綠色長袖上衣、長褲，2 人一同從門口走進屋內，並站在桌子旁邊；甲○○身穿白短袖上衣、短褲隨後從門口走進來。戊○○雙手插腰與丁○○對話，甲○○在門口四處察看把風；戊○○、乙○○就近拿了張椅子坐下來，2 人繼續與丁○○對談。
②5時55分17秒，甲○○將玻璃門關起、上鎖，並從戊○○
、乙○○與丁○○中間穿過，走到屋子裡邊四處察看後，又走回門口。
③5時55分52秒，戊○○迅速站起，走到丁○○面前，同時
乙○○以右手從背包裡拿出道具手槍，左手為槍上膛，畫面同偵卷第115頁照片（2）上圖所示。
④5 時56分01秒，乙○○右手持槍站起，逼近丁○○身前，
以左手搭在丁○○右肩，2人繼續談話。甲○○從桌子另一邊繞過來，右手撐著桌子，左手似在搜尋東西，之後便走回門口。
⑤5 時56分09秒，乙○○右手持槍抵住丁○○太陽穴，左手
抓著丁○○右肩不放，丁○○左右閃躲、用手不斷揮開乙○○持槍的手，畫面同偵卷第116頁照片（3）上圖所示。
乙○○繼續用槍指著丁○○，左手按壓丁○○右肩將他按在椅子上坐著。
⑥5 時56分26秒，丁○○坐在椅子上後，戊○○繞到乙○○
右側，左手推開乙○○持槍的右手，且態度激動地用右手指著丁○○談話，丁○○以右手從長褲右邊口袋取出一疊紙鈔，取出後換以左手持鈔，戊○○以左手取走丁○○左手紙鈔後，繼續用手指不斷指著著丁○○說話，態度頗為激動，接著走到桌子前方，繼續用手指著丁○○說話；甲○○則從門口走到屋內裡邊，在乙○○身邊打轉，畫面同偵卷第116頁照片（3）下圖所示。
⑦5 時56分41秒，乙○○繼續以槍抵著丁○○太陽穴，戊○
○時而走回乙○○右側、時而走到桌子前方，態度激動地與丁○○說話；甲○○則是不斷走來走去翻找屋內物品。⑧5 時57分13秒，甲○○走到桌子左側彎腰翻東西，戊○○
一旁指示甲○○，乙○○左手仍按著丁○○右肩，觀看著甲○○的動作。甲○○以左手打開桌子右側第1 格抽屜，戊○○走近並探頭察看，之後甲○○關起抽屜往門口走去，打開玻璃門往外探看。戊○○則回到丁○○面前繼續說話，乙○○繼續按著丁○○，並對著丁○○說話。
⑨5 時57分48秒，戊○○以左手取走乙○○右手所持手槍，
並換成以右手持槍，以槍指著丁○○脖子。此時門外似乎有人經過，戊○○便將持槍之手垂放下來，繼續對丁○○說話。
⑩5 時58分4 秒，戊○○以左手持槍垂放身側，右手拉扯丁
○○背後衣領，使得丁○○背對著戊○○，畫面同偵卷第
117 頁照片（4） 上圖所示。甲○○則不停在屋內打轉，並翻找桌子抽屜內之物品。
⑪5 時58分36秒，甲○○找到門口鐵捲門鑰匙，走到門口將
鐵捲門放下。戊○○與乙○○待鐵捲門放下後，走到在屋內左側牆邊，站立在椅子察看上方監視器，畫面同偵卷第
118 頁照片（5）上圖所示。⑫6 時0分6秒至6時2分22秒，畫面中斷。
⑬6 時2 分25秒，鐵捲門已被拉起，1 名身穿藍色洋裝、斜
背背包婦人打開玻璃門走出去，甲○○則站在椅子上拆除監視器畫面，畫面中斷。
⑭錄影光碟時間98年7 月2 日5 時30分42秒，1 名員警在屋內檢視監視器線路。
2、勘驗標的：鄰近廟宇監視器錄影光碟①錄影光碟時間98年7 月1 日（下同）6 時41分45秒，戊○
○走到路邊，似與道路對面之人對話。畫面同偵卷第51頁照片所示。
②6 時42分47秒，甲○○手持1 方形機器走到路邊，攔了1
台計程車，戊○○與甲○○便從計程車右側上車，乙○○從左側上車離去。畫面同偵卷第52頁照片所示。
（五）綜觀上開案發現場及鄰近廟宇監視錄影光碟內容，核與證人丁○○、葉景林上揭證述內容之情節，大致吻合，此外復有現場監視錄影光碟翻拍照片、六合彩簽賭簽單、贓物認領保管單等件在卷可稽（見偵查卷第44頁、第45頁、第
50 頁至第53頁、第114頁至第118頁）。
（六）至被告乙○○於98年7月1日所持之黑色不明材質手槍1 支經其辯稱：該槍購自玩具行，因槍口堵住無法供射擊，實為道具槍等語（見偵查卷第93頁），而該槍迄今並未扣案，無以確認是否具有殺傷力，或客觀上可供兇器使用足以致人死傷之情狀，此外又無其他積極證據可資證明手槍具有殺傷力或可供兇器使用之事實，是此部分僅能認定被告乙○○係持不明材質之道具手槍至案發現場對告訴人強盜一事。
（七）另證人丁○○於檢察官偵查中及原審審理時雖證稱：伊遭強盜金額達2萬元云云（見偵查卷第110頁、原審卷第142頁、第143頁），然參諸被告3人於原審供稱：98年7月1日伊等向告訴人索得12,500元，並各自分得相關數額乙節明確（見原審卷第40頁、第41頁），再參以告訴人遭被告3人行搶，倉促間面臨如此突變，心中慌亂可想而知，當下能否清楚記憶遭強盜之金額，已有可疑，況告訴人於原審亦自承：伊當時並未詳細計算交予被告3人之金額多寡等語（見原審卷第143頁），是此部分既無其他證據可資證明被告3人當日向告訴人行搶金額為2萬元，自應認定渠等強盜所得之金額為12,500元。
（八）至證人丁○○雖於偵查中證稱：拆卸監視錄影器主機之人為被告甲○○、戊○○云云（見偵查卷第112頁），然被告甲○○於警詢、偵查中均自承：伊徒手拔取該監視錄影器主機等語（見偵查卷第9頁、第91頁），被告戊○○亦於警詢時、偵查中供稱：伊指出監視器位置，拆卸監視錄影器主機之人為被告甲○○等語（見偵查卷第20頁、第95頁），且經對照原審所勘驗告訴人屋內之監視錄影器光碟內容亦可知，強行拆卸監視錄影器主機之人確為被告甲○○無誤，是告訴人縱為上揭證述，應係其突遭3人行搶，混亂間誤認所致，此部分仍無礙於本件犯罪事實之認定。
（九）綜上所述，本件被告3人確於上揭時、地，持黑色不明材質道具手槍1支抵住告訴人並出言恫稱，以此強暴脅迫之方式，至使告訴人無法抗拒而交付12,500元以及強取該監視錄影器主機得逞，被告3人事後並在計程車上各自朋分上開強盜所得，而翌日渠等3人又再次前往告訴人店內，偽以簽賭中彩金為由，出具自行書寫之六合彩簽單1張，並向告訴人出言恐嚇命其交付錢財，嗣經報警處理而未遂等情，應堪認定。
二、被告3人及渠等辯護人雖以前詞置辯，惟查：
（一）參諸告訴人於偵查中及原審審理時就上開遭強盜、恐嚇取財未遂之經過均堅指不移，不僅與原審勘驗98年7月1日案發現場之監視錄影光碟所示影像相互吻合，亦與被告3 人自承98年7月2日始向告訴人提出自行書寫之六合彩簽單1張，以及被告戊○○之母親事後另行向告訴人致歉等情大致相符（見原審卷第21頁至第22頁、第148頁），況告訴人對於伊曾擔任過六合彩組頭一節，迭據其於警詢、偵查中及原審審理時供認不諱（見偵查卷第25頁、第111頁、原審卷第144頁），尚難認本件係告訴人為求隱瞞經營六合彩之事，而刻意攀誣構陷被告3人，況參以告訴人與被告3 人於案發前素不相識，彼此間亦難謂有何恩怨、嫌隙，告訴人自無虛構上開情節以設詞誣陷入人於罪，致己罹偽證重典之必要，是其上開證言，應屬可採，辯護人所辯，自不足採。
（二）被告乙○○、戊○○及渠等辯護人固又以因被告甲○○告知告訴人積欠六合彩彩金，並握有六合彩簽單，伊等因誤信始陪同前往追討賭債，並不知實為強盜，嗣後縱有分得金額，但因被告甲○○表示其亦有參與簽賭，本可分得部分彩金，始未加懷疑因而受領追討賭債之工錢，況如欲強盜，何以開啟鐵捲門讓不明女子進入店內購買報紙，亦未取走告訴人抽屜內百元紙鈔，又於翌日再次前來，諸種跡象均顯示並非強盜行為云云，惟查：
1、告訴人業已明確證稱被告3人於98年7月1日進入其經營之報紙店之際，隨即以正在跑路為由，向其強索跑路費，並搜刮大面額鈔票，嗣因有客人欲進入該店購買報紙，轉而改口表示正在追討賭債，迄翌日始持自行書寫之六合彩簽單1張前來，甚至向其聲稱報警也沒關係，事後被告戊○○之母親前來道歉，表示被告3人根本不會簽賭六合彩，案發當晚曾致電家中詢問如何簽賭等情，均如前述，被告3人既以跑路為由向告訴人強索錢財，尚難謂被告3人並無不法所有意圖，另被告3人於犯案期間仍讓女性客人進入店內購買報紙，特地改稱向告訴人討債云云，顯係渠等為避免強盜犯行敗露，刻意製造追討債務之假象，藉以誤導旁人，至被告3人竟於98年7月2日再度前往該報紙店內，應係前一日強盜輕易得逞，因而食髓知味，思及告訴人年老可欺，又認所杜撰積欠賭債之理由仍堪利用，乃共同持自行編造之六合彩簽單1張，欲向告訴人再行索討金錢，甚且不諱言告訴人報警亦可，假造確有積欠賭債之情勢，此觀諸依前所述渠等於98年7月1日犯案當晚特意致電家人詢問如何簽賭六合彩一節甚明，足徵本件被告3人實屬膽大妄為，明知告訴人並未積欠賭債，仍偽以追討債務為由向告訴人強索財物，堪認被告3人主觀上具有強盜罪不法所有意圖之犯意聯絡無訛。
2、另證人即共同被告甲○○固於原審審理時證稱：伊以六合彩組頭欠錢為由，邀約被告乙○○、戊○○一同前往告訴人經營之報紙店內，而渠2人在檢方偵查庭之前均不知六合彩中彩金一事為伊杜撰云云（見原審卷第198頁、第200頁、第201頁），及於本院審理中證述：伊係打電話給被告乙○○、戊○○他們說伊有中六合彩，請他們跟伊去收帳，伊會分錢給他們，那是收帳收來的錢，我是給他們分紅的；98年7月1日在告訴人店裡時，被告3人均未向告訴人說要跑路費云云（見本院卷第153頁、99年8月5日審判程序筆錄第4頁），惟查，被告甲○○本身固已坦承強盜犯行，然被告乙○○、戊○○是否涉犯本件強盜罪，仍與其所成立之罪名、刑度有密切利害關係，是其上開證詞之可信度尚非無疑，況參諸共同被告甲○○於原審明確證稱：伊邀約被告乙○○、戊○○前往時，並沒有提出任何憑證、簽單以證明告訴人有欠伊錢等語（見原審卷第21頁、第198頁），已如前述，而被告乙○○、戊○○復多次自承：渠等於98年7月1日並未見被告甲○○出示任何債權憑證，亦無法肯定其對告訴人是否確有債權，而案發現場告訴人也多次向渠等陳稱並未積欠任何債務等節（見98年度他字卷第2394號卷第4頁、第8頁、偵查卷第93頁、第96頁、98年度聲羈字第230號卷第5頁、原審卷第22頁），且細繹被告甲○○於98年7月2日所提出自行書寫之六合彩簽單1張（見偵卷第45頁），其上僅載有「二×1三×3四×000000000」等數字，亦無法據以確認被告甲○○與告訴人間有任何債權債務關係；另參以被告乙○○、戊○○先前於93年間甫因追討債務而經臺灣板橋地方法院檢察官以強盜罪名起訴，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第9頁至第10頁、第13頁至第14頁，本院卷第43頁、第48頁反面、第49頁正面），何以渠等竟仍率爾輕信被告甲○○片面之詞，遽認告訴人積欠其六合彩彩金，更顯可疑；再者，如被告3人所辯係追討債務乙節屬實，又何以於98年7月1日特意持不明材質之道具槍1支至現場，期間並關閉該報紙店之鐵捲門，甚且將該店內所裝設之監視錄影器強行拆卸攜離，顯見其心極虛，況渠等事後亦未回報被告甲○○所稱共同出資簽賭之友人，竟在計程車上逕自將所得之錢財朋分殆盡，衡諸被告3人上揭行徑均與一般追討債務迴異，益徵本件被告3人係以假借討賭債之名，向告訴人強索財物甚明，共同被告甲○○於原審及本院審理中所為上揭證言，堪認係迴護被告乙○○、戊○○之詞，而被告乙○○、戊○○2人所辯亦屬事後卸責之詞，不足採信。
3、又證人即計程車司機葉景林固於原審審理時證稱：被告3人搭乘計程車時，曾談及組頭簽中要給錢，但詳細內容伊不清楚云云（見原審卷第187頁、第188頁），然其先前亦證稱：伊沒有注意聽被告3人講話內容，當時伊在聽警廣電台廣播云云（見原審卷第185頁），且證人葉景林於警詢之際均未提及上開組頭簽中給錢一事（見偵查卷第27頁至第29頁），是上揭證詞之憑信性已有可疑，況退步言，縱如證人葉景林所述，被告3人確於搭乘計程車期間有上開談話，然渠等於98年7月1日案發後認追討賭債之藉口有利可圖，因而起意翌日再持自行編造之六合彩簽單1張至告訴人店內，均如前述，是渠等雖在計程車上談論組頭簽中未給錢一事，亦有可能係為隔日犯案預作準備，尚不能據此即足以證明被告乙○○、戊○○不具不法所有意圖，是尚難以此作為對被告3人有利之認定。
4、至被告乙○○、戊○○另辯稱：伊等並未將告訴人抽屜內零錢取走，足見並非強盜行為云云，惟被告3人均具不法所有意圖，而向告訴人強索錢財並強取鐵捲門遙控器乙只、監視錄影器主機得逞，均如前述，且渠等在案發現場自稱不取零錢，要告訴人放心一節，業經告訴人證述在卷，足見被告3人意在強取大筆金額，而不屑於零用小鈔，是亦不能據此即認為被告乙○○、戊○○並未具不法所有之意圖甚明，是以被告乙○○、戊○○亦具有不法所有意圖，而與被告甲○○共同基於強盜之犯意聯絡，向告訴人強索金錢，詳如前述，是此部分所辯被告甲○○應不構成結夥3人以上之加重強盜罪，亦非可採。
三、綜上所述，被告3人上揭辯解，均不足採信。從而，本件事證明確，被告3人上開結夥強盜、恐嚇取財未遂犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、按是否「不能抗拒」又應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與（不能抗拒）之意義相當，反之則否。而在通常人能以抗拒之狀態，但被害人因年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（參照最高法院80年度臺非字第360號判決意旨），查本件告訴人丁○○於98年7月1日個人單獨於報紙店內，遭被告3人持黑色不明材質之道具手槍1支抵住頭部，並多次遭拉扯及出言脅迫，因而交付財物，其所有之鐵捲門遙控器乙只及監視錄影器主機亦遭強行取走及拆卸攜離，核其情節當已達不能抗拒之程度，是核被告甲○○、乙○○、戊○○3人所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第4款之加重處罰情形，應論以刑法第330條第1項加重強盜罪，及同法第346條第1項（原審判決書漏載）、第3項（原審判決書誤載為第2項）之恐嚇取財未遂罪。又公訴意旨認被告3人於98年7月2日所為係刑法第330條第2項之加重強盜未遂罪，然強盜罪應以被害人是否以達不能抗拒為要件，查證人即告訴人於偵查中及原審證述：……第二天上午9時許，被告3人再次前來，被告乙○○手持1張不知為何人所寫、上載若干數字之紙片，稱其大哥賭博中3星，但伊並未支付彩金，要伊交付20餘萬元，其餘被告也在旁幫腔要伊拿錢出來，不然要給伊好看，還放話表示就算伊報警也沒關係，伊聽聞後心中恐懼，苦苦哀求……等語（見偵查卷第111頁、第112頁、原審卷第143頁），已如前述，而被告3人則自承：98年7月2日並未攜帶任何工具至案發現場（見原審卷第211頁），是98年7月2日被告3人雖再行前往告訴人報紙店內，並以自行假造之六合彩簽單向其索討金錢，並出言恫嚇，然並未對告訴人身體施以強制力，亦未攜帶任何工具到場助勢，核與98年7月1日所為之強盜行為顯然有異，自難認告訴人於98年7月2日已達不能抗拒之程度，是被告3人此部分應係犯刑法第346條第第1項、第3項（原審判決書漏載第1項、並將第3項誤載為第2項）之恐嚇取財未遂罪（起訴書犯罪事實欄亦同此記載，另罪名諭知見原審卷第181頁），公訴人認此一部分涉有刑法第330條第2項之加重強盜未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告3 人以強脅之方式，使告訴人交出12,500元，又強取告訴人所有之鐵捲門遙控器乙只、監視錄影器主機乙臺等行為，主觀上應係基於同一強盜之犯意，所侵害之法益均同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，是其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，而接續完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包含於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。又被告3人所犯上開加重強盜、恐嚇取財未遂2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號判決意旨可資參照），查被告戊○○前於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4128號判決有期徒刑3月確定，嗣於97 年12月19日易科罰金繳納完畢，又因施用毒品案件，經前開法院以97年度簡字第5097號判決有期徒刑3月確定，嗣該2案經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1133號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，該有期徒刑5月尚未執行等情，有本院被告前案紀錄表1份、臺灣臺北地方法院檢察署98年9月9日北檢玲退98執更886字第64534號函附卷可按（見原審卷第13頁至第18頁、第76頁），是被告戊○○先前所宣告之有期徒刑3月，既與他罪合併定應執行刑，此部分雖經繳納易科罰金完畢，仍不能認為已執行完畢，自與累犯之規定未合，應不成立累犯。又被告3人於98年7月2日涉犯之恐嚇取財部分，被告3人雖已著手行為之實行，惟未生既遂之結果，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、原審審理結果，因認被告3人罪證明確，適用刑法第28條、第330條第1項、第346條第3項（原審判決書誤載為第2項）、第1項、第25條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告3人年輕力壯，不憑己力奮發向上，竟共同持犯下本件強盜、恐嚇取財未遂犯行，惡性重大，且強盜所得財物尚鉅額，及造成告訴人心中極大恐懼，以及被告等人參與犯行分工程度、犯罪後態度、素行等一切情狀，分別量處如原審判決如所示之刑，並定應執行之刑。另說明被告乙○○所持黑色不明材質之道具手槍1支，係被告乙○○所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷（見偵查卷第93頁），雖未扣案，惟尚無證據證明業經滅失，而扣案之六合彩簽單1張，亦係被告甲○○所有供共同犯恐嚇取財犯罪之用，均依法諭知沒收；並敘明公訴人以被告3人正值青年，竟不思正途取財，而結夥強盜，顯有犯罪之習慣，爰依法請求諭知刑前強制工作等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，……保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度臺上字第4615號判決意旨可資參照），查被告3人雖於98年7月1日、同年7月2日分別犯下本件罪行，惟尚難據此認定被告等人有犯罪之習慣，況依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認宣告如原審判決主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知被告3人強制工作部分，尚無必要。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告甲○○、乙○○、戊○○上訴意旨除仍執原審上揭辯解外，被告甲○○並以原審判決量刑過重；被告乙○○並以其確係因誤信被告甲○○之追討彩金說詞，而前後2人至告訴人報攤追討彩金，其主觀上欠缺不法所有意圖，原審僅憑告訴人前後矛盾多有破綻之指訴內容作為認定犯罪之依據，自有違誤；被告戊○○並以本件伊曾多次向他人（即告訴人、買報的婦女和計程車司機葉景林）表示係為討債而來，可知被告係自始至終深信告訴人確有欠債情事，益證被告3人98年7月1日係前往討債而非意圖強盜，伊主觀上係基於幫助討債之意思，並未具有為自己所有之不法意圖；而98年7月2日伊雖曾與被告甲○○、乙○○至告訴人店裡，但伊並未進入店內討債，伊是站在店外面等云云為上訴理由，指摘原判決不當。惟查：（一）本件被告3人確於上揭時、地，持黑色不明材質道具手槍1支抵住告訴人並出言恫稱，以此強暴、脅迫之方式，至使告訴人無法抗拒而交付12,500元以及強取該監視錄影器主機得逞，被告3人事後並在計程車上各自朋分上開強盜所得，而翌日渠等3人又再次前往告訴人店內，偽以簽賭中彩金為由，出具自行書寫之六合彩簽單1張，並向告訴人出言恐嚇命其交付錢財，嗣經報警處理而未遂等情，業如前述，並據證人即告訴人於偵查中及原審審理中到庭證述明確，參諸告訴人於偵查中及原審審理時就上開遭強盜、恐嚇取財未遂之經過均堅指不移，不僅與原審勘驗98年7月1日案發現場之監視錄影光碟所示影像相互吻合，亦與被告3人自承98年7月2日始向告訴人提出自行書寫之六合彩簽單1張，以及被告戊○○之母親事後另行向告訴人致歉等情大致相符（見原審卷第21頁至第22頁、第148頁），至證人即共同被告甲○○於本院審理中到庭證述：伊係向被告乙○○、戊○○2人說伊有中六合彩，請他們跟伊去收帳、討債云云，揆諸上揭說明，係屬迴護被告乙○○、戊○○之詞，不足採信。本件堪認被告3人係以假借討賭債之名，而向告訴人行強盜之實，告訴人既未積欠被告3人任何債務，且被告乙○○、戊○○2人事後亦分得向告訴人行搶之財物，益證被告乙○○、戊○○2人主觀上具有為自己不法所有之意圖甚明。（二）被告戊○○確於98年7月2日上午9時40分許，與被告甲○○、乙○○共同至告訴人店內，由被告乙○○持先前由甲○○自行書寫之六合彩簽單1張，以其老大中3星為由，要求告訴人交付彩金20餘萬元，若不從將讓之好看等語向告訴人恫嚇，致其心生畏懼，而向渠等苦苦哀求，嗣鄰人發覺有異，報警當場查獲始未得逞，而警方到場處理後，於被告戊○○身上扣得98年7月1日所分得之贓款3,50 0元等情，業如前述，並據證人即告訴人於偵查中及原審審理中到庭證述甚詳，堪認被告3人當日至告訴人店裡，主觀上係基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡無訛，蓋如被告戊○○與被告甲○○、乙○○未有上揭犯意聯絡，其何以在前1日即98年7月1日渠等已至告訴人店裡行搶，並從行搶財物中分得3,500元，其在翌日仍與被告甲○○、乙○○共同前往告訴人店裡，而推由被告乙○○持先前由甲○○自行書寫之六合彩簽單1張，以其老大中3星為由，要求告訴人交付彩金20餘萬元，若不從將讓之好看等語向告訴人恫嚇？是被告戊○○辯稱其主觀上不知告訴人並未積欠被告甲○○債務云云，自不足採。本件被告3人既係共同前往告訴人店裡，並由被告甲○○、乙○○在店內恐嚇告訴人，則被告戊○○當時在告訴人店門口，應係負責把風無訛。是證人即共同被告甲○○於本院審理中雖證述：被告乙○○、戊○○2人分得之金錢，係伊討債之分紅，及98年7月2日上午9時40 分許，至告訴人店裡後，被告戊○○未進入店內討債，係在店門口與人聊天云云（見本院卷見第153頁、99年8月5日審判程序筆錄第5頁），自屬迴護被告戊○○之詞，不足採信。（三）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。本件原審量刑時已就被告甲○○部分，審酌被告年輕力壯，不憑己力奮發向上，竟共同持犯下本件強盜、恐嚇取財未遂犯行，惡性重大，且強盜所得財物尚鉅額，及造成告訴人心中極大恐懼，及與被告人等人參與犯行分工程度、犯罪後態度、素行等一切情狀，其量刑尚稱妥適。此外，本件原判決就被告3人上訴所執理由取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。被告3人所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告3人上訴均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
刑法第346條第1、3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。