臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1206號上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上二人共同選任辯護人 楊華興律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第53、98號，中華民國99年2月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第24391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國87年間，因提供本國籍人士之登機證，以掩護大陸地區人民非法進入台灣地區，而違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經臺灣桃園地方法院87年度訴字第843號判決，判處拘役59日，緩刑3年確定。甲○○前於88年間因妨害風化案件，經本院台南分院以91年度少連上更（一）字第420 號判決，判處有期徒刑1年5月，並經最高法院92年度台上字第4621號判決上訴駁回確定；另於89年間同因妨害風化案件，經本院臺南分院以94年度重上更（一）字第
247 號判決，判處有期徒刑1年6月確定。上開宣示之刑經本院臺南分院以95年度聲字第627 號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，並於95年10月5日因縮短刑期假釋出監，於96年4月25日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢（構成累犯）。
二、乙○○、甲○○、蘇貴盛、劉祖佑、鄭宇修（劉祖佑、鄭宇修業經臺灣桃園地方法院98年度訴字第157 號判決分別判處應執行有期徒刑2年、8月，現上訴繫屬本院中；蘇貴盛部分另由原審法院99年度審易字第520 號審理中）、姓名年籍不詳之自稱「黃先生」、「小陳」之成年男子，基於共同之犯意，合謀以交付中華民國護照及登機證方式，掩護大陸地區人民余友華（業經同院97年度訴字第118號判決有期徒刑8月確定）得順利非法入境澳洲BRISBANE，復共同基於將護照交付他人冒名使用、偽造準公文書及在機場以交付護照、登機證而利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯意聯絡，經蘇貴盛與劉祖佑、乙○○聯繫後，由劉祖佑負責取得中華民國護照及登機證，再由乙○○搭乘同班飛機負責監看余友華有無順利轉機至澳洲BRISBANE。議定後，推由蘇貴盛、「黃先生」於96年9 月間，在大陸地區廣東省廣州市，以人民幣5 萬元之代價，招徠計畫偷渡至澳洲BRISBANE之余友華；並由劉祖佑自不詳管道取得黃賜龍所遺失之中華民國護照（黃賜龍業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第32612號不起訴處分確定）；再由「小陳」以人民幣1,200元之代價，指派甲○○於96年10月4 日著紅色連帽外套，在香港赤臘角機場與余友華會面後，由甲○○隨行掩護余友華搭乘中華航空公司CI-614號班機入境桃園國際機場（下稱桃園機場）。劉祖佑先以取得黃賜龍（HUANG,SZU-LUNG）之護照，持向旅行社以黃賜龍名義報名參加澳洲旅行團後，於96年10月4 日晚間，聯絡鄭宇修駕駛自用小客車於台北市政府捷運站搭載乙○○至桃園機場，至桃園機場後，鄭宇修佯以黃賜龍名義出面向不知情之領隊領取已團體劃位取得之搭乘日期96年10月4日、班次編號中華航空公司CI-0053號班機（由台北飛往澳洲BRISBANE）之登機證，並將上開護照、登機證交付乙○○，而於鄭宇修取得上開護照、登機證，迄交付予余友華前之期間內某時點，由其等持前於不詳時、地，利用不知情之刻印人員偽造之「中華民國ROC IMMI GR ATIONTAIPEI（255）OCT 04.2007 DEPARTED出境」準公文書圓形戳印（下稱「出境255 號戳印」），以不詳方式在前揭署名黃賜龍之護照內頁偽造中華民國出境查驗圓型戳章印文乙枚，虛偽表示已經證照查驗人員審核通過得合法出境之證明後，嗣由乙○○將上開已蓋有「出境255 號戳印」之護照、登機證（登機證背面並無前開戳印）攜入桃園機場過境候機室之管制區內，交予先以自己護照、登機證通過海關查驗手續，自香港搭機過境台灣地區而於桃園機場等待轉機之亦具有前揭偽造（準）公文書犯意聯絡之余友華，俾供余友華冒名使用，擬於登機時持向中華航空公司人員行使，而得以順利登機。余友華、甲○○同行至約定之候機室位置時，經甲○○向乙○○示意後，由乙○○出面交付余友華上揭署名黃賜龍之登機證及偽製有「出境255 號戳印」之黃賜龍護照，以此非法方法著手運送非運送契約應載之余友華至澳洲BRISBANE，足以生損害於我國入出境主管機關對於出境管理及中華航空公司對於搭機旅客真實身分查核之正確性。嗣余友華取得前開護照、登機證後，於96年10月4日晚間9時許，在桃園機場第二航廈，為內政部移民署國境事務大隊特殊勤務隊發覺有異，當場查獲而偷渡未遂，復查扣上開蓋有偽造「出境255號戳印」之護照乙件，始悉上情。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務大隊移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法第159條第1項亦明文，而本案被告2 人及辯護人均未爭執偵查中被告自白之任意性，復無證據足資證明被告2 人之自白有何違反被告意願之情事，則被告自白當有證據能力。至被告辯護人以被告偵查中自白為審判外陳述，無證據能力一節，按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有明文規定外，原則上無證據能力，然被告於偵查中之自白，顯非被告以外之人於偵查中之陳述，辯護人以此爭執被告偵查中自白之證據能力，容有誤解。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 之1第2項定有明文。同案被告余友華於偵查中以證人身分具結所為之陳述，辯護人爭執無證據能力，然查，上開證言業據同案被告余友華具結證言，並於結文、筆錄上簽名，核其形式上既無違反法定程序，辯護人亦未能說明有何顯不可信之情況，本院亦查無有何顯不可信之情事，應認同案被告余友華於偵查中以證人身分具結所為之證述，有證據能力。
三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第
175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（97年台上字第1373號）。經查，劉祖佑、鄭宇修、余友華於偵查中以共犯之身分應訊時，其身分既非證人，即與「依法具結」之要件不合，揆諸前揭說明，因純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而劉祖佑、鄭宇修、余友華於原審審理中，均經到庭，並以證人身分具結後，由被告2 人進行詰問之程序，被告之基本訴訟權應已獲保障。則劉祖佑、鄭宇修、余友華3 人以共犯之身分於檢察官面前未經具結所為之陳述，固屬傳聞證據，然上該3人既於原審以證人身分經被告反對詰問，復認其等於檢察官處所為之陳述，其司法屬性甚高，通常檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。是辯護僅泛言主張無證據能力，未能就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，本院亦查無有何顯不可信之情況，自認其等3 人所為前開陳述，應具證據能力。
四、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其於上揭時地，交付乙只旅行社所使用之信封袋予余友華等情；上訴人即被告甲○○則坦承有自香港機場帶同余友華搭機至桃園機場，並於候機室與被告乙○○見面之事實。惟被告2 人均矢口否認有何違反護照條例、入出國及移民法及行使偽造公文書之犯行。被告乙○○辯稱：伊本身要前往澳洲，受友人請託交付物品給第
3 人，並不知鄭宇修所交付之信封袋所裝何物，更遑論知悉該護照內頁已蓋有偽造之出境查驗戳章，伊是被不知名的朋友所利用，我只知該朋友之英文名字，至於其住何處，我不知道云云；被告甲○○辯稱：伊受綽號「小陳」之大陸友人委託，帶同余友華至桃園機場候機室與被告乙○○會面，伊只是貪圖人民幣1200元之代價，與乙○○會面後，伊背對著被告乙○○及余友華用餐，不清楚渠等行為及余友華欲前往澳洲云云，經查：
(一)按前開黃賜龍之護照（編號000000000 號），係黃賜龍所遺失之護照，業據黃賜龍於另案偵查中證述甚詳（見97年度偵字第22259 號卷第134頁至136頁），復經送請鑑定結果，確為真版護照，是上開護照確為黃賜龍所遺失之護照應可確認，然該護照內頁第8頁所蓋之中華民國「出境255號戳印」之出境查驗圓型章戳印文，與真版之中華民國255 號出境章戳印樣本相比，受鑑驗護照內頁第8 頁加蓋之中華民國「出境章255 號戳印」，其英文字之字型與真版不同，為偽造出境章戳印一節，有內政部入出國及移民署（下稱移民署）國境事務大隊鑑識調查隊96年10月5日鑑驗書1份在卷可佐（參96年度偵字第24391 號卷第18頁至第20頁），又黃賜龍於該日確無出境紀錄，此有上述黃賜龍之旅客入出境紀錄查詢資料可佐（見同上偵卷第36頁）。是鄭宇修所交付乙○○轉交大陸人士余友華之護照，應係黃賜龍遺失之護照，護照內頁第
8 頁之出境查驗圓型章戳印文，亦係偽造之印文，首堪確認。
(二)次按證人即大陸地區人士余友華於原審證稱：因欲前往澳洲，然無澳洲簽證，以5 萬元人民幣代價透過大陸地區旅遊公司自稱「黃先生」安排獨自前往香港，擬由台北轉機澳洲。嗣於96年10月4 日自香港某旅行社取得香港往台北之機票，於香港機場與被告甲○○搭乘同班飛機，經由被告甲○○帶領而抵達桃園機場，在桃園機場時，被告甲○○以手勢向被告乙○○示意，被告乙○○隨即交付1 只旅遊公司之袋子，其上有1 張登機卡，及一疊資料，因當時不認識被告乙○○故無交談，被告乙○○僅表示拿取登機證後即可搭機等語（見96年度偵字第24391 號卷第15頁至17頁及原審97年度訴字第118號卷第112頁至第117頁）。復據證人鄭宇修於原審證稱：劉祖佑以5 千元代價，要伊開車前往台北市政府捷運站，搭載被告乙○○到桃園機場，始見過乙○○。當日前往機場途中，有人撥打乙○○之行動電話，被告乙○○與之交談數句後，轉由伊接聽，對方告知因黃賜龍未及趕赴機場，要伊幫忙託運行李並辦理報到手續。抵達機場，伊前去找領隊拿取黃賜龍的護照和登機證後，連同行程資料裝入信封袋，親手交付被告乙○○，伊不知向領隊領取黃賜龍護照時，護照內頁是否已有出境戳印，依正常情形，領隊發給護照與登機證時，護照內頁不會蓋妥該出境戳印，伊在登機前約2 小時已把黃賜龍護照與登機證交給被告乙○○，並未進入機場管制區之證照查驗櫃台（見98年度訴緝字第98號卷第53頁背面至第61頁）。依上開2 位證人之證述，足認被告乙○○確實將鄭宇修所交付之上開證件、資料交付給余友華。
(三)又按自稱「小陳」之真實姓名年籍不詳之成年男子先以人民幣1,200元之代價，由被告甲○○於96年10月4日著紅色連帽外套，在香港赤臘角機場與余友華會面，並帶領余友華搭乘中華航空公司CI-614號班機入境桃園國際機場，而被告乙○○取得鄭宇修交付之上開護照、登機證後，即將上開證照攜入桃園機場過境候機室內等候，待余友華、甲○○同行至約定之候機室位置時，經甲○○向乙○○示意後，由乙○○出面交付余友華上揭登機證及護照等情，均為被告乙○○、甲○○所坦認（見本院99年5 月26日審判筆錄第6至7頁），核與證人余友華、鄭宇修於原審審理時證述相符（見原審97年度訴字第118號卷第112至117頁、98年訴緝字第98號卷第53頁背面至61頁），且有上開署名黃賜龍之登機證、護照照片、旅客入出境記錄查詢、電子機票訂票紀錄等件在卷可稽（參96年度偵字第24391 號卷第18至21頁、第36頁、第84至85頁）。足認，被告2 人對於掩護余友華非法入境澳洲等情，應有謀議及分工，否則焉有一經會面，甲○○以手示意，乙○○隨即會意，將攸關入出境搭乘班機之重要憑證，逕行交予余友華。
(四)再按被告乙○○固辯稱：不知所交付為何物云云；又被告甲○○亦辯稱：伊僅係受人委託，帶同余友華搭乘班機入境桃園機場與乙○○會面，並未參與乙○○交付護照及登機證之犯行云云。惟依被告乙○○於原審審理時供稱：伊拿資料給被告甲○○，而被告甲○○要伊直接拿給大陸人即證人余友華等語，被告甲○○於原審審理中亦自承：「小陳」者囑其將證人余友華帶至機場交給被告乙○○，且知悉證人余友華要違法入出境等語（參98年度訴緝字第53號卷第65頁），及證人余友華於原審審理中供稱在香港機場與被告甲○○會合至桃園機場，且遇見被告乙○○時，經被告甲○○示意後即收受自被告乙○○交付之旅遊包1 只，被告乙○○並告知其內有登機證，拿取登機證即可上飛機等語（見97年度訴字第118號卷第112頁至第117頁），堪認被告乙○○辯稱不知交給余友華為何物，顯難採信。參以被告乙○○從事旅遊業務，業據被告所坦認（見98年度訴緝字第98號卷第94頁反面），核與證人劉祖佑於偵查中陳述相符（見97年度偵字第2225
9 號卷第35頁），且乙○○曾因同類型犯罪遭判刑之紀錄，此有本院前案紀錄表可按，則其對於一般出境流程係於機場領取領隊所發給之護照及登機證，託運行李，進入機場管制區之證照查驗台，始由移民署證照查驗人員於護照內頁蓋用出境章戳等情當知之甚稔，然證人鄭宇修交付前述文件時，竟未另行囑咐被告乙○○，且乙○○將上開證件交付予余友華時亦未加以交談確認，此顯違常情，應認渠等已事先謀議而均有交付未依通常程序查驗之護照與登機以協助余友華違法出境之主觀認知甚明。至被告甲○○，既自承明知余友華係違法入出境，仍將余友華自香港機場引領至桃園機機場，並要乙○○直接將轉機資料交付余友華，則其與乙○○等人交付未依通常程序查驗之護照與登機證以協助余友華違法出境之主觀認知甚明。況證人鄭宇修自旅遊領隊所領取前述黃賜龍護照時，其內頁應無偽造之「出境255 號戳印」，而於鄭宇修領取後，被告乙○○交付余友華，迄證人余友華遭移民署人員查獲時，黃賜龍之護照內頁即已蓋用「出境255 號戳印」，足徵余友華自被告乙○○處同時取得前述登機證及蓋有偽造之中華民國「出境255 號戳印」之護照，擬登機偷渡至澳洲BRISBANE一事，絕非僅如同被告甲○○所述係單純帶同證人余友華至機場候機室及被告乙○○所言並不知悉所交付為何物等情。應認渠等事先早有通盤之計劃，各自分工擔任偷渡集團之角色，而由被告甲○○帶同證人余友華至桃園機場轉機候機室，再由證人劉祖佑囑託證人鄭宇修至桃園機場領取署名黃賜龍之護照及登機證，並以黃賜龍名義託運行李以掩人耳目，再將前述黃賜龍名義之護照及登機證交予被告乙○○，並由彼等利用前由不知情之刻印人員所刻偽造之中華民國「出境255 號戳印」印章，以不詳方式蓋用於前述黃賜龍護照內頁第8 頁，再由乙○○攜至機場管制區內，轉交予證人余友華冒名使用甚明。是其等前揭所辯，應係事後卸責之詞，委無可採。
(五)復按證人劉祖佑於偵查中證稱：伊與被告乙○○長期在大陸地區四川成都合開「四川海外青旅」旅行社，蘇貴盛有購買機票或旅遊訂購等問題時，伊告知可找被告乙○○處理，被告乙○○於回台前轉知渠有關蘇貴盛囑託帶旅館資料及行程表給被告甲○○乙事，故渠將所獲知之上情告知移民署警官，但要求移民署警官勿逮捕被告乙○○。又領隊統一劃位後會喊參加旅遊者領取護照及登機證，該領取人頭護照及登機證之角色稱之為「喊『有！』」，該角色頗具危險性。96年10月4 日利用轉機方式以署名黃賜龍名義護照及登機證供證人余友華冒名使用偷渡至澳洲一事，伊不但知情，且該事件係由蘇貴盛指使被告乙○○所作等語明確（參97年偵字第22
259 號卷第33頁、第35頁至第36頁、第81頁）。並於原審審理其所另涉犯違反護照條例等案件中供稱：蘇貴盛有打電話聯繫伊找人載被告乙○○前往機場，伊旋即邀證人鄭宇修開車搭載被告乙○○至機場，因找人陪同被告乙○○前去機場可能要拿黃賜龍護照，係觸法行為，故不敢前去，本件從頭至尾均為被告乙○○所作等情屬實（參原審98年訴字第157號98年2月13日訊問筆錄第5頁至第6 頁）。證人劉祖佑雖嗣於原審審理中翻異前詞，對委託證人鄭宇修領取署名黃賜龍護照及登機證、被告乙○○擔任交通以協助證人余友華偷渡至澳洲BRISBANE等情均表示否認，且就被告乙○○回臺灣與其交談內容、取得署名黃賜龍之護照及行程之安排等節表示不復記憶云云（見原審98年度訴緝字第98號卷第63至64頁）。惟查，證人鄭宇修受劉祖佑所託搭載被告乙○○前往機場之報酬為5千元乙節，為證人鄭宇修、劉祖佑2人供述在卷；再依臺北市政府捷運站至桃園機場之車程距離觀之，一般計程車業者之收費約為1 千元一情，並為證人鄭宇修所不否認；而證人鄭宇修將前去機場領取人頭護照、登機證一節，亦為證人劉祖佑所不爭執（參原審98年度訴緝字第98號卷第61頁、第64頁反面、附於原審98年度訴緝字第53號卷第117 頁以下之98年訴字第157號前開訊問筆錄第6頁），是就上述事證交互勾稽，足認證人鄭宇修係受證人劉祖佑囑託，不惟開車搭載被告乙○○前往機場，甚而係擔任「喊『有！』」之角色，並由其以成年男子身分領取同為男性之黃賜龍護照及登機證，復託運行李等情為真。否則何須多此一舉支出額外勞費，僅由證人鄭宇修充任司機搭載被告乙○○前往桃園機場？足認證人劉祖佑事後翻異之詞除與其先前所述矛盾不一外，亦與證人余友華、鄭宇修前揭證述扞格，顯係事後迴護被告乙○○之詞，顯不足採，應以其於偵查中及原審98年度訴字第157 號另案訊問時所述較為可信。是證人劉祖佑於原審審理時所為上開證述自不足遽為有利於被告乙○○之認定。
(六)另按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。此有最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照。查本件證人余友華持己有護照至桃園機場，於機場候機室取得他人護照、登機證，透過毋庸入境之轉機方式，偷渡至他國之偷渡案件，其性質上即為跨國境之國際型犯罪，實難以單一人力、單一行為在單一國境內完成全程偷渡犯罪行為，必須集團成員間以多階段之犯罪接軌方式，方能接力完成複合式之跨國人口走私活動，故該集團成員對於偷渡人士將冒用他人之護照、登機證及其他旅行文件，與可能偽造官方相關用印，始能掩護偷渡犯行順利過境抵達目的地各節，當無不知之理，而被告乙○○長期從事旅遊業，被告甲○○自承常前往大陸地區做生意，可見其入出境紀錄頻繁，並非短暫偶發之入出國境，對於證照查驗之流程應所深悉。是本件被告乙○○縱於案發前與鄭宇修並不相識，惟被告乙○○與證人劉祖佑向有往來，待被告甲○○將證人余友華帶至桃園機場轉機同時，劉祖佑則聯繫鄭宇修搭載乙○○至機場，並由鄭宇修依劉祖佑指示，領取黃賜龍之中華民國護照、登機證，轉交被告乙○○，再由被告乙○○將之交付予證人余友華冒名使用，殊不論上開黃賜龍之護照、登機證是否證人劉祖佑親自或係其唆使之人所取得，而囑由被告乙○○於機場候機室交付，此部分被告甲○○毋庸知情，而被告乙○○對於何人安排甲○○帶同擬偷渡之大陸人士至桃園機場亦不需熟知，被告2 人僅負責達成自己所分配之任務即可，尚不因未參與其他犯罪分工，而得解免其等之刑責。依上所述，堪認被告2 人依其分工之範圍，完成所分配之事務，相互利用他人之犯行，以達其犯罪之目的，應論以上開犯行之共同正犯。
(七)綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○之犯行洵堪認定，均應予依法論科。至被告固主張傳喚證人蘇貴盛，以證明被告乙○○並未參與犯行之事實。惟被告乙○○前開共同違反護照條例等之犯行，所為之分工，事證已臻明確，難認因本院未調查上開證據，致影響判決結果，是上開證據核無調查之必要，被告所請，礙難照准，附此敘明。
二、新舊法比較及論罪科刑部分：
(一)按被告行為後，入出國及移民法分別於96年12月26日、98年1月23日修正公布，分別自97年8月1日、98年1月23日施行。
其中96年12月26日修正前第53條規定於該次修正時，將之移置規定於修正後第73條，法定刑由原「3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，修正後提高為「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金」，而98年1 月23日修正時，該條項並未修正。比較新舊法結果，以修正前入出國及移民法第53條規定較有利於行為人，依現行刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用修正前入出國及移民法第53條規定論處。
(二)按移民署之公務員，於執行入出國境旅客證照查驗職務時，在職務上製作表示入出國境旅客（人民）經受查驗完畢之證明，縱以戳章型式在護照內頁或登機證簽證欄上填記，既非護照、旅券或登機證之本體，復與關於護照、登機證持有人之品行、能力、服務或其他相類之證書無涉，當非刑法第212條規定之特種文書，而屬同法第220條第1項（第211條）規定之準公文書，且該章戳亦非表示人格證明符號之印章，偽造入出境查驗戳章蓋用在護照內頁或登機證上，應論以刑法第211條之偽造公文書罪（最高法院92年度台上字第902 號、81年度台非字第175 號判決意旨可資參照）。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯護照條例第24條第3 項將護照交付他人以供冒名使用罪、修正前入出國及移民法第53條第2 項、第1 項、在機場交付護照、登機證利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂罪、刑法第211條、第220條第1 項之偽造準公文書罪。至余友華於96年10月4 日欲出境時，在桃園機場候機室因遭移民署人員查驗，經追問後始行提出前述黃賜龍之護照，顯見余友華所持前開內頁蓋有偽造「出境25
5 號戳印」印文之黃賜龍護照尚未達於行使偽造準公文書之階段即遭查獲，是就此部分，並不構成刑法第216條、第211、第220條第1項之行使偽造準公文書罪，公訴人認有行使偽造準公文書犯行，容有誤解，然偽造準公文書，仍包括在行使偽造準公文書內，並未變更檢察官所引之法條，一併說明；另被告偽造「出境255 戳印」之出境查驗圓戳印章及印文部分，屬偽造準公文書部分，不另論罪。又余友華於出境前即為移民署人員查獲，是此部分應係違反入出國及移民法第53條第1項、第2項之在機場以交付證件之方法，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂罪。被告乙○○、甲○○將護照交付他人以供冒名使用，在機場交付護照、登機證利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂等犯行，與蘇貴盛、劉祖佑、鄭宇修、「黃先生」、「小陳」間；另就偽造準公文書犯行，與蘇貴盛、劉祖佑、鄭宇修、「黃先生」、「小陳」及余友華間，均有共同犯罪之意思聯絡，而推由其餘各人分擔實施犯罪構成要件之行為，分別皆為共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院著有77年台上字第2135號等判例可資參照，業如前述，故被告乙○○、甲○○分別或與蘇貴盛、劉祖佑、鄭宇修、余友華、「黃先生」、「小陳」等人間，縱無直接之聯絡，揆諸前揭判例意旨，仍屬共同正犯。被告等利用不知情之刻印人員偽造中華民國「出境255 號戳印」之出境查驗圓型戳章部分，均係間接正犯。被告2 人各所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告乙○○、甲○○業於桃園機場轉機候機室交付護照、登機證予余友華而著手於利用航空器運送非運送契約應載之人至他國行為之實行，僅因余友華尚未登機前即經警當場查獲，而未生偷渡至澳洲BRISBANE之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、原審基此認定，援引護照條例第24條第3 項，修正前入出國及移民法第53條第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第211條、第220條第1項、第47條第1項、第25條第2 項、第219條、第51條第5款之規定，並審酌：(一)被告甲○○有事實欄一所載犯罪科刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，以故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告甲○○已著手於利用航空器運送非運送契約應載之人至他國行為之實行，僅因余友華尚未登機前即經警當場查獲，而未生偷渡至澳洲BRISBANE之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，復依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕其刑。(二)被告等人利用在機場交付護照及登機證，並偽造中華民國出境查驗戳章，交由前述大陸人士持以冒名使用，而擬由我國轉機偷渡前往澳洲BRISBANE之犯罪行為，各被告所擔任之不同角色，均屬集團犯罪之共同正犯，及所實施之犯罪，係屬邇來為國際嚴厲譴責之人口販運行為，對人權之危害性至鉅、並嚴重損害我國入出境主管機關對於出境管理，及航空公司對於搭機旅客真實身分查核之正確性，犯罪情節非輕，被告乙○○犯罪後猶否認犯行，被告甲○○則坦承部分犯行，及其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度，與其等各自所分擔之犯罪情節等一切情狀，就被告乙○○所犯3罪分別量處有期徒刑10月、1年2月、4月，並定其應執行之刑有期徒刑2年2月；就被告甲○○所犯3 罪分別量處有期徒刑6月、1年2月、4月，並定其應執行之刑有期徒刑1年6 月。(三)又扣案如附表一所示署名黃賜龍護照上偽造之中華民國「出境255號戳印」出境查驗圓型戳章印文1枚，另未扣案且無證據證明已滅失如附表二所示之被告等所蓋用之中華民國「出境255號戳印」出境查驗圓型戳章1枚，為偽造之印文及印章，均應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。上開黃賜龍之護照及中華航空公司之登機證（旅客持用聯），固係供被告乙○○、甲○○與上述共犯用以遂行本件犯罪所用之物，並均已扣案，惟黃賜龍之護照係集團成員基於不明原因取得黃賜龍遺失之護照，本非共犯所有；另前述登機證業經交付余友華使用，為余友華所有，且被告2 人所犯除偽造（準）公文書犯行外，其餘犯行與余友華並無共犯關係，而前述登機證上並無上揭偽造之「出境
255 號戳印」印文，業如前述，爰均不予宣告沒收。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告乙○○、甲○○上訴意旨以原審量刑過重，請求本院依刑法第59條從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審審酌上開事項，及被告甲○○前有妨害風化等前科，構成累犯，因而就被告乙○○、甲○○所犯上開之罪分別判處如上所述之刑，並分別定其應執行之刑有期徒刑2年2月、1年6月，尚難謂過重；次按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；被告所為上開犯行，尚難認有何犯罪可憫恕之情狀，況被告乙○○前更有同類型犯罪、而甲○○前所涉妨害風化案件亦涉有意圖營利容留大陸女子性交之犯行，顯見被告2 人對於大陸地區人士，非法入出境知之甚稔，猶未能之所悔改，是原審未適用刑法第59條減輕被告刑度，並無不當。從而被告乙○○、甲○○2 人上訴意旨仍執前詞，任意指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 蔡光治法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴中 華 民 國 99 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
護照條例第24條偽造、變造護照足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
行使前項文書者，亦同。
將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
修正前入出國及移民法第53條在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至他國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
中華民國刑法第211 條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
一、扣案署名黃賜龍之中華民國護照內頁（第8 頁）上偽造之「中華民國ROC IMMIGRATION TAIPEI（255 ）OCT 04.2007 出境DEPARTED 」戳章印文壹枚。
二、未扣案偽造之「中華民國ROC IMMIGRATION TAIPEI（255 ）
OCT 04.2007出境DEPARTED」戳章壹枚。