臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1713號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 宋皇佑律師上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 謝玉玲律師
黃淑怡律師林辰彥律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林奕秀律師
林于椿律師上 訴 人即 被 告 庚○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 辛○○上列三人共同選任辯護人 蔡樹基律師上列上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣板橋地方法院98年度重訴字第63號，中華民國99年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第23353號、第26396號、第29065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、壬○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○共同殺人，乙○○累犯，處有期徒刑拾伍年，壬○○累犯，處有期徒刑拾柒年，甲○○、丙○○、辛○○各處有期徒刑拾壹年，庚○○處有期徒刑拾年。
事 實
一、乙○○與壬○○為同居男女朋友。乙○○前於民國93年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院93年度簡字第1325號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，又因誣告案件，經臺灣板橋地方法院94年度訴字第2141號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，上開2案件經臺灣板橋地方法院95年度聲字第237號刑事裁定應執行有期徒刑6 月，於95年5月6日執行完畢，又因竊盜案件經臺灣板橋地方法院98年度簡字第1187號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，甫於98年5月5日易科罰金執行完畢。壬○○曾於86年間及87年間因違反社會秩序維護法案件，四度為法院裁處拘留之紀錄，又於93年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院93年度簡字第1325號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月確定，於93年11月11日易科罰金執行完畢。均素行不良，皆不知悔悟。緣乙○○與壬○○於98年7 月初與徐仁發間因易付卡買賣一事發生糾紛，欲向徐仁發索回購買價金新臺幣（下同）1500元未果，雙方曾發生爭執，壬○○尚為此與徐仁發互毆，乙○○與壬○○懷恨在心。乙○○於98年7 月30日凌晨零時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載壬○○行經臺北縣○○鎮○○路陸橋附近，適遇徐仁發搭乘其友人丁○○所駕駛車牌號碼000－00 號營業小客車途經該處，雙方又為上開買賣糾紛發生口角，丁○○旋即駕車搭載徐仁發離去，乙○○、壬○○恚憤難平，非唯驅車尾隨，乙○○尚於途中以其所持用之0000000000號行動電話發話予真實姓名年籍不詳綽號「小林」之成年男子，要求幫忙找人前來助陣，甲○○、庚○○、辛○○、丙○○等旋接獲指派搭乘計程車至臺北縣新莊市○○路某便利超商前與乙○○等會合，轉乘乙○○所駕駛之上開車輛繼續追蹤徐仁發，並在臺北縣新莊市○○路與新泰路交岔路口發現徐仁發所乘坐之車輛正停等紅燈。乙○○見狀即下車要求徐仁發與其談判，徐仁發隨即下車與乙○○爭吵，乙○○示意要徐仁發及在場之其他人都不要衝動，壬○○見狀竟凶性大發，基於殺人之犯意，自車牌號碼0000－00號自用小客車後車廂內取出鋁製球棒1 支，由徐仁發背後猝然揮棒猛擊其頭部一次，徐仁發頭部受此重擊而流血，並因暈眩而踉蹌不支，乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○在場親睹上情，主觀上均能預見徐仁發之要害即頭部甫受壬○○以鋁棒重擊，已有致死亡之危險，如繼續毆擊徐仁發，顯有致死之可能，猶於事中萌生與壬○○共同殺人之犯意聯絡，由甲○○持上開鋁棒、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○等徒手，共同接續毆擊徐仁發頭部及腳踢徐仁發數下，俟徐仁發倒地昏迷，始罷手共乘由乙○○駕駛之上開自用小客車離開現場。徐仁發因而受有左枕部裂傷8 公分之頭部外傷，左枕部、右額部顱內出血等傷害。丁○○見徐仁發遭壬○○持球棒毆打頭部時，即駕車逃離現場並報警處理，嗣於同日上午2 時24分許返回現場見徐仁發頭部受傷倒地不起，聯絡救護車將徐仁發送往行政院衛生署立臺北醫院（下稱署立臺北醫院）急救。徐仁發於同年8月2日上午因傷勢嚴重轉送亞東醫院救治，惟於同年8月2日23時2 分許，仍因中樞衰竭、腦挫傷併實質出血及頭部鈍器毆擊外傷，不治死亡。
二、案經徐仁發之配偶己○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、依司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。本件被告乙○○、壬○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等於原審均經告以得拒絕證言之權利，於渠等不拒絕後，改以證人身分依法具結後，接受交互詰問。從而本件共同被告乙○○、壬○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等於警詢、偵查本於被告身分所供，既經原審以證人身分傳喚到庭陳述，並經交互詰問，自有證據能力。
二、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案證人丁○○、戊○○、乙○○、壬○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等於偵查中以證人身分證述之內容，均未見有何顯不可信之特別情形，且該等證人復均係具結後始行作證，有該等證人之結文在卷可稽，足資擔保應無編織誣陷被告之疑，應有證據能力。
三、供述者轉述瀕臨死亡者就其所信死亡原因或情況所為之陳述，固屬傳聞供述之一種，惟因瀕死者不致於故為攀誣或說謊，其陳述具有高度可信性，且其具有證明事實之必要性，又無於公判庭接受交互詰問之可能性，應不能遽以傳聞法則排除之。倘原陳述者已死亡，客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸同法第159 條之1第2項立法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據。本件證人戊○○於偵查中具結轉述其父徐仁發於急救治療過程中，向其陳述受暴之經過，既無顯不可信之特別情形，又為證明事實所必要，衡諸上開說明，應認具證據能力。
四、卷內亞東醫院徐仁發急診病歷、急診護理紀錄單心肺復甦記錄單、診斷證明書等，屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，應得為證據。
五、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第196 條定有明文。證人庚○○、丙○○、辛○○等均經原審傳喚，依法具結後接受當事人之交互詰問及法院之訊問，且陳述明確，別無訊問之必要，不得再行傳喚，是本院未准辯護人之聲請，傳喚上開證人到庭作證。
六、鑑定為調查證據之方法，應否鑑定，法院本有審酌情形自由決定之權。法院如依卷存資料斟酌判斷，對於待證事項可得確切之心證，自非必須選任鑑定人實施鑑定（最高法院96年度台上字第2724號、83年度台上字第1925號、81年度台上字第2315號等判決參照）。本件被告乙○○、壬○○之辯護人對於徐仁發轉診過程有無疏失及如在臺北醫院繼續治療是否有保全性命之可能性等，請求送請鑑定，惟相關待證事項，本院認事證已明，無另為無益調查之必要，是未允所請。
七、被告乙○○之辯護人尚聲請對共同被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○進行測謊。查測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。是以測謊鑑定結果得直接證明之對象，為受測者供述之可信性，而非待證之犯罪事實，且其畢竟屬受測者心理狀態之測驗，與實證科學之蒐證方法有異。而證人甲○○、辛○○、丙○○、庚○○供述之證據能力，已論究說明如前，其供述之信憑性，又經交互詰問檢驗之，自無於二審程序中贅為測謊鑑定之必要，從而本院未將共同被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○送請測謊鑑定。
乙、實體部分：
一、訊之被告乙○○、壬○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○固均不諱於被害人被毆時在場，惟皆矢口否認有何殺人犯行。被告乙○○辯稱：伊向徐仁發購買之易付卡無法使用，要其返還價款1500元，但徐仁發拒絕償還，其於98年7 月初向伊表示見到面就要這筆錢是不是因為伊打架很帶種，其於98年7月20日尚與朋友丁○○毆打伊及壬○○；伊於98年7月30日凌晨0 時許駕車搭載壬○○要去桃園打牌，車上只有伊與壬○○，沒有別人，我們行經臺北縣樹林鎮大安陸橋時看到徐仁發坐在丁○○之計程車上，他們有按喇叭叫伊停車，伊就停車，徐仁發問伊是不是急著要回1500元，要伊跟著他們車子走，他們會還錢，伊以為他們真的要還錢所以才跟在他們車子後面走，伊於跟車途中打電話給「小林」，要「小林」來幫伊壯膽，他說他沒空要找他朋友過來，被伊拒絕，伊在跟車途中辛○○打電話給伊，說他是「小林」的朋友，問伊目前在哪裡，伊說在新莊新樹路上跟伊朋友的車子，伊有說這是小事情，伊自己處理就好，要他們不要過來，他對伊說他等一下再打電話給伊，後來他有打第二通電話給伊問伊在哪裡，伊說在新莊新泰路及中正路口，打完電話後過了
7、8分鐘他們就到現場，伊跟車跟到新泰路及中正路口，徐仁發就叫伊停車下來，伊以為他要還錢就下車與他見面，丁○○始終都坐在車上沒有下車，我們下車見面後徐仁發先動手推伊左肩，責怪伊為何苦苦相逼，並說他沒有錢還伊，伊被推倒退了2、3步，當時壬○○坐在車上，見狀以為徐仁發要對伊不利，伊亦判斷徐仁發示意丁○○打開計程車行李箱蓋，伊就跑上前將計程車行李箱蓋壓住，徐仁發沒有機會從裡面拿東西出來，但是徐仁發就拉伊之衣服並動手捶伊胸部，壬○○此時才下車並從伊車子後行李箱拿出鋁棒，慢慢走過來，徐仁發見狀就上前去搶鋁棒，徐仁發用整隻手臂將鋁棒抱住，伊也上前要去搶鋁棒，還沒有摸到鋁棒，辛○○等四人就到場，一擁而上也來搶鋁棒，六個人搶一支鋁棒，當時現場很混亂，伊就要他們不要搶，結果鋁棒被甲○○搶走，他搶到鋁棒後就揮棒打徐仁發之身體、手臂，另外三個年輕人徒手毆打徐仁發、並用腳去踹他，伊與壬○○去拉開那四個年輕人，叫他們不要一直打，有教訓到就好，那四個年輕人就住手了，後來伊要他們四個人離開時，甲○○又用鋁棒補打了徐仁發頭部一下，甲○○打完之後把鋁棒交還給伊，鋁棒被伊拿去桃園虎頭山丟棄，他們四位年輕人要伊帶他們離開現場，並要伊送他們到西門町，我們載送他們回西門町，那四個年輕人伊之前都不認識；徐仁發非伊所殺死，伊亦無殺人之意思云云。被告壬○○辯稱：伊與乙○○間是同居男女朋友，徐仁發與乙○○認識，伊與乙○○同居，所以間接認識徐仁發，但與徐仁發不熟，是乙○○向徐仁發買易付卡，因為買來之易付卡不能使用，所以希望取回1500元價款，徐仁發拒絕返還1500元，伊於98年7 月30日搭乘乙○○之車子經過臺北縣○○鎮○○路橋附近，遇到徐仁發搭乘丁○○所駕駛之計程車，當時伊本來在車上睡覺，後來車子到了新莊，伊是聽到乙○○下車之聲音才醒來，看到徐仁發所乘坐之計程車停在我們車前，伊醒來時，車上只有伊與乙○○之外孫女李昱萱（年約6 歲，尚未唸小學），李昱萱全程都在睡覺並不知情，伊於案發前在車上睡覺時，曾經聽到乙○○一邊開車一邊打電話給別人，但打給誰、講什麼內容伊聽不清楚，也不知道通話之內容，伊醒來後看到徐仁發已經下車，示意他朋友把計程車後車廂行李箱蓋打開，乙○○站在徐仁發旁邊，徐仁發所乘坐之計程車後行李箱蓋有沒有打開，伊沒有看到，但伊以為徐仁發是要從計程車行李箱內拿出什麼東西對我們不利，伊就衝到我們車子後面拿出我們放在行李箱內的鋁棒，並快步走回伊乘坐之車前，以防徐仁發對乙○○不利，徐仁發見到伊拿鋁棒走近，就動手來搶伊手上之鋁棒，伊與徐仁發雙手都握住鋁棒時，那四個年輕人才到場，其中甲○○對伊說「來、給我」就把鋁棒搶走，甲○○搶走鋁棒後揮棒打徐仁發背部7、8下，伊要甲○○不要再打了，說完就跑回車上，甲○○還是拿鋁棒打了徐仁發後腦勺一下，徐仁發就躺在地上一動也不動，人是甲○○打的，全場只有甲○○一個人動手，伊沒有看到其他人有動手，乙○○從頭到尾也都沒有動手；伊與乙○○同時回到車上，乙○○並沒有叫那四個年輕人上車，是他們自己主動上車，坐在我們車子後座，並要乙○○把他們送回西門町；那四個年輕人乙○○事後告訴伊，是他打電話給「小林」要他來保護我們，於是「小林」就找了那四個年輕人；伊沒有殺人之犯意與理由，不可能為了一點錢就致人於死，是那幾位年輕人錯手才把人打成這樣，伊沒有動手云云。被告甲○○辯稱：乙○○、壬○○與徐仁發間有買賣糾紛，事前伊並不認識乙○○、壬○○、徐仁發，是一個叫「阿順」的人（年約30多歲成年男性，真實姓名不詳）打電話給伊，說要請我們（含庚○○、辛○○、丙○○）吃飯，他給伊乙○○之電話號碼，叫伊打給乙○○，約乙○○一起吃飯，並要乙○○先來接我們，阿順說他隨後就到，後來我們就與乙○○約在新莊中正路某處見面，我們見到乙○○後就坐上乙○○開的車子，車上除了我們四人外，還有乙○○及壬○○，我們坐到中正路新泰路口等紅燈時，乙○○見到徐仁發坐在另外一輛計程車上，於是就叫他下車，他們二人一言不合相互拉扯，之後我們就跟著下車，壬○○是最後下車的，壬○○一下車就從車子後車廂內拿出鋁製球棒一支，用力打徐仁發頭一下，打得很用力，乙○○也有用拳頭打徐仁發頭部，徐仁發搶下壬○○手中球棒就往伊這裡打，打中伊的手，伊於是搶下徐仁發之球棒，並反打他背部一下，辛○○接著就把伊手中鋁棒搶下丟在地上，接著馬上有人要我們上車離開，所以我們就上車離開現場了，伊不清楚徐仁發狀況如何，但伊看到壬○○以鋁棒打徐仁發頭部後，徐仁發頭部流血，且站立行走出現不穩之情形；伊僅毆打徐仁發背部，僅該當傷害罪名云云。被告庚○○辯稱：當日是「順哥」打電話給甲○○，說要請我們去吃飯，「順哥」是真實姓名不詳，年約40餘歲成年男性，「順哥」跟甲○○說要我們跟他朋友乙○○一起會合，「順哥」之後才會到，伊只知道我們是要去新莊吃飯，至於去哪家餐廳伊不清楚，我們坐上乙○○的車子後，到了新泰路口，乙○○與計程車旁邊副駕駛座的乘客發生爭執，他們下車口角拉扯，接著我們四人就下車，壬○○也跟著我們一起下車，我們下車本來只是為了要去關心爭吵的情形，後來壬○○突然拿著鋁棒衝出來用力打徐仁發的頭一下，乙○○也有打徐仁發，徐仁發被壬○○打了之後，就搶下壬○○手中之球棒四處揮打，並打到甲○○，甲○○被打到後就搶下徐仁發之鋁棒，反打徐仁發背部一下，沒有打徐仁發頭部，之後辛○○就來搶甲○○手中之鋁棒並丟棄，之後乙○○就叫我們趕快走，所以我們就坐他的車子離開了；伊沒有動手傷害被害人，下車也不是為了助勢，只是要去看發生什麼事情，並無犯意及行為云云。被告丙○○辯稱：當天是一位叫「順哥」的人打電話給甲○○，說要找我們去新莊喝酒，「順哥」有將乙○○之電話提供給甲○○，要我們到新莊之後聯絡乙○○，我們見到乙○○後坐上乙○○的車子，伊以為乙○○是要帶我們去吃飯、喝酒，他並沒有告訴伊真正的目的是什麼，到了某個路口，乙○○的車子就跟著計程車停下來，乙○○就下車跟計程車上副駕駛座之人吵架，乙○○並動手打人，而且打那個人的頭部，我們就下車去勸架，伊拉乙○○、甲○○，辛○○拉徐仁發，拉開之後壬○○就拿鋁棒從後面衝上來打徐仁發頭，打得很用力，徐仁發就搶下壬○○手中鋁棒，並往甲○○方向打，打到甲○○手肘，甲○○就搶下球棒往徐仁發背部敲一下，甲○○打完後鋁棒被辛○○搶走了，乙○○就去拿辛○○手上之鋁棒並且要我們上車離開，伊無何犯行云云。被告辛○○辯稱：當天有一位叫「順哥」之人打電話給甲○○，找我們一起去新莊吃飯，「順哥」有提供乙○○電話給我們，要我們打電話給乙○○並跟乙○○會合，「順哥」說乙○○會帶我們去吃飯，「順哥」說他隨後就到，我們跟乙○○會合後就坐上乙○○的車，到新莊中正路與新泰路口時，乙○○就跟計程車上之人吵架，並且動手打徐仁發，乙○○跟徐仁發互毆打在一起，我們就下車在旁邊看，之後就看到壬○○拿鋁棒衝過去打徐仁發的頭部一下，打得很用力，伊在旁邊都可以聽到敲擊的聲音，伊有看到徐仁發的頭被打流血，徐仁發被打了之後搶下鋁棒，打甲○○的肩膀，甲○○就把鋁棒搶下來順勢往徐仁發之背部打，此時我們才上去勸架，伊把甲○○拉開並搶下他手上的鋁棒丟在旁邊，乙○○就叫我們趕快上車走人，伊不清楚鋁棒之下落，自壬○○鋁棒打徐仁發的頭部為止，我們都只有在旁觀看，無何犯行云云。
二、經查：㈠關於被告乙○○、壬○○與徐仁發間因易付卡買賣一事發生
糾紛，案發當晚被告乙○○駕車搭載被告壬○○巧遇徐仁發搭乘丁○○所駕車輛，被告乙○○、壬○○驅車一路尾隨，嗣被告乙○○在臺北縣新莊市○○路與新泰路交岔路口發現徐仁發所乘坐之車輛正停等紅燈。乙○○見狀即下車要求徐仁發與其談判，徐仁發隨即下車與乙○○爭吵，乙○○尚示意徐仁發不要衝動，然壬○○即自車牌號碼0000－00號自用小客車後車廂內取出鋁製球棒1 支，由徐仁發背後猝然揮棒猛擊其頭部之事實，丁○○見徐仁發遭壬○○持球棒毆打頭部時，即駕車逃離現場並報警處理，嗣於同日上午2 時24分許返回現場見徐仁發頭部受傷倒地不起，聯絡救護車將徐仁發送醫急救之事實，業據證人丁○○於偵查及本院審理時結證明確（見98年度相字第1026號卷第52頁至第53頁及本院99年9 月16日審判筆錄）。與證人即徐仁發之子戊○○於偵查中結證稱：「死者送醫時即98年7 月30日早上是昏迷的，但在當天下午有醒來，當時我和母親在場，死者當時問我有無捉到乙○○，我說警察不知道啟榮怎麼寫，他就寫在我的手上，我就告訴警察，死者並說榮的女友阿汝在他不知情的情況下打他的後腦，但他不知道是用何物打的，只知道有拿東西，因為他有聽（劉芳）汝的聲音在打他時很大聲說：給他死（台語），死者當時在和眼鏡的男子交談時，旁邊都沒有人，是談到預付卡要退榮1500元的事，榮並要死者不要太衝動等語（見98年度相字第1026號卷第53頁及該頁背面）。及被告甲○○、丙○○、庚○○、辛○○等於偵查及原審結證一致確認係壬○○曾以鋁棒用力揮動，重擊徐仁發後腦（見98年度偵字第23353號卷第119頁至第120頁、第122頁、第123頁、第125頁、原審卷㈡第45頁背面、第46頁背面、第47頁、第49頁背面、第50頁、第52頁）等，俱無不合，堪予信實。而關於被告壬○○棒擊徐仁發頭部之次數，依證人被告甲○○於偵查及原審之結證、被告庚○○、辛○○於本院之供證（見98年度偵字第23353 號卷第119頁至第120頁、原審卷㈡第45頁背面、本院卷第118頁背面至第119頁背面），應僅有一次，參合證人丁○○於偵查及本院之結證，雖未明確指出壬○○棒擊徐仁發頭部之次數，但亦未陳述壬○○有數次棒擊徐仁發頭部之行為，與甲○○、庚○○、辛○○上開供證尚無不符，應堪採信。
㈡又被告甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等四人，乃被告乙
○○以其所持用之0000000000號行動電話發話予真實姓名年籍不詳綽號「小林」之成年男子，要求幫忙找人到場助陣而或派前來者，業經被告乙○○供明（見98年度偵字第 23353號卷第48頁背面）。復次，被告壬○○以鋁棒重擊徐仁發頭部後，甲○○續持鋁棒、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○等徒手，共同接續毆擊徐仁發頭部及腳踢徐仁發數下之事實，亦據證人戊○○於偵查中結稱：死者曾表示壬○○打死者後，在場之其他人（即乙○○及到場圍事之5、6名年輕人），就衝上去開始打，朝其頭部攻擊，身體也有被踢，行兇者並一直說給他死，之後死者就昏迷了，這些都是死者送醫後
98 年7月30日下午與31日跟我們說的內容等語（見98年度相字第1026號卷第53頁及該頁背面）。核與被告乙○○於原審供證稱：伊曾用手打徐仁發頭部，與之拉扯，甲○○拿到鋁棒後就開始毆打徐仁發之身體及後腦勺，其他人也對徐仁發拳打腳踢等語（見原審卷㈡第32頁及該頁背面、第141 頁）；及被告甲○○於偵查中結證供稱：伊曾以鋁棒毆打徐仁發，庚○○、辛○○、丙○○曾與徐仁發拉扯，於原審尚結稱：乙○○曾以拳頭毆擊徐仁發頭部等語（見98年度偵字第23
353 號卷第120頁至第121頁、原審卷㈡第43頁）；以及被告庚○○於原審及本院供證稱：乙○○曾徒手毆打徐仁發頭部（見原審卷㈡第47頁及本院卷第119 頁），無何扞格，足徵被告乙○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等於被告壬○○棒擊徐仁發後，曾圍毆徐仁發頭部及腳踢其身體無訛。此外，被告等六人係於徐仁發被攻擊癱倒昏迷後，方共乘被告乙○○所駕駛之車輛離開現場，亦經被告乙○○、壬○○、甲○○、辛○○等一致陳明（見98年度偵字第23353 號卷第125 頁、原審卷㈡第32頁背面、第39頁背面、第44頁）。
㈢被害人急救不治後，經檢察官囑託法務部法醫研究所解剖鑑
驗結果，發現被害人身體所受傷害情形，係頭部外傷，左枕部裂傷8公分，縫9針。切開頭部皮膚，皮下有出血，見於左枕部。鋸開頭骨，顱內皮質及腦膜呈中度鬱血，有中度死後變化，硬腦膜上、下腔有出血，見於左枕部及右前額部。臉部、口部、胸部（包括後胸部）無外傷，移除硬腦膜於顱底無骨折。四肢及軀幹無外傷或異狀。死亡原因：中樞衰竭腦挫傷、併實質出血及頭部鈍器毆擊外傷，死亡方式為他殺，有法務部法醫研究所(98)醫剖字第0981102298號解剖報告書及法務部法醫研究所（98）醫鑑字第0981102420號鑑定報告書存卷可憑（見相驗卷第165頁至第174頁）。顯示被害人身體遭被告等毆擊成傷之部位在頭部，且致死之鈍器傷，係於頭部後腦之左枕部位置甚明。被告乙○○、壬○○等之辯護人雖質稱：徐仁發經署立臺北醫院急救後，傷勢已見好轉，因家屬不顧勸阻執意轉院，致徐仁發病情惡化而死亡，於到達亞東醫院前心跳停止，此不當轉院直接造成徐仁發死亡，本件有因果關係中斷之情形云云。惟證人即署立臺北醫院丁賢偉醫師於原審結稱：當時如果徐仁發沒有轉院的話，以硬腦膜下出血的情況還是有可能任何危險、緊急狀況都會出來，包含昏迷、死亡都有可能。徐仁發其實一直都處在危險的狀態。徐仁發當時入住加護病房，有發病危通知，處於隨時有生命危險之狀態，徐仁發當時狀況為嚴重的硬腦膜下出血，隨時都有可能造成昏迷、植物人或死亡之情況等語（見原審卷㈡第91頁、第92頁、第93頁背面至第94頁、第95頁、第96頁），足見徐仁發經送署立臺北醫院急救後，處於隨時有致命危險之不穩定狀態。又證人丁賢偉於原審亦證稱：在確定病患徐仁發要轉院之後，將病歷摘要及片子交給家屬，由家屬自行安排救護車，有告知家屬救護車上需要特殊呼吸裝備，在徐仁發轉院前，確定家屬已安排亞東醫院的病床、特別護士、（救護車上）正壓呼吸手動甦醒球等設備，並特別與亞東醫院醫師聯繫等語（見原審卷㈡第97頁），參諸署立臺北醫院僅為區域醫院，亞東醫院為醫學中心，醫療層級與品質較署立臺北醫院為高，是徐仁發家屬遵照丁賢偉醫師指示於備妥特別照護人員、設備後，基於醫療品質考量，自行決定將徐仁發轉往亞東醫院繼續救治，此轉院前後之醫療及救治準備並無不當之處；雖本案徐仁發因轉往亞東醫院救治，將增加救治之風險，而依證人丁賢偉醫師之證詞，其實只要是轉院就有危險，只要有變動就會增加危險性，本件徐仁發救治風險主要是因為徐仁發頭部受創嚴重，又有呼吸機之問題，於轉院時容易因身體位置變動發生管子滑脫或病況變化之可能危險所致（見原審卷㈡第97頁至第97頁背面），惟依證人即負責接收徐仁發之亞東醫院護士李家琪證述其在徐仁發到達前，先接到署立臺北醫院來電告知，救護車到達（亞東）醫院時，直接送到外科急診室，接上監視器後開始急救，當時監視器核對徐仁發身上管路，沒有發現異常之狀況，確認功能、深度均屬正常，經過急救並作完檢查及治療後，才送到加護病房，當時徐仁發有使用正壓呼吸器，是由隨車人員操作等語（見同上筆錄第25至27頁），顯示徐仁發轉院途中，並無疏於照護或維生設備異常之問題。此外，又無積極事證足認被害人徐仁發之收治、醫療過程有醫療機構或醫事人員疏失之情形，應排除醫療過程中人為疏失致死之可能。且依亞東醫院徐仁發病歷資料記載，徐仁發轉至亞東醫院時即98年8月2日下午4時28分許，已無心跳而轉急救處理，惟徐仁發經亞東醫院施以插管及心肺復甦急救後，旋於同日下午4 時40分許，恢復血壓、心跳，有亞東醫院徐仁發急診病歷、急診護理紀錄單心肺復甦記錄單等在卷可稽（見原審卷㈠第159 頁、第161頁、第162頁），核與證人即亞東醫院護士李家琪於原審結稱：病人（即徐仁發）到院時沒有心跳，大約急救10分鐘後恢復心跳，再作一連串之檢查，經聯絡主治醫師後送加護病房等語相符（見原審卷㈡第99頁）。
證人即亞東醫院醫師王賢堅於原審理亦證稱徐仁發經亞東醫院急救後恢復呼吸、心跳等生命跡象等語（見原審卷㈡第10
3 頁）。足見徐仁發雖曾於轉院途中心跳停止，然抵達亞東醫院經急救後，曾經恢復生命跡象並轉入加護病房繼續治療，直至晚間11時2 分許始宣告不治死亡，有亞東醫院診斷證明書可稽（見原審卷㈠第226 頁）。由上開事證，亦可排除徐仁發係轉院不當致死。自難僅轉診過程中普遍存在之危險可能性，佐以臆測，即論斷其間有何因果關係中斷之情形存在。矧被害人徐仁發於轉院前即因傷勢嚴重、不穩定而隨時處於致命危險狀態業如前述，而於亞東醫院救治期間，徐仁發因右側後顱窩骨折、多處腦出血及浮腫及兩側肺水腫等傷害，而處於非常危急之狀態，亦經證人王賢堅於原審證述歷歷（見原審卷㈡第10 2頁），益徵徐仁發於頭部遭被告毆擊送醫急救後至死亡時止，均因傷勢嚴重而隨時處於致命狀態，而徐仁發經送入亞東醫院治療後旋因急救恢復生命跡象，並送加護病房持續照護，自不能以事後徐仁發病情惡化死亡即遽將徐仁發死亡結果歸咎於轉院所致，遑論其家屬遵照醫師指示備妥特別照護人員、設備後始行轉院，核無不當之處，而轉院過程及亞東醫院收治、急救過程，復無事證可認有醫療疏失或意外發生之情形。從而被害人徐仁發死亡結果之發生應係其頭部遭重擊所致，與轉院治療間無何因果關係，洵堪認定。
㈣頭部，為人體之重要構成部分，其內有人體最重要之器官－
大腦、小腦及腦幹，為生命之總樞紐，亦屬人體之要害，以鋁棒用力敲擊之，足以致死，為一般人客觀上所能預見，被告壬○○猶以鋁棒逕擊被害人徐仁發之頭部，且其攻擊之情狀，被告甲○○於偵查、原審及本院一致結稱：壬○○拿了一根鋁棒朝徐仁發頭部敲下去，她敲得很用力，因為聲音很大聲，徐仁發頭部就開始流血，並有點暈眩，因其站立、行走出現不穩之情形等語（見98年度偵字第23353號卷第120頁以下、原審卷㈡第45頁背面、本院卷第118 頁背面）。被告庚○○於偵查及原審一致結稱：壬○○很用力的打下去，因為敲擊聲音很大聲（見98年度偵字第23353號卷第123頁、原審卷㈡第47頁）。被告丙○○於原審結稱：徐仁發被壬○○用鋁棒打後腦，打完之後，徐仁發好像有點昏昏的，徐仁發就先倒下去，又站起來一下，之後就又慢慢癱下去了，那時候他有用手做防禦頭部的動作等語（見原審卷㈡第52頁背面至第53頁）。被告辛○○於偵查中結稱：當時排哥（乙○○）的老婆很用力的打下去，因為她是用衝的跑過來，伊在一旁有聽到敲擊的聲音，所以伊覺得應該是很用力（見98年度偵字第23353號卷第125頁），於原審復證稱：她（壬○○）用衝的過來，二隻手握住鋁棒朝徐仁發的頭部打，打的很大力，因為當時伊有聽到棒子與頭部撞擊的聲音（見原審卷㈡第50頁）。壬○○揮棒打擊徐仁發之要害即頭部，力道甚猛，徐仁發頭部受此重擊隨即流血，並呈暈眩而踉蹌不支貌，灼然可見，實難認其於實施上開行為時，不具戕害徐仁發生命之知與欲。何況乙○○與壬○○於98年7 月初與徐仁發間因易付卡買賣一事發生糾紛，欲向徐仁發索回購買價金1500元未果，雙方曾發生爭執，壬○○尚因此與徐仁發互毆，乙○○於98年7 月30日凌晨零時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載壬○○行經臺北縣○○鎮○○路陸橋附近，適遇徐仁發搭乘其友人丁○○所駕駛車牌號碼000－00 號營業小客車途經該處，雙方又為上開買賣糾紛發生口角，丁○○旋即駕車搭載徐仁發離去等情，已據被告徐啟榮、壬○○一致供明（見98年度偵字第23353 號卷第13頁、第39頁背面、第40頁背面至第41頁、第48頁背面、第49頁背面至第50頁、原審卷㈡第39頁至第39頁背面），足見被告壬○○用力揮棒擊殺徐仁發，出於懷恨，凶性大發，與自衛防身無關，且係基於殺人之直接故意所為。
㈤共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互
利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件被告甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等係應被告乙○○之召請到場助陣者，已如前述。而證人丁○○於偵查及本院均結稱：當日被害人徐仁發原本坐在伊所駕駛之計程車上，外車道乙○○在伊車子旁邊，示意要伊停車，說有事情要跟被害人好好談，被害人就叫伊停車要下車，被害人下車跟乙○○在伊車後談話時，伊由照後鏡看乙○○的背後來了3、4個人，乙○○要被害人及在場其他人都不要衝動，他還對徐仁發說「不要衝動，我帶來的小孩都很猛」，接著伊看到壬○○拿著鋁棒從被害人的頭部打下去，伊就開車跑掉，過了紅綠燈就一邊開車一邊打電話報案，伊不曾看到乙○○與徐仁發拉扯等語（見98年度相字第1026號卷第52頁至第53頁、本院99 年9月16日審判筆錄）。而由被告乙○○示意要在場之人都不要衝動之言行及被告壬○○獨自一人取出鋁棒攻擊徐仁發前，被告乙○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等與徐仁發間，並無肢體上之拉扯、衝突等情觀之，被告壬○○基於殺人之直接故意，以鋁棒攻擊徐仁發之舉措，固為其單獨起意初發之行為，與被告乙○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等間原無犯意之聯絡。然而被告乙○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等既在場親見親聞徐仁發遭壬○○揮棒重擊後，呈現頭部流血，並因暈眩而踉蹌不支之情形，主觀上應均能預見徐仁發之要害即頭部甫受壬○○以鋁棒重擊，已有致死亡之危險，如繼續毆擊徐仁發，顯有致死之可能，仍旋由甲○○持上開鋁棒、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○等徒手，密接繼續圍毆徐仁發，俟徐仁發倒地昏迷，始罷手與壬○○共乘由乙○○駕駛之上開自用小客車離開現場，渠等顯有意利用壬○○揮棒重擊造成之徐仁發頭部流血、暈眩不支，有致死危險之狀態，當場繼續圍毆、攻擊徐仁發，對於所為具致徐仁發於死亡之可能性，實有所相當之認識及意欲，渠等猶共同接續為之，並皆俟共同接續行為完成，方一同共乘乙○○所駕駛之車輛離去，俱徵被告六人間在事中形成之合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為至明。被告六人彼此間具有造成徐仁發死亡之直接故意及犯意聯絡，應甚彰著。
㈥被告乙○○、壬○○雖將徐仁發被毆致死，一致歸咎於被告
甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等之行為；但被告乙○○於警詢中係辯稱：壬○○見徐仁發作勢欲毆打伊而發生拉扯，馬上就從伊駕駛之2669-PD 自小客車後車廂拿出鋁製棒球棒，往死者徐仁發左手臂敲打一下，徐仁發馬上放開伊，伊與壬○○及徐仁發三人爭搶鋁棒，接著綽號「小林」男子叫來之四名青少年也同時搭乘乙輛計程車抵達現場，加入戰場，搶得鋁棒後，就往死者徐仁發頭部、身上毆打，過程約 3、4 分鐘，死者徐仁發倒下，伊與伊同居人壬○○見狀告知該四名青少年不要再打了，該四名青少年就停止再毆打，伊就從該四名青少年其中一名手上搶回鋁棒，放置後車廂，與女友壬○○馬上驅車離開時，四名青少年就跑來伊車上，要伊載送他們一程云云（見98年度偵字第23353 號卷第48頁背面至第49頁背面）。顯與被告壬○○於警詢中所述：伊聽見徐仁發敲擊丁○○之計程車後車廂，叫他將後車廂打開，丁○○之計程車後車廂打開後，徐仁發就拿出1 支棒球鋁棒，伊看到後就衝下車與徐仁發拉扯要搶下那支棒球鋁棒，當時站在我們車子後方由乙○○所叫來的3、4個年輕人就衝上前一起搶那支棒球鋁棒，丁○○見狀就駕駛計程車離開現場，在拉扯後最後該支棒球鋁棒就被那些年輕人搶走，隨後伊有看到其中一名年輕人拿該支棒球鋁棒毆打徐仁發的背部，伊與乙○○看到了之後就出言阻止要他們不要再打了，並要他們快點離開，伊與乙○○就立刻上車離開現場，但是那3、4個年輕人尚未上車離開，乙○○就載伊繞了一下後才回到住處云云（見98年度偵字第23353 號卷第39頁背面至第40頁背面），鑿枘不入。被告壬○○嗣後雖承認取出鋁棒，惟於偵查中結稱：乙○○打完電話後約半小時，3、4名男子共搭一輛計程車到現場，此時伊與乙○○才敢下車，伊有看到該 3、4 名男子去搶棒球棍並打死者，但伊不知道是何人所為，伊與死者在搶棒球棍時，乙○○只是在一旁說不要打了，該
3、4名男子搶走乙○○之棒球棍後，乙○○當時就說不要打了，且乙○○當時身體也不適，我們就先離開現場了，我們離開時該3、4名男子與死者都在現場云云（見98年度偵字第23353 號卷第30頁）。又與被告乙○○於偵查所供：伊害怕徐仁發會對我們不利，就在車上打電話給一名小林的男子，要小林來保護伊，並告訴他說伊人在新莊市，這時徐仁發要伊與女友下車，徐仁發就從車上拿棒球棍要打我們，伊與壬○○要去搶棍子時，小林並沒有到場，小林就叫他的友人約
2、3名到場，這時小林的友人就去搶徐仁發的棍子並用該棍子打徐仁發云云（見98年度偵字第23353 號卷第13頁至第14頁），及於偵查中結證所稱：壬○○有用棒球棍敲死者右邊的肩膀，但是輕輕的敲，只是有嚇他而已，之後伊與死者還有壬○○在搶該棒球棍，後來甲○○也是搶棒球棍，棒球棍就被他搶走了，他就敲死者的頭部，伊因為身體不舒服就要被告壬○○與伊一起走，伊要開車時，該3 名男子就跳上伊的車子，拜託伊載他們一起離開云云（見98年度偵字第23353號卷第100頁），以及於原審所述：球棒是伊拿出來，伊女友壬○○跑過去怕伊去打徐仁發，是之後在拉扯，壬○○不小心去碰到徐仁發的肩膀。伊否認有參與圍毆徐仁發之犯行云云（見原審卷㈠第19頁背面），顯有齟齬。被告乙○○於本院準備程序稱：伊於98年7月30日凌晨0時許駕車搭載壬○○要去桃園打牌，車上只有伊與壬○○，沒有別人云云，及就徐仁發被毆之情形，稱；壬○○拿出鋁棒後慢慢走過來，徐仁發見狀就上前去搶鋁棒，徐仁發用整隻手臂將鋁棒抱住，伊也上前要去搶鋁棒，還沒有摸到鋁棒，辛○○等四人就到場了，四個人一湧而上也來搶鋁棒，六個人搶一支鋁棒，當時現場很混亂，結果鋁棒被甲○○搶走，他搶到鋁棒後就揮棒打徐仁發的身體、手臂，另外三個年輕人也有徒手毆打徐仁發、並用腳去踹他，伊跟壬○○有去拉開那四個年輕人，叫他們不要一直打，有教訓到就好，那四個年輕人就住手了云云，又與被告壬○○於本院準備程序所稱：伊於98年 7月30日搭乘乙○○之車子，車上只有伊與乙○○之外孫女李昱萱云云，及就徐仁發被毆情形所述：徐仁發見伊拿鋁棒走近，就動手來搶伊手上的鋁棒，伊與徐仁發雙手都握住鋁棒時，那四個年輕人才到場，其中甲○○對伊說「來、給我」就把鋁棒搶走，甲○○搶走鋁棒後揮棒打徐仁發背部7、8下，伊要甲○○不要再打了，說完伊就跑回車上，甲○○還是拿鋁棒打了徐仁發後腦勺一下，徐仁發就躺在地上一動也不動，乙○○從頭到尾都沒有動手，人是甲○○打的，全場只有甲○○一個人動手，伊沒有看到其他人有動手云云。出入甚鉅。無從資為有利於自己及其他共同被告認定之依憑。復次，被告甲○○嗣後翻異前詞，表示庚○○、丙○○、辛○○都沒有動手云云，然其於原審結稱：乙○○下車與死者徐仁發爭執，與之在路口附近打起來，就是在二輛車中間打起來，我們四個就從乙○○的車後面下車攔阻云云（見原審卷㈡第42頁以下），與證人丁○○所見景況不符。又其證稱：
只有辛○○出手去拉死者，丙○○及庚○○都站在旁邊看；伊不知道辛○○為何要出手拉死者云云（見原審卷㈡第43頁）。亦與被告辛○○所述：伊與丙○○有去拉開他們，伊把甲○○拉開，丙○○是去推開他們云云（見原審卷㈡第50頁背面），及被告丙○○所述：伊與辛○○勸架，伊拉乙○○、甲○○，辛○○拉徐仁發云云，判然不合。又被告甲○○、庚○○、丙○○、辛○○同以當天是有一位叫「阿順」或「順哥」打電話給甲○○，邀其與庚○○、丙○○、辛○○一起去吃飯，並要渠等先與乙○○會合，「順哥」說乙○○會帶渠等去吃飯云云。非唯渠等深夜無故受邀吃飯，與常情齟齬，亦與被告乙○○所述係電請「小林」派人助陣之說扞格。難以置信，亦不能資為有利於渠等認定之論據。
三、綜上，被告等所辯，胥屬推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告等犯行咸堪予認定，均應依法論科。
四、核被告乙○○、壬○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○等所為，均係犯刑法第271條第1項殺人罪。被告六人間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等共同圍毆被害人數下，係於密切接近之時間，在同一地點接續施行之數舉措，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數舉措，主觀上應係基於單一之犯意聯絡，著手共同實行單一行為，為接續犯之包括一罪。被告乙○○前於93年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院93年度簡字第1325號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，又因誣告案件，經臺灣板橋地方法院94年度訴字第2141號刑事判決判處有期徒刑4月確定，上開2案件經臺灣板橋地方法院95年度聲字第237號刑事裁定應執行有期徒刑6月，於95年5月6日執行完畢，又因竊盜案件經臺灣板橋地方法院98年度簡字第1187號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，甫於98年5月5日易科罰金執行完畢。被告壬○○曾於93年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院93年度簡字第1325號刑事簡易判決判處有期徒刑 2月確定，於93年11月11日易科罰金執行完畢。有本院被告前案紀錄表在卷可憑，渠二人於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第
1 項規定，本應加重其刑，惟殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就得有期徒刑部分加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：①原判決以本案被告乙○○、壬○○與徐仁發間因易付卡買賣價金退還與否發生糾紛進而結怨，該買賣價金僅1500元，彼此間並非存在深仇大恨，而案發前被告乙○○、壬○○因駕車外出偶遇徐仁發，雙方又起口角致被告乙○○、壬○○氣憤下駕車一路尾隨，途中以電話聯絡友人轉請被告甲○○、庚○○、辛○○、丙○○前來會合，被告甲○○等4 人事前並不認識徐仁發，自無仇怨可能，衡情，本案被告6 人應無殺害徐仁發之犯罪動機，於本案初始應即出於教訓徐仁發之意圖而糾眾，復參酌徐仁發頭部雖遭重擊，惟係被告乙○○、壬○○、甲○○分以拳頭、球棒攻擊所致，渠3 人均未持尖銳器械或刀具逕朝被害人徐仁發要害攻擊，且被告庚○○、辛○○、丙○○更僅在場助勢而未下手實施傷害行為，果若渠等行為時有殺害徐仁發之犯意，自當持殺傷力更強大之器械或刀具以為武器，而被告庚○○、辛○○、丙○○亦可下手實施一定殺人犯行，而非僅在場助勢而已，復審酌渠6 人見徐仁發不支倒地，並未繼續朝徐仁發之要害攻擊，隨即一同驅車逃逸，因認被告等無置徐仁發於死地之意思云云，非無見地。然殺人動機之起，不以行為人與被害人間有深仇大恨為必要，徵諸實例，隨機殺人者有之，因一時氣憤或細故而殺人者亦非鮮見，不能僅以被告等與徐仁發間無深仇大恨，即遽斷被告等均無殺人犯意。又殺人行兇所用方法不一，非必持用器械，且所用器械必可致命，始足當之，被告壬○○、甲○○所用鋁棒雖非利器之屬，然其為金屬材質之柱狀物體，具有相當之質量及長度，持以揮動擊物，可產生數倍於徒手擊物所能產生之動能，於人之生命已難謂無危險性，且以之用力敲擊頭部，顯足以致死，自未可以其非刀具，或推測被告等應可選用其他武器取人性命，即謂被告等徒手或持鋁棒行兇，不具殺人故意。復次，徐仁發受壬○○以鋁棒重擊頭部，流血暈眩不支，被告乙○○、甲○○、庚○○、丙○○、辛○○並未加以救護，反利用其情，共同圍毆之，迨至徐仁發倒地昏迷，奄奄一息，始將之棄置現場，逕行離去，不顧被害人之生死，視被害人之尊嚴及生命如無物之狀，至為灼然，原判決竟以被告6人見徐仁發不支倒地，並未繼續朝徐仁發之要害攻擊，隨即一同驅車逃逸，推斷渠等無殺人犯意，尤悖於人情事理之常，難謂無違經驗法則。此外，被告庚○○、丙○○、辛○○亦曾徒手毆擊被害人頭部，亦經論證如前，原判決認其僅在場旁觀助勢，與事實不符。予資為認定其犯意之論據。原審疏未詳查，率爾認定被告等並無殺害徐仁發之犯意，變更檢察官起訴法條，對被告庚○○、丙○○、辛○○改依刑法第277條第1項論處，對被告乙○○、壬○○、甲○○，改依刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪處斷，認事用法皆有違誤。②被告壬○○有構成累犯，之前案科刑及執行紀錄，原判決恝置不論，亦顯有疏誤。檢察官提起上訴，指摘原判決對被告等所為，未依殺人罪處斷，認事用法均有違誤，為有理由。被告等提起上訴，或否認有何犯罪，或主張原判決論罪或量刑過重，皆無理由。原判決既有上開違誤而無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告壬○○恣因細故逞兇，乙○○尚糾集被告甲○○、庚○○、辛○○、丙○○等到場，事中參與壬○○之殺人行為，以眾暴寡，毫無法紀及尊重他人之觀念，應予非難，兼衡被告乙○○、壬○○均國中畢業，家境小康（見警詢筆錄人別欄註記），被告甲○○、庚○○、丙○○、辛○○均就讀於北臺灣科技大學（此據渠等陳明），均應可期待渠等避免為此不法行為，及被告乙○○、壬○○均有上開犯罪紀錄，壬○○除犯罪紀錄外，尚曾於86年間及87年間因違反社會秩序維護法案件，四度為法院裁處拘留（見卷內本院被告前案紀錄表），素行不良，被告甲○○、庚○○、丙○○、辛○○則無不良素行紀錄，以及犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、所用手段、所生危害，暨被告等犯後互相推諉，但被告乙○○、壬○○、庚○○已與被害人家屬間達成和解，被告甲○○、丙○○、辛○○迄未償付賠償，亦未達成和解，徒增被害人家屬之痛苦等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。末查，本案被告持用來攻擊被害人徐仁發頭部之鋁製球棒1 支，並未扣案，且已經被告乙○○於案發後丟棄滅失，業據被告乙○○於原審及本院陳明，又非違禁物，為免滋執行之疑難，是未予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，刑法第28條、第271條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 林孟宜法 官 蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻中 華 民 國 99 年 11 月 10 日※附錄：本案論罪科刑主要法條全文中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。