臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1829號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 廖穎愷律師上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4296號，中華民國99年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第6070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑柒月，如附圖一所示A 部分土地上所興建廁所沒收。應執行有期徒刑壹年。如附圖二所示A 部分土地上所興建廁所沒收。
事 實
一、丁○○明知臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119之2地號土地（下稱119之2土地）係凌雲寺觀音佛祖所有，且為經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，依山坡地保育利用條例第10條規定，不得非法占用。竟先後三次分別未經凌雲寺管理委員會同意而擅自為下列占用行為：
(一)丁○○於民國93年6月5日後至同年12月16日之前某日，基於意圖為自己不法之利益，擅自在119之2土地如附圖一所示A、B、C、D 部分之私有山坡地上興建如附圖一所示金屬構造屋、雨遮、開放空間（四根柱子）、雨遮等工作物，占用他人如附圖一所示面積共26.4平方公尺山坡地，供茶藝館之用。嗣經交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景管理處（下稱北觀處）函請台北縣政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）派員拆除上開違建物，始經拆除大隊於93年12月28日會勘，台北縣政府工務局於94年1月4日以93北工拆字第0930040979號函通知丁○○應依法執行拆除，由丁○○切結自行拆除，並確實履行而於94年2月18日結案。
(二)詎丁○○於報拆違章建築完畢後，另於94年2 月18日後至94年3月22日之前某日，意圖為自己不法之利益，擅自在119之2土地如附圖一所示A、B、C、D 部分之私有山坡地上興建如附圖一所示相仿之金屬構造屋、雨遮、開放空間（四根柱子）、雨遮等工作物，而占用他人如附圖一所示面積共26.4平方公尺，供茶藝館之用。嗣經北觀處於94年3 月22日再次函請拆除大隊依法查處，並經台北縣政府於94年4月8日北府工拆字第0940008431號違章建築認定通知書通知丁○○應依法拆除，丁○○切結自行拆除，旋於同年5月31日結案。
(三)丁○○第2 次報拆違章建築完畢後，仍不知警惕，再次萌生意圖為自己不法之利益，於97年12月29日上午9 時許，僱用不知情之工人吳志山（經檢察官為不起訴處分確定），擅自在119之2土地如附圖二所示A 部分之私有山坡地上興建廁所工作物而占用他人如附圖二所示A面積為7平方公尺（如附圖二B至H部分，非丁○○該次僱工所興建，起訴書所載犯罪事實僅述及興建廁所，自非起訴範圍）。旋於同年月日中午12時15分許，北觀處接獲檢舉後，由北觀處技正兼站主任丙○○報警處理，始獲悉上情。
二、案經丙○○告發由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人庚○○、己○○、丙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人即被告丁○○及其選任辯護人對該等證據能力有所爭執，公訴人復未主張上開警詢筆錄有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。
二、⑴97年7月1日土地無償使用同意書、⑵凌雲寺98年3月5日（
98 ）凌德字第9803001號函，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及其選任辯護人否認上開同意書及函文之證據能力。然證人即凌雲寺管委會總幹事己○○證稱：我們管委會的委員去現場勘查，經過管委會同意，才由辛○○簽具上開土地無償使用書（本院卷第133反頁）、證人即凌雲寺管委會主任委員辛○○證述：土地無償使用同意書上面簽名是我拜託別人簽的，印章我蓋的，所有的決議、函文內容我都知道（本院卷第135反、136頁）。另己○○證述：
我有經辦這個函文〈上開⑵〉，函文內容是在管委會討論之後才發文（本院卷第136正、反頁）、辛○○證述：我剛剛聽不清楚，我確實有參與討論，才會發這個函文（本院卷第
13 6反頁）。綜上，顯然上開⑴土地無償使用同意書、⑵函文確實由凌雲寺管理委員會以主任委員辛○○名義所核發無誤，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，其屬性與同法條第1、2款之公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性，應具有證據能力。
三、原台灣省政府交通處旅遊事業管理局86年6 月發包辦理「觀音山開山園土木工程」契約書、現況測量圖、營繕工程結算驗收證明書、施工前後照片等，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然證人即該工程工地負責人乙○○到庭證稱：約在80幾年間，我們新技工程顧問有限公司有承作開山院（即開山園，下同）工程，依卷附合約所示，我是工地負責人，現場所有地都要剷平，再鋪觀音石，我們依照卷附現況圖施工，本院卷第77、78頁照片是施工前、後照片（本院卷第137至138頁）；且證人丙○○陳稱：96年6月22日具狀的資料，係管理處（即北觀處）的檔案公文所調出來的資料（本院卷第138反頁），足證上開資料均係原台灣省政府交通處旅遊事業管理局因施作「觀音山開山園土木工程」所有施工前後相關資料無誤。且處於可受公開檢查之狀態，正確性甚高，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，屬其他於可信之特別情況下所製作之文書，應具有證據能力。
四、以下所引其餘證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見（本院卷第53反、64、110 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第
2 項規定，應具有證據能力。
貳、起訴範圍起訴書所載犯罪事實包括：⑴被告基於違法經營及使用他人山坡地之繼續犯意，自83年間某時起，在119之2土地上以鐵架及帆布搭建休閒茶藝館，擅自繼續經營及使用他人山坡地，迄94年1 月17日上開占有物遭拆除止。⑵被告另基於違法占用、經營及使用上開區域之犯意，於94年3 月22日前之某時，以帆布及棚架搭建小吃攤而占用，並繼續違法經營及使用之行為。⑶被告另意圖為自己不法之利益，於97年12月29日上午9時許，再行擅自搭建鐵皮廁所1間而不法占用該廁所坐落之山坡地。經蒞庭公訴人當庭表示上開⑵犯行，因該次犯行於94年5 月間即遭拆除大隊拆除，故於拆除後至97年12月29日間某時，被告另行在原址搭建違章建築之行為，並非起訴範圍；上開⑶犯行僅起訴廁所部分等語（本院卷第195頁）。且上開⑴犯行，雖針對被告「經營」茶藝館而加以「使用」他人山坡地行為之繼續行為而起訴；上開⑵犯行，係針對被告繼續「占用」、「經營」及「使用」行為而起訴，並認與上開⑶ 犯行，應分論併罰，均據起訴書第5頁證據並所犯法條二第10至13行所敘明，本院自以上開起訴範圍為審理範圍，合先敘明。
叁、實體部分
一、訊據被告對於119之2土地土地為凌雲寺觀音佛祖所有，曾先後3次於上開時間，興建如附圖一所示A、B、C、D（2次）及附圖二所示A 工作物等事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：119之2土地，於92年間，由同縣段小段119 土地分割而來，客觀上是否為法定山坡地，容有疑義；縱為公告山坡地，亦為被告主觀上所不知。119之2土地登記所有權人為凌雲寺觀音佛祖，管理者為林知義，則凌雲寺非上開土地之管理人，無權將土地交北觀處使用。凌雲寺以98年3月5日（98）凌德字第9803001 號函表示從未將上開土地出租給伊使用，是錯誤的；且辛○○、己○○之證詞，均難證明伊有違法占用之意圖。伊與楊春風於83年12月19日簽訂農作物讓渡書可知伊向楊春風購買者為同縣段小段119 地號之使用權，原判決拘泥「農作物之耕作權」顯有不當，又讓渡範圍，楊春風之妻不能證明，原判決引用有誤。北觀處既無權使用119之2土地，則北觀處或北觀處管理站非犯罪被害人，則丙○○告訴不合法，且本件已罹於時效云云。
二、經查：
(一)上開119之2 土地，經行政院68年11月21日臺68經字第21701號函核定，並經臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱之法定山坡地，亦為依據水土保持法經行政院85年1月16日臺85農01335號函核定，省府85年3 月6日85府農水字第12314號公告之山坡地一節，有臺北縣政府農業局98年9月21日北農山字第0980759769 號函暨附件臺灣省政府公報89年春字第34期、臺灣省政府公告、臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）各1 紙在卷可按（偵卷第142反、143正、反頁）。再119之2土地係登記為凌雲寺觀音佛祖所有，而如附圖一所示A至D部分、附圖二所示A部分各工作物，確實位於如附圖一、二所標示地號上等情，業經原審及本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄，並囑託臺北縣政府新莊地政事務所測量在案，有原審99年1 月13日勘驗筆錄暨現場照片20幀、臺北縣政府新莊地政事務所99年2月1日北縣莊地測字第0990002015號函暨附件複丈成果圖○○○鄉○○○段崩山小段119之2地號土地登記第二類謄本各1 紙、本院99年8 月13日勘驗筆錄暨現場照片25幀、台北縣政府新莊地政事務所99年8月19日北縣莊地測字第09900015415號函暨附件複丈成果圖存卷可參（原審卷第69至80、81至82、86頁，偵卷第53頁，本院卷第152至154、156至168、188、189頁），足認被告於如附圖一、二所示如事實欄所載興建之各工作物，確係位於119之2土地上，而119之2土地為私有並經依法公告之山坡地無疑。又因上開法定山坡地之公告係包括「台北縣○○鄉○○○段」在內之所有土地，則119之2土地雖係92年始自同縣鄉段○○○段○○○○號土地分割，然不影響119之2地號土地為法定山坡地，被告以119之2土地客觀上是否為法定山坡地置辯，容屬卸責之詞，不足採信。又丙○○證述：伊自81年起就到任，每次碰到被告都會告知這是山坡地，不要再搭建。94年拆除部分，被告開始搭建固定設施，故函請拆除大隊拆除，業經丙○○證述無訛（本院卷第
61 、138反頁），且北觀處於93年6月5日，即會同警方勸導驅離，有現場照片存卷可參（本院卷第89頁），被告空口否認不知119之2土地為法定山坡地，純屬卸責之詞，要難信實。
(二)證人乙○○證述：約在80幾年間，我們新技工程顧問有限公司承作開山院工程，依卷附合約所示，我是工地負責人，現場所有地都要剷平，再鋪觀音石。我們依照卷附現況圖施工，現況圖佛的萬字旁那附近沒有攤販，涼亭施工時，在石頭附近也沒有攤販。我記得是在開山院外面有流動攤販，開山院裡面沒有搭棚架的攤販，佛石頭後面（本院卷第77頁上面照片）也沒有類似小型的工作室，黃色工作間（本院卷第79頁）是施工後達摩廟放清潔物品的工具等語（本院卷第137、138頁）。參以北觀處提出「觀音山開山園土木工程」工程合約、現況圖、86年6月30日施工前照片（丙○○證稱：
本院卷第77頁誤載日期為97年6月30日，本院卷第139頁）、87年5月施工後照片（本院卷第78、79頁）、87年6月18日營繕工程結算驗收證明書等資料，足證於86、87年原台灣省政府交通處旅遊事業管理局辦理「觀音山開山園土木工程」，因整個開山園須剷平鋪設觀音石，故於87年6月18日施工驗收完成後，在開山園佛石頭附近並無固定以棚架搭設之攤販無誤。又北觀處於92年8月7日（在佛石頭附近），辦理公告取締，同年月16、17、18日有取締拆除，拆除照片如本院卷第84至86頁的櫃子，87頁拆除部分是藍白（木頭）棚子，88頁是後續部分；93年6月5日會同警方勸導取締，（被告）以流動攤販方式在該處經營攤販，由照片得知沒有固定設施。直至93年12月，被告搭建一個固定式棚架如同本院卷第124頁，就是違章建築，我們於同年月16日函請拆除大隊處理。
依照我們的作業規定，我們有固定的人員，每個星期都會去巡察1次，故被告搭蓋的時間，應該跟北觀處發文請拆除大隊處理的時間相近等情，亦經丙○○證述在卷（本院卷第138反、139頁），並有92、93年取締照片存卷可參（本院卷第83至89頁），其中北觀處會同警員取締日期為93 年6月5日，而函請拆除大隊處理日期為93年12月16日。綜上，可知開山園於86、87年間，因施工而剷平鋪設觀音石，斯時，被告並未以任何方式在開山園區內經營攤販，直至92 、93年間，曾以流動方式，在開山園佛石頭附近經營攤販，惟無搭設固定棚架，遲於93年6月5日經北觀處會同警員取締拆除後，又經北觀處發現被告另行搭建固定式棚架，而於同年12月16日函請拆除大隊處理，故被告於93年6月5日起至93 年12月16日止間某日時，搭蓋固定金屬構造屋、雨遮而占用凌雲寺觀音佛祖所有119之2土地如附圖一A至D部分，堪以認定。被告雖以如附圖一所示B、C雨棚為柱子外延100公分，然證人即拆除大隊負責94年1月拆除工作之員工壬○○證稱：依拆除當日所拍攝的照片目測，雨棚為柱子外延70公分（本院卷第195頁），以拆除大隊於94年12月28日會勘現場所拍攝照片與本院99年8月13日勘驗現場所拍攝照片（本院卷第124、
163、164頁），可知當時被告搭建固定4根柱子外延70公分之雨棚距離佛石頭附近大樹位置較為相仿，且以拆除大隊壬○○專職違章建築工作多年，對於目測違章建築之長、寬、高有一定之專業能力，故以壬○○所證，較為可採，並有利於被告，故本院認被告占用如附圖一所示A至D部分供其所開設之茶藝館使用犯行，堪以認定。
(三)被告於93年12月16日遭北觀處函請拆除大隊處理所搭蓋違章建築後，台北縣政府工務局於93年12月28日現場會勘，拍攝現場照片，並於94年1月4日以93北工拆字第0930040979號違章建築拆除通知單函知被告拆除，被告於94年1 月17日切結自動拆除，台北縣政府於94年2月18日以北府工拆字第0940004046 號違章建築結案通知單通知被告在案，有台北縣政府違章建築拆除大隊99年7月5日北縣拆認一字第0990033318號函附違章建築結案通知單、現場照片、拆除切結書、拆除通知單會勘紀錄表、北觀處函、拆除時間通知單存卷可參（本院卷第112、117至126頁），足證被告於94年1月17日至同年
2 月18日間某日已自行拆除如附圖一A至D所示各工作物無誤。詎北觀處另行發現被告於自行拆除上開各工作物後，竟於原址再次搭建違章建築，遂於94年3 月22日再次函請拆除大隊依法查處，有北觀處94年3月22日北觀音字第0948000007號函存卷可參（本院卷第92頁）。又證人即拆除大隊負責查報94年1月及同年5月違章建築之員工甲○○到庭證稱：我負責去現場查報，且調閱前後二次拆除所留存的資料及照片比對，94年1月與94年5月所拆除之範圍一樣等語（本院卷第195反頁），復經本院比對94年1月與94年5月拆除現場照片，可知被告前後二次搭蓋違章建築範圍應屬相同，有現場照片可憑（本院卷第92、177、178頁）。雖證人即拆除大隊員工戊○○陳稱：因沒有丈量，故無法確定94年1月與同年5月拆除之範圍是否相同（本院卷第196頁），然時日已久，戊○○未曾再次前往現場回復記憶，而甲○○於本院99年8月13日履勘現場時到場，顯然因再次到現場而能喚起記憶，故以甲○○所言較可採信。從而，被告應於94年2月18日至94 年3月22日間某日，另行起意搭建與如附圖一所示A、B、C、D部分金屬構造屋、雨遮、開放空間、雨遮等相仿之工作物而擅自占用供其開設茶藝館使用等事實，堪以認定。
(四)被告於94年3 月22日遭北觀處函請拆除大隊處理所搭蓋違章建築後，台北縣政府前往現場會勘，拍攝現場照片，並於94年4月8日以94北府工拆字第0940008431號違章建築認定通知書函知被告，復以94年4月19日北府工拆字第940010332號函訂於94年4月25日執行拆除，被告於94年4月28日切結自動拆除，台北縣政府於94年5月31日以北府工拆字第0940014896號違章建築結案通知單通知被告在案，有台北縣政府違章建築拆除大隊99年8月13日北縣拆認一字第0990043213號函附違章建築認定通知單、勘查記錄表、照片及地圖、結案通知單、拆除時間通知單、拆除切結書存卷可參（本院卷第172至178頁），足證被告於94年5月31日前某日已自行拆除如附圖一A至D所示相仿之各工作物無誤。又被告於97年12月29日上午9時許，雇用不知情工人吳志山擅自在119之2土地如附圖二所示A部分搭建廁所等情，除經原審及本院履勘現場屬實外，並經被告自承無誤（原審卷第42頁），核與證人吳志山所為證述相符（偵卷第11至15頁），足證被告於97年12月
29 日上午9時許，復另行起意，擅自在119之2土地搭建如附圖二所示A部分廁所無誤。
(五)被告雖以前詞置辯，然：⑴119之2土地雖登記為「凌雲寺觀音佛祖」所有，已如前述，
然觀音佛祖乃民間宗教信仰之對象，並非實際存在之自然人或法人，且己○○到庭證稱：我們以前有很多土地都登記在凌雲寺觀音佛祖名義下，還是由我們管委會在管理，管委會未成立前這些土地由類似管理人在管理（本院卷第133頁），辛○○證述：119之2土地為凌雲寺的，之前但登記為凌雲寺觀音佛祖所有，管理人為林知義，後來成立臨時管理委員會，再成立管委會，從頭到尾都屬於凌雲寺在管理。我們現在還在辦理將凌雲寺觀音佛祖所有的土地變更登記為凌雲寺所有，縣政府說要等（民國）100年才要（開）辦（本院卷第135頁），衡情在民眾法律意識未及普遍時，屬於凌雲寺所有之財產由管理人制度所管理，之後，凌雲寺於83年9 月12日始准予寺廟登記而具法人資格，方由臨時管委會及正式成立之管委會所管理，有台北縣（市）政府寺廟登記證在卷為憑（偵卷第61頁）。是以，119之2土地現今應由凌雲寺一脈相承管理機構即管委會加以管理，要屬義理之然。又依被告提出83年12月19日農作物讓渡書，亦係明載：「二、乙方（即被告）同意承受該農作物後，願接受『凌雲寺管理委員會』之管理規則約束。……四、本約未盡事宜，悉依有關之法令及『凌雲寺委員會』之管理規則」乙情，有該紙農作物讓渡書佐卷可考（偵卷第83頁），被告依上開農作物讓渡書主張願接受凌雲寺管委會之管理規則約束而有權使用119 之2土地，復主張凌雲寺管委會無權管理119之2土地，顯然前後矛盾，益徵被告明知上開土地確係由「凌雲寺」一脈相承之管委會負責管理，其飾詞狡辯：凌雲寺無權管理上開土地云云，自無可採。
⑵凌雲寺於97年7月1日同意北觀處無償使用119之2土地，有土
地無償使用同意書存卷可參（偵卷第30頁），且辛○○、己○○證稱：上開同意書經管委會的委員經現場勘查而開會同意，才由辛○○簽具（本院卷第133反、135反頁）。辛○○另稱：上開土地無償使用同意書係我拜託別人簽名，印章是我蓋的，我有看過這個文件，一般凌雲寺發文，管委會同意後，我就蓋章出去（本院卷第135反頁）。是以，北觀處於97年9月11日以北觀音字第0970800083號公告，依法不得擅自經營故或流動攤販，有上開公告附卷可徵（偵卷第37頁），因被告所涉犯上開罪名，屬非告訴乃論之罪，顯然丙○○係依法提出告發，被告以其告訴不合法，顯有誤會，尚無礙於被告上開犯行之成立。參以凌雲寺於98年3月5日發函予交通部觀光局北海岸觀音山國家風景區管理處稱：「自民國78年
6 月30日上揭『社會團體財務處理辦法』發布實施以來，本寺所有坐落於『臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119之2地號』之土地，尚不曾經由『凌雲寺管理委員會之信徒大會』暨『管理委員會代表會議』等，作出任何決議通過『出租』或『出借』給任何『私人』使用」乙情，有該寺98年3月5日（九八）凌德字第9803001號函佐卷可考（偵卷第67頁）。又辛○○證稱：凌雲寺不曾同意被告在119之2土地上營業，他是擅自占用（誤載佔用，以下同）。凌雲寺除寺廟本身及週邊停車場等土地外，能夠耕作的都出租給民眾耕作，這些民眾都是世居在附近的，也包括被告，但他所租賃凌雲寺的耕地，並不是他現在占用的地方，隨便找個附近的住戶來問，都知道該處是他擅自占用的。北觀處蒐證照片及手繪現場圖，即為被告擅自占用。另凌雲寺觀音佛祖佃民名冊及租金收據、感謝狀，是本寺出租耕地給被告的依據，但是針對耕地，不是被告占用開山園旁邊的土地，該土地也不是耕地等語（偵卷第119、120頁），顯然凌雲寺除同意北觀處無償使用119之2土地外，未曾同意出租或出借予被告使用，而北觀處迭次自行或函請拆除大隊拆除被告搭蓋相關流動攤販或違章建築，益見北觀處未曾在凌雲寺允諾北觀處無償使用範圍內同意被告使用119之2土地等情，堪以認定。至辛○○於偵訊中陳稱：對於119之2土地使用狀況百年多來沒有記錄，故不清楚（偵卷第107頁），然己○○證稱：辛○○是我叔叔，因老一輩的人比較重感情，不想得罪他人（偵卷第119頁），且己○○當庭再三確認開山園的地，從頭到尾都沒有人在那裡耕作，可以耕作的地方都在開山園下200公尺的地方，所以，不可能有人去承租這個地方耕作（本院卷第136反頁），足證被告確實擅自占用119之2土地無誤。
⑶觀諸被告提出83年12月19日農作物讓渡書記載：「立書約人
即讓渡人楊春風（以下簡稱甲方），承讓人丁○○（以下簡稱乙方）茲因凌雲寺地上農作物之耕作移轉事由，雙方同意訂立以下各條款：一、本農作物坐落（讓渡書誤繕為座落）標示：臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119地號面積約900坪。農作物地點開山院旁。二、乙方同意承受該農作物後，願接受凌雲寺管理委員會之管理規則約束。三、乙方自取得甲方所交付之農作物後，其耕作自動歸屬乙方，但不得擅自變更，移作他用」等情，有上開農作物讓渡書1 紙佐卷可考（偵卷第83頁）。依上開讓渡書所載，可知被告於83年12月19日向讓渡人楊春風購買者，乃係位於臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119地號土地靠近開山院（園）旁面積約900坪之「農作物之耕作權」，且不得將所耕作之農作物移作他用。又證人即楊春風之妻庚○○證稱：楊春風已身歿，很多代以前向凌雲寺承租土地，再傳給楊春風，我知道所承租的範圍，大部分都在我家旁邊不遠處。我們做的土地都在開山園的山下，不是在開山園旁，從我家到開山園約需走半個小時，從我們承租土地距離開山園最近的土地也要走約20分鐘。我知道楊春風有讓渡給被告，是被告現場蓋房子的地方，不是在經營茶藝館的地方，最近我有去過開山園一趟，被告占用處不是我們的（本院卷第133反至134反頁）；己○○證述：我們都世居在那裡，知道楊春風承租土地的範圍沒有在開山園旁邊，楊春風將被告現居住處以耕作權名義轉讓給被告，但不是被告在開山園所占用的土地（本院卷第131反至132頁），顯然楊春風曾將部分承租之119 土地以農作物之耕地權出讓予被告，然被告所受讓之土地確非如附圖一、二所示在開山園「內」之119之2號土地無誤。至辛○○以凌雲寺主任委員到庭接受詰問時，對己○○當庭表示為凌雲寺總幹事一事，並未反對（本院卷第130至136頁），以己○○世居凌雲寺附近，對於附近民眾承租土地之範圍，自有所了解，不因其是否確為凌雲寺管委會總幹事、何時任職及是否見過農作物讓渡書而影響上開認定。又被告受讓之範圍既不包括如附圖
一、二所示各工作物所占用之土地，無論被告受讓「農作物耕作權」應如何解釋，均不影響本件事實之認定。再庚○○雖於警詢陳稱：楊春風在世不曾告知有關土地的事，也沒有見過農作物讓渡書，然同時亦陳稱：我家擁有之使用權應該在開山園下面一點，被告占用地方，應該不是楊春風於83年轉讓予被告（偵卷第179頁），並於本院更證述：我那天有去過開山園一趟，那塊地不是我們（家）的，並指出偵卷93頁照片非我先生讓渡給被告的土地（本院卷第134反頁），以庚○○雖不涉及楊春風生前讓渡土地事宜，然其對於自己所承租之土地範圍，應知之甚深，上開所證，要與其所認知不相違背。以被告明知所占用土地位於開山園「內」，業經本院到場履勘無誤，非位於開山園「旁」，在北觀處自行以流動攤販名義拆除後，仍多次搭建如事實欄記載之各項工作物，顯然具有為自己不法利益之意圖，昭然若揭。被告於93年6月5日後至同年12月16日之前某日、94年2月18日後至94年3月22日之前某日及97年12月29日，均係前違章建築勒令拆除而切結拆除後，隔相一段日再次搭建，已如前述，則前後三次搭建如事實欄所載各項工作物，顯然係各萌生占用之意圖，要非以最初竊占行為時為時效計算之標準。
(六)被告占用如事實欄所載各土地外，雖係供經營茶藝館，然觀諸山坡地保育利用條例於87年1月7日修正公布，將原第9 條「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖或占用」，變更為第10條「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」，考其立法目的在涵蓋「從事前條第1至9款之開發、經營或使用」，是各墾殖、占用、設置工作物或從事其他開發、經營或使用等行為，均以占用為前提。被告占用如事實欄所示山坡地供其經營茶藝館之用，然尚無開發、經營、或使用，達山坡地保育利用條例第9 條立法目的即期望山坡地能依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，以保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理及維護，並能為經濟有效之利用而須實施水土保持之處理與維護（最高法院90年度台上字第4509號判決意旨參照），故被告前後3 次所為，均僅單純擅自占用他人山坡地，尚難謂已達違反山坡地保育利用條例第9條所列各款之經營、使用。
三、綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、被告於事實欄一之（一）、（二）行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行。關於本件：
⑴刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。
⑵刑法第51條關於數罪併罰，定應執行刑規定，修正後第5 款
將宣告多數有期徒刑者，最高刑度由不得逾20年，修正為不得逾30年。比較新舊法之結果，以舊刑法之規定，有利於被告。
⑶綜合上開法律修正前、後之比較，以舊刑法對被告較為有利，自應整體適用舊刑法相關規定。
五、按山坡地保育利用條例第34條第1 項在他人山坡地內擅自占用罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1 項規定論處，無刑法上竊佔罪之適用。核被告就事實欄一之（一）、（二）、（三）所為，均係違反山坡地保育利用條例第10條在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，均應依同條例第34條第1 項規定論處。又公訴人就事實欄一之（一）行為，起訴被告經營、使用他人山坡地，然被告事實上僅屬占用如附圖一所示A至D土地，尚未達山坡地保育利用條例第9 條各款之經營、使用行為，雖公訴人未論及占用，然所起訴之經營、使用行為必以占用為前提，故應認公訴人業已起訴占用，本院自得予以審理。又被告就事實欄一之（三）行為，利用不知情吳志山為之，為間接正犯。
六、原審因以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告係分別於93年6月5日後至同年12月16日之前某日、94年2月18日後至94年3月22日之前某日，先後為事實欄一之（一）、（二）行為，自應未罹於時效，原判決誤諭知免訴，自有未合。⑵被告利用不知情吳志山搭建如附圖二所示A 部分廁所，應為間接正犯，原判決漏未論及，亦有未洽。被告上訴否認犯行，尚無理由，應予駁回。惟公訴人就原判決諭知免訴部分，以時效尚未效消滅為由，提起上訴，核屬有理，已如前述；且原判決另有上開可議之處，自應撤銷改判。
七、爰審酌被告為一己之私利，前後3 次未經許可占用他人山坡地，嚴重破壞自然生態，影響山坡地之保育利用，兼衡其素行、犯罪之動機、目的及犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑。被告就事實欄一之（一）、（二）犯行之犯罪時間在96年4 月24日以前，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款規定減刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又山坡地保育利用條例第34條第5項規定，雖係採義務沒收主義，然事實欄一之（一）、（二）占用所建如附圖一A至D所示各工作物，已遭拆除大隊函知拆除，並由被告自行切結拆除而結案，均如前述，則上開沒收物事實上確已不存在，此與沒收物之執行完畢不同，自無庸諭知沒收（最高法院88年度台上字第5470號、89年度台上字第6524號判決意旨參照）。如附圖二所示A 部分廁所（占用面積7 平方公尺），迄未拆除，已據本院現場勘驗無誤，應依山坡地保育利用條例第34條第5項規定，宣告沒收。
八、不另為無罪諭知
(一)公訴意旨另以：⑴被告基於違法經營及使用他人山坡地之繼續犯意，自83年間某時起至94年1 月17日拆除止，在上開土地上以鐵架及帆布搭建休閒茶藝館，以此方式擅自繼續經營及使用上開山坡地〈除事實欄一之（一）部分外，因公訴人起訴經營、使用，顯係除占用之外，另有違反山坡地保育利用條例第9 條之經營、使用行為，故應另為不起訴處分〉；⑵被告另基於違法經營及使用上開區域之犯意，於94年3 月22日前之某時，以帆布及棚架搭建小吃攤而占用，並繼續違法經營及使用之行為，因認被告前後部分均涉犯山坡地保育利用條例第34條第1 項在他人山坡地內擅自經營、使用罪云云。
(二)訊之被告堅決否認有上開犯行，辯稱：其未曾有經營、使用之行為云云。經查：上開⑴部分，遍查卷內僅有被告於92年8月16、17、1 8日遭北觀處取締拆除；93年6月5日再次取締，各次拆除物非固定設施等資料，有各次拆除現場照片存卷可參（本院卷第83至89頁）。且丙○○證述：94年拆除的部分（即93年12月函拆除大隊拆除），被告開始搭建固定設施，故函請拆除大隊拆除（本院卷第138反頁）。參以北觀處確實曾於93年12月16日以北觀字第00005277號函請拆除大隊拆除違章建築，有該函附卷為憑（本院卷第90頁），足證被告於93年6月5日起至93年12月16日間某日，始搭建固定違章建築而充分顯示有占用之意圖，前此以簡單非固定之櫃子等經營茶藝館，尚難遽認有占用之意圖，遑論有經營、使用之違反山坡地保育利用條例第9條各款之行為。雖被告自承自84年間即開設店面經營茶藝館，然被告自白不能為有罪判決之唯一證據，且卷內並無其他足以擔保其真實性之補強證據，此部分即屬不能證明。上開⑵部分，雖被告於94年3月22日之前某日，有上開事實欄一之（二）占用行為，然並無經營、使用之行為，已如前述，則此部分尚證據以證明之。綜上，由卷內公訴人所提出證據，尚未達一般人均不致有所懷疑足以確信之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告確實有公訴人所指上開⑴、⑵部分犯行，此部分原應分別為無罪之諭知，惟公訴人認被告上開⑴、⑵部分罪嫌，與前揭事實欄一之（一）、（二）論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5 項，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 99 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條山坡地保育利用條例第十條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附圖一、二：