臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2050號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十九年度訴字第三八四號，中華民國九十九年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度毒偵字第五三七號，於原審準備程序中，被告就被訴犯罪事實為有罪陳述，原審告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，經原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（含無法析離之包裝袋壹個驗餘實稱毛重零點壹柒捌零公克）沒收銷燬之、注射針筒壹支、注射用水壹瓶均沒收之。
事 實
一、甲○○前曾因施用第一級毒品案件，由檢察官聲請臺灣板橋地方法院於民國九十五年九月二十六日以九十五年度毒聲字第一七八五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，而於九十五年十月十二日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣板橋地方法院依檢察官聲請於九十五年十二月四日以九十五年度毒聲字第二三０四號裁定令入戒治處所施以強戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年，並分別於九十五年十二月十九日入臺灣臺北戒治所、九十六年一月十二日入臺灣嘉義戒治所接續執行強制戒治，直至九十六年十二月三日強制戒治期滿由檢察官依法釋放而出戒治處所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十七年一月十日以九十七年度戒毒偵字第一九號為不起訴處分；又甲○○已於前次強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一級毒品案件，由臺灣板橋地方法院於九十八年十一月二十五日以九十八年度簡字第九一九八號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並於九十九年一月七日判決確定。詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十九年一月二十五日上午某時許，在臺北縣三重市某處，以新臺幣（下同）一千元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子購買第一級毒品海洛因而持有，並於同日下午十四時許，在其臺北縣三重市○○街○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水後再以針筒注射靜脈之方式，非法施用海洛因一次（針筒未扣案，無從證明為甲○○所有且現尚未滅失）。嗣於九十九年一月二十七日下午十四時四十分許，當甲○○行經臺北市○○區○○路一段一二五巷內，遭臺北市政府警察局萬華分局警員盤查之際，甲○○乃向尚不知其有施用第一級毒品海洛因犯行之警員乙○○、丙○○主動交付其右褲袋內其非法持有之第一級毒品海洛因一包（含無法析離之包裝袋一個，驗前實稱毛重０．一八００公克，經取樣０．００二０公克鑑驗用罄，驗餘含無法析離之包裝袋一個實稱毛重
０．一七八０公克）及甲○○所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支、注射用水一瓶予警員乙○○、丙○○，並自首供述其有施用第一級毒品海洛因之犯行而願接受裁判。
二、案經甲○○自首暨臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及檢察官於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年六月三十日審判筆錄第四頁至第八頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢（詳毒偵字第五三七號卷第七頁至第九頁）及偵查時（詳毒偵字第五三七號卷第二九頁）、原審準備程序及審理中（詳訴字第三八四號卷第三五頁背面、第三八頁背面）、本院審理中（詳本院九十九年六月三十日審判筆錄第二頁、第八頁）均坦承不諱，並有照片（詳毒偵字第五三七號卷第一二頁）、臺北市警察局萬華分局扣押物品目錄表（詳毒偵字第五三七號卷第十三頁）、臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄（詳毒偵字第五三七號卷第十六頁至第十八頁）、臺北市警察局萬華分局扣押物品收據／無應扣押之物證明書（詳毒偵字第五三七號卷第二０頁）等附卷可稽，復有被告甲○○非法持有之第一級毒品海洛因一包及被告甲○○所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支、注射用水一瓶等物扣案可資佐證，而被告甲○○於九十九年一月二十七日為警查獲後，在臺北市政府警察局萬華分局採集尿液後之尿液檢體，經送驗結果呈現出有鴉片類、嗎啡之陽性反應（施用第一級毒品海洛因進入人體後經代謝以嗎啡之狀態排出體外）等事實，此有ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司九十九年二月八日濫用藥物檢驗報告（詳毒偵字第五三七號卷第三五頁，載初步檢驗：酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為安非他命類陽性，確認檢驗：氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）為安非他命、甲基安非他命陽性）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（詳毒偵字第五三七號卷第三六頁）等附卷可佐，又上開扣案毒品經警以煙毒檢驗包試劑初步鑑驗結果，發現係第一級毒品海洛因，嗣再送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之結果，確定為第一級毒品海洛因等節，亦有臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（詳毒偵字第五三七號卷第十一頁）及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（詳訴字第三八四號卷第二二頁）等在卷可佐，綜上所述，被告甲○○自白，核與事實相符，本件事證明確，被告甲○○施用第一級毒品之犯行堪以認定。
二、按「一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公佈，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。三、第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」，詳最高法院最高法院九十五年度第七次刑事庭會議。經查被告甲○○前曾因施用第一級毒品案件，由檢察官聲請臺灣板橋地方法院於九十五年九月二十六日以九十五年度毒聲字第一七八五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，而於九十五年十月十二日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣板橋地方法院依檢察官聲請於九十五年十二月四日以九十五年度毒聲字第二三０四號裁定令入戒治處所施以強戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年，並分別於九十五年十二月十九日入臺灣臺北戒治所、九十六年一月十二日入臺灣嘉義戒治所接續執行強制戒治，直至九十六年十二月三日強制戒治期滿由檢察官依法釋放而出戒治處所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十七年一月十日以九十七年度戒毒偵字第一九號為不起訴處分；又被告甲○○已於前次強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一級毒品案件，由臺灣板橋地方法院於九十八年十一月二十五日以九十八年度簡字第九一九八號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並於九十九年一月七日判決確定等情，有被告甲○○臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見本件被告甲○○施用第一級毒品之犯行，應係屬於上開最高法院決議所稱之「三犯」以上，揆諸前開說明，從而本件被告甲○○施用第一級毒品海洛因犯行自應由檢察官依法追訴。
三、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又本件係被告甲○○九十九年一月二十七日下午十四時四十分許，行經臺北市○○區○○路一段一二五巷內，遭臺北市政府警察局萬華分局警員盤查之際，被告甲○○乃向尚不知其有施用第一級毒品海洛因犯行之警員乙○○、丙○○主動交付其右褲袋內其非法持有之第一級毒品海洛因一包及注射針筒一支、注射用水一瓶予警員乙○○、丙○○，並自首供述其有施用第一級毒品海洛因之犯行等事實，業據查獲警員乙○○、丙○○於本院審理時結證在卷（詳本院九十九年六月三十日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：九十九年一月二十七日下午二時四十分○○○區○○路○段○○○巷內是否有查獲被告？）證人乙○○答：有。（問：其上記載，當時你們是因為在該處看到被告行跡可疑，所以上前盤查？提示被告警詢筆錄並告以要旨）證人乙○○答：是。（問：根據被告表示，是他主動從他的右褲袋內將壹包海洛因、海洛因注射針筒及注射水主動交給警員的，是否如此？）是。（問：在被告還沒有主動將毒品及扣案物交給你們的時候，是否知悉被告有持有毒品及施用一級毒品？）證人乙○○答：當時還不知道他有施用一級毒品，我們查他的前科，我們是對他說身上有無違禁品要拿出來。（問：查獲當時是你與乙○○小隊長一起查獲被告？）證人丙○○答：是。（問：被告表示，他被警方盤查時，是他主動交付扣案毒品及針筒等物給警方，是否如此？）證人丙○○答：是的，沒錯。」等語），故被告甲○○行為，符合自首要件，爰依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑。
四、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未認定被告甲○○係自首，並依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，容有未合。被告甲○○上訴意旨以：本件施用第一級毒品海洛因之犯行，係自己主動向警員自首乙節為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行，於經觀察、勒戒及強制戒治後，猶不知收斂，且施用毒品危害國民健康，其經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，竟仍不思悔改，深陷毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、目的與所生危害，惟犯後自首且均坦承不諱之態度等一切情狀，改量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（含無法析離之包裝袋一個，驗前實稱毛重０．一八００公克，經取樣０．００二０公克鑑驗用罄，驗餘含無法析離之包裝袋一個實稱毛重０．一七八０公克），屬查獲之第一級毒品，除送鑑用罄者外，餘均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒一支、注射用水一瓶，則係被告甲○○所有預備供犯施用第一級毒品所用之物，業據其供明在卷，上開扣案物係日常生活之器具，而偶然供施用毒品之用，尚非施用毒品專用之器具，故應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王增華中 華 民 國 99 年 7 月 14 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。