臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2039號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳雅萍律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4197號，中華民國99年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21113號、第27459號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號琦琦）前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度簡字第495號刑事簡易判決分別判處有期徒刑6月、6月，合併定應執行有期徒刑7月確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1302號刑事判決分別判處有期徒刑7月、4月，合併定應執行有期徒刑9月確定；及因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3809號刑事判決分別判處有期徒刑8 月、4月，合併定應執行有期徒刑10月確定，上開案件經原審法院以96年度聲減字第4008號裁定減刑並合併定執行刑為有期徒刑9月；合併執行於97年1月18日縮短刑期假釋出監，同年1月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品、贓物及竊盜等案件，經原審法院及本院分別以95年度簡字第4882號、94年度易字第648號及95年度上訴字第3163號刑事判決各判處有期徒刑5月、4月及2年3月確定，嗣經原審法院以97年度聲減字第369號刑事裁定，就其中毒品、贓物等案件予以減刑，並與竊盜部分合併定應執行刑為有期徒刑2年5月15日，於97年11月25日縮短刑期假釋出監，98年4月13日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，亦以已執行論。
三、乙○○、甲○○2人猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，先由乙○○於不詳時、地，以不詳價格購入海洛因後，並以0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具。嗣於民國98年7月31日下午某時，陳新寶撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，欲以新臺幣（下同）1,000元價格向乙○○購買海洛因1小包，雙方合意後，由乙○○在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號月圓汽車旅館306號房交付甲○○海洛因1小包，並允以提供第二級毒品即禁藥甲基安非他命供甲○○施用，作為甲○○交付毒品予陳新寶之報酬。甲○○遂於同日18時許在臺北縣樹林市山佳火車站前，將該海洛因1小包交付予陳新寶，並向陳新寶收取1,000元後，旋返回上址汽車旅館將販毒所得金額1,000元轉交予乙○○，乙○○則明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，隨於98年7月31日23時許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號之月圓汽車旅館306號房，轉讓甲基安非他命予甲○○施用1次，以為先前允諾甲○○交付毒品予陳新寶之報酬。嗣經警於98年8月2日1時許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號月圓汽車旅館306號房查獲乙○○及甲○○，並扣得海洛因9包（驗後共淨重1.59公克；起訴書誤載係10包，共淨重7.3公克）、甲基安非他命2包（驗後共淨重4.9718公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包及行動電話0000000000號1支（含SIM卡）等物，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護意旨就本件被告甲○○之警詢筆錄爭執係因警方表示配合陳述則會讓被告交保，被告信以為真乃配合陳述，惟其後仍遭檢察官聲押，被告始知受騙，故於聲押庭應訊時方向法官表示警詢筆錄不實在云云。然查，檢察官偵查中經傳訊證人即員警林炯貞到庭證稱：被告當時精神狀況良好，並未誘導其配合陳述即可交保，僅告以供出上游可獲減刑之規定等語（見98年度偵字第21113號卷第58、59頁）。況被告經法院裁定羈押後，再經檢察官於98年8月14日、同年11月16日先後2次提訊，其中在11月16日之訊問時即坦承共同販賣毒品犯行，並稱：內勤訊問時跟檢察官講安非他命及海洛因是與乙○○共同出資購買，當時是為了想要交保，因為想說這樣子就不會跟他是共同販賣；另外第2次檢察官訊問時跟檢察官說海洛因是跟小胖合資購買，是因為開庭前乙○○這樣說等語（見98年度偵字第21113號卷第108、109頁）。由上說明，足見被告甲○○於警詢之供述乃出於其自由意志下所為，並無受利誘而為不實供述之情，且其於警詢之陳述，經核亦與本院認定之事實相符（詳後述），自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。經查：
（一）本件證人陳新寶於原審經傳拘無著，所在不明，而其於警詢中之陳述雖為審判外之陳述，然證人係針對其親身見聞經歷之事項為陳述，且同意夜間訊問，復自承精神狀況良好，筆錄亦經親閱無訛後始簽名捺印，自具有可信之特別情況。又因證人於原審傳拘無著，其警詢之證述適足與其於偵查中檢察官訊問時之證述互為補強佐證，更可擔保其證述之真實性，自應為證明犯罪事實之存否所必要而有證據能力。另證人陳新寶於偵查中檢察官訊問時之證述，因檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故其於偵查中既已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，亦應認為有證據能力。
（二）證人即本案被告甲○○於警詢、偵查中檢察官以證人身分訊問時所為具結證述，查與其於原審訊問時之供述內容有異，而其於偵查中在檢察官訊問時之證述，同前所述，亦應認為有證據能力，不另贅言。至其於警詢之陳述，具有任意性及真實性，已如前述，且因與偵查中之證述得互為補強佐證以判別其於原審部分供述與事實不符。又其甫經警查獲即製作筆錄，對其親身見聞經歷之事項當記憶深刻，應有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦得為證據。
三、又依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。
再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。是以，本件共同被告乙○○既業經原審以證人身分傳喚到庭，並經被告甲○○辯護人當庭交互詰問，則縱被告甲○○於本院聲請再次傳喚共同被告乙○○到庭作證，經本院多次傳喚並拘提，被告乙○○均未到庭，然揆諸上開說明，被告乙○○於警詢所供，對於被告甲○○犯行部分，自仍有證據能力。
四、至本院其他引用認定被告乙○○、甲○○2人犯罪事實之證據，既未據被告及其等辯護人爭執其證據能力，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○對於上揭時地交付第一級毒品海洛因1小包予陳新寶並收取1,000元等事實並不爭執，惟均否認有販賣第一級毒品犯行，乙○○辯稱：其是原價轉讓第一級毒品海洛因予陳新寶，並未賺取價差；甲○○則辯稱：其並不知道乙○○是否賺取價差，其僅是幫乙○○送毒品給陳新寶並收取1,000元交乙○○云云。另就被告乙○○提供甲基安非他命予被告甲○○吸食之犯行，被告乙○○則坦承不諱，惟稱：因為甲○○是其男友的朋友，平常都在一起，才免費給甲○○施用甲基安非他命，並非請甲○○交付海洛因給陳新寶之對價云云。
二、經查：
（一）證人陳新寶於警詢中證稱：其與被告2人只是單純認識的朋友，並無仇恨，是因為向該2人購買第一級毒品海洛因認識的；其是打乙○○的0000000000號行動電話聯絡購買毒品；98年7月底大約是下午，其向乙○○購買1,000元的第一級毒品海洛因，並約定在樹林市山佳火車站前交易，結果是由甲○○帶毒品過來跟其交易等語（見98年度偵字第21113號卷第75、76頁）。於偵查中亦同樣證稱：其於98年7月正確時間不記得，向乙○○購買毒品海洛因1包，金額1,000元，數量不清楚，其打行動電話給「琦琦」（即乙○○），「琦琦」叫1個男生拿1包海洛因到山佳火車站前，其跟那個男生約，以其車號作為識別，那個男生所持電話就是其打給「琦琦」的電話號碼；那個男生沒說什麼話，拿毒品給其，跟其收1,000元就離開了；被告甲○○就是拿毒品給其之人；其並未與乙○○合資購買海洛因，其是向她購買毒品等語（見98年度偵字第21113號卷第7
8、79頁）。經核證人陳新寶先後2次證述向被告2人購買海洛因之經過均相一致，且販賣第一級毒品罪責甚重，證人與被告2人並無怨隙，衡情當無誣攀之理，是證人陳新寶上開證述，應非子虛，而堪採信。
（二）被告甲○○於98年8月2日警詢中供稱：其現在都幫乙○○運輸毒品給向乙○○購買毒品的客人，所以現在乙○○會免費提供其吸食第二級毒品安非他命和一些零用金作為幫她運毒的酬勞；情形是乙○○以電話聯絡好販售毒品的時間與地點後，再將毒品交給其，其再駕車至乙○○所指定的地命後，以乙○○提供的電話與客人聯繫後，再將毒品交給客人，販售毒品所得之金錢再拿回去交給乙○○；她是提供0000000000號行動電話給其拿來跟客人聯絡用；其最近一次是於98年7月31日18時許，持乙○○所提供的0000000000號行動電話去臺北縣樹林市山佳火車站前給綽號「小胖」之男子1小包第一級毒品海洛因並向他收取1,000元後，再返回月圓汽車旅館306號房將錢交給乙○○；其最後一次吸食第二級毒品安非他命是於98年8月1日23時許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號月圓汽車旅館306號房內，由乙○○提供給其第二級毒品安非他命吸食等語（見98年度偵字第21113號卷第8、9頁）。於同日移送檢察官偵訊時稱：「（於警詢供稱：98年7月31日18時，以乙○○提供之0000000000號電話與乙○○之客人小胖聯繫，在山佳火車站前將1包海洛因交給小胖收取1,000元，再將錢帶回月圓汽車旅館306號房交給乙○○？）沒有意見。」、「（乙○○何時交付該包海洛因給你？）當天下午5點多，在月圓汽車旅館。」、「（乙○○如何囑咐你將該包海洛因交給何人？）他叫我去山佳火車站跟我說那個人開什麼車，叫我把那包海因交給開車的小胖，向小胖收1,000元。」、「（你向小胖收1,000元後，何時返回月圓交給乙○○？）當天下午6點多，在306號房交給乙○○。」等語（見98年度偵字第21113號卷第38、39頁）。再於98年8月14日檢察官偵訊時又稱：「（有無在98年7月31日6時，幫乙○○運送毒品給小胖？）有，乙○○當時說她跟小胖合資購買海洛因，沒有說多少錢合資，我剛好要出去，她要我將海洛因交給小胖，跟小胖收1千元，我有將海洛因1包在山佳火車站交小胖，也收了1千元交給乙○○，大約在6、7點，在查獲地點交給乙○○。」等語；然否認98年8月1日晚上，在月圓汽車旅館施用之安非他命是乙○○提供其運送毒品的報酬，並稱：是我們合資購買云云（見98年度偵字第21 113號卷第57、58頁）。再於98年11月16日檢察官偵訊時證稱：「（乙○○是你的藥頭？）他跟余家榮（綽號烏賊）都是。我施用的安非他命都是他們無償提供給我的，因為我幫他們送毒品給買毒品的人。」、「（陳新寶是否就是小胖？）是。」、「（小胖就是你在警詢時所稱，你幫乙○○拿海洛因所給的對象？）是。」、「（0000000000之電話是乙○○提供給你使用嗎？）不是，是乙○○與余家榮所持用之電話，是98年7月31日當天我剛好去找余家榮，結果余家榮在睡覺，乙○○就跟我說剛好小胖有打電話來，要購買毒品，所以請我開車送1 包海洛因至樹林山佳火車站給小胖，再向小胖收回1,000 元給乙○○。」、「（你就所犯共同販賣毒品部分是否認罪？）認罪。」、「（你是否記得乙○○等人總共提供幾次安非他命給你施用？）我不記得了。」、「（最近一次你是否記得？）最近一次98年7月31日晚上11時許，是我將小胖的1,000元收回來交給他後，在樹林市○○街之月圓汽車旅館306號房內提供給我施用，數量不詳，因為是直接倒在吸食器內，這是我幫他們送毒品的代價。」、「（為何於內勤訊問時跟檢察官講安非他命及海洛因是與乙○○共同出資購買？）當時是為了想要交保，因為想說這樣子就不會跟他是共同販賣，是跟他買，我是買家等語（見98年度偵字第21113號卷第107、108頁）。由上開被告甲○○所述並與證人陳新寶前開證述情節，參互以觀，其當日確實係經由被告乙○○交付海洛因1小包，並攜至臺北縣樹林市山佳火車站前，以被告乙○○提供之0000000000號行動電話與陳新寶聯絡，將海洛因1小包交付予陳新寶，及向陳新寶收取1,000元之對價無訛。並且於當日晚上回到月圓汽車旅館，將所收取之1,000元交付予乙○○，被告乙○○則以免費提供甲基安非他命供甲○○吸食作為報償等事實，亦堪認定。
（三）至被告乙○○雖於原審辯稱：是原價轉讓海洛因給陳新寶，並未賺取價差；另坦承有提供甲基安非他命給甲○○吸食，但否認是甲○○為其運送交付毒品之代價云云。然其於98年8月2日警詢中則供稱：綽號「小胖」之男子與我聯絡為共同購買毒品的事，談定我出2,000元他出1,000元，因為甲○○來我住處找我，他有車剛好要離開，我就請甲○○幫我將綽號「小胖」之男子與我一起購買的海洛因拿給他等語（見98年度偵字第21113號卷第6頁反面）。於同日移送檢察官訊問時亦稱：是與「小胖」合資購買海洛因，請甲○○順便幫忙送，沒有叫甲○○向「小胖」收錢等語（見98年度偵字第21113號卷第40頁）。再於98年8月28日偵訊時又供稱：98年7月31日有叫甲○○拿海洛因給「小胖」，小胖跟我合資3千元購買海洛因0.45公克，小胖說他只有1千元，我出2千元，我購得後剛好甲○○要離開，我就叫甲○○拿海洛因給小胖，甲○○先給我1千元，跟小胖收1千元就不用再給我，這樣甲○○就不用再折回等語（見98年度偵字第21113號卷第第72頁）。再於原審98年11月27日準備程序時，則改口稱：我是從我購買的毒品中撥一部分給陳新寶，就是收他1仟元，之前我說合資是不實在的；我就是叫甲○○帶到樹林的山佳火車站交給陳新寶，我叫甲○○幫我向陳新寶收1仟元，而甲○○去的時候，他先給我1仟元，他向陳新寶收的1仟元就不用再轉交給我了；本案的海洛因是我向我朋友阿信買的；我記得我賣給陳新寶的海洛因重量將近0.2克，我以前沒有賣海洛因給陳新寶過，他是打電話給我的男朋友余家榮，余家榮在睡覺，我幫余家榮接電話，陳新寶說他在提藥，說他身上只剩1仟元，要我先撥1仟元的海洛因給他，這1仟元的海洛因是我所有。我買0.45克海洛因3千元，分成3份，實際重量我忘記了，我把其中1包賣給陳新寶1仟元，我沒有賺錢等語（見原審卷第38頁反面）。是被告乙○○先以係與「小胖」合資購買毒品云云規避刑責，迨經證人陳新寶指述及共同被告甲○○坦承交付海洛因予陳新寶並收取1,000元對價後，始於移送原審時改口以原價轉讓海洛因作為抗辯，其所辯前後不一，實難遽予採信。至被告甲○○究竟是於當日向陳新寶收取1,000元後，再轉交給乙○○；抑或是出門前先交付1,000元給乙○○，再向陳新寶收1,000元乙節，查被告甲○○前於警詢、偵查中均供稱是向陳新寶收了1,000元後，再返回月圓汽車旅館306號房將錢交給乙○○等語明確，其嗣於原審及本院雖附和被告乙○○之供述，改稱：係其先付1,000元給乙○○，再去向陳新寶收1,000元云云，然此顯乃卸責之詞，並無足採。況不論上開所稱何者為是，亦均無礙被告2人以1,000元對價販賣海洛因予陳新寶之事實認定，至為灼然。
（四）按第一級毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯，此有最高法院83年度台上字第569號、84年度台上字第5647號判決意旨足資參照。查被告乙○○、甲○○本身均有施用第一級毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其等對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明。而被告乙○○對外以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，被告甲○○自被告乙○○處取得第一級毒品海洛因，而後交付予購買者陳新寶，若非有利可圖，其等豈有犯險進行第一級毒品海洛因交易之意願，被告2人主觀上有共同營利之意圖，自甚明確。
（五）此外，復有扣案米黃色粉末4包、米白色粉末5包（驗後共淨重1.59公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果均含第一級毒品海洛因成分（按起訴書載係10包，共淨重7.3公克，然其中黃色粉末1包經鑑驗結果並未含海洛因成分，此部分起訴意旨尚有誤會）、扣案透明結晶2包（共淨重4.972公克，取樣0.0002公克鑑驗，驗後共淨重
4.9718公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果亦均係第二級毒品甲基安非他命，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月18日、交通部民用航空局航空醫務中心98年8月19日航藥鑑字第0984127號等鑑定書影本在卷可稽（見原審卷第83、84頁），及電子磅秤1台、分裝袋1包、行動電話0000000000號1支（含SIM卡）等物扣案可佐。是，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○共同犯販賣第一級毒品犯行；乙○○另犯轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、法律修正之比較適用：
一、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6個月施行（本院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文應自公布後6個月即98年11月20日施行。
二、被告行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。查修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣1千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告。至該條例雖增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而被告乙○○、甲○○就本件販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均未自白有犯販賣第一級毒品罪，是其所犯販賣第一級毒品犯行，仍以依刑法第2條第1項前段之規定適用修正前之毒品危害防制條例較為有利於被告。
肆、論罪科刑部分：
一、查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。次按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上、5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條雖又於95年5月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，自不影響前述法條競合之適用結論。本案被告乙○○所轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，而無須依該條規定加重其刑，自應優先適用藥事法處罰。
二、
（一）核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。起訴意旨認被告乙○○轉讓甲基安非他命部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，尚有未合，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
（二）被告乙○○、甲○○2人持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸；被告乙○○轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，亦為轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。
（三）被告2人就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至起訴意旨雖另認綽號「烏賊」者，亦為販賣第一級毒品之共同正犯，然證人陳新寶係指述向被告乙○○購買海洛因，被告甲○○亦供稱是乙○○交付海洛因由其再交付陳新寶，均如前述，是並無證據足資證明另有綽號「烏賊」者亦為本次犯行之共同正犯甚明。
（四）被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（五）再被告乙○○、甲○○2人，分別有事實欄一、二所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其2人於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徙刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑，惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故均僅就法定刑為罰金刑部分加重之。
（六）又被告乙○○、甲○○雖有販賣海洛因之行為，惟販賣海洛因之對象僅為陳新寶1人，販賣價格為1千元，販賣及扣案毒品數量及所獲利益非鉅，犯罪情節惡性尚非重大，如均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，是綜合前述各情，認被告2人所犯共同販賣第一級毒品罪，衡情堪可憫恕，爰依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑，以上並先加重後減輕之。
（七）至辯護意旨認被告甲○○應符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」之規定一節，然查被告甲○○固於偵查中曾一度自白承認共同販賣毒品犯行，惟其前後供述非唯反覆不一，且嗣於原審及本院又均否認有販賣營利之主觀意圖，不承認所為係販賣第一級毒品罪，是與上開減輕其刑規定之要件顯有未符。
伍、維持原審判決之理由：原審以被告乙○○、甲○○2人罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，並審酌被告2人不思循正當途徑賺取財物，明知海洛因戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣海洛因以牟利；被告乙○○後又轉讓甲基安非他命予甲○○施用，均無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕；惟被告甲○○僅係擔任交付海洛因之工作，並於偵查中一度自白共同販賣毒品犯行等一切情狀，因而判決：㈠被告乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑15年6月，又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑7月，應執行有期徒刑15年10月；㈡被告甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑15年2月。復說明：㈠扣案之第一級毒品海洛因9包（驗後共淨重1.59公克）為查獲之毒品，且其包裝袋與毒品難以完全析離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於共犯項下均宣告沒收銷燬之；㈡扣案被告乙○○所有之電子磅秤1臺，係供用於毒品海洛因秤重分裝之工具；分裝袋1包，具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，便於攜帶，均屬供販賣毒品所用之物；扣案之0000000000號行動電話1支，為被告乙○○所有供被告2人聯絡販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於共犯項下均宣告沒收；㈢扣案之禁藥甲基安非他命2包（共淨重4.972公克，取樣0.0002公克鑑驗，驗後淨重4.9718公克），雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，惟按法律之適用應一體適用，不得分割適用，本件既論被告乙○○以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，就該甲基安非他命2包及難以析離之包裝袋，除供鑑驗用之甲基安非他命部分已滅失無庸諭知外，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；㈣另未扣案販賣第一級毒品所得之現金1千元，為被告2人共同販賣第一級毒品所得財物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於共犯項下均諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；㈤至扣案0000000000號行動電話SIM卡1張，被告乙○○於原審否認為其所有，稱係其男友所有之物，且查該門號申請人係許軒富，有查詢資料1紙附於偵查卷可憑（見98年度偵字第21113號卷第67頁），依卷內證據並無足以證明被告乙○○有取得該SIM卡之所有權，尚無從逕予宣告沒收；㈥另本案查獲時尚扣得吸食器、海洛因殘渣袋等物，乃被告等人施用毒品之物，與本案無涉，爰均不予宣告沒收。核其認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告乙○○、甲○○2上訴意旨，仍執陳詞或均主張原審判決量刑過重，或否認全部或部分犯行，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
陸、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 99 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。