臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2193號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4400號，中華民國99年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6081號、第6309號、第7360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○於民國九十八年八月二十六日施用第一級毒品部分，暨其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零貳伍陸公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。
事 實
一、甲○○㈠前於民國92年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3427號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3580號為不起訴處分確定；㈡復於94年間，因違反職役職責等案件，經國防部南部地方軍事法院以94年度和審字第110 號分別判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；㈢又於94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第1055號判處有期徒刑10月確定，上開㈡、㈢之罪嗣經臺灣臺南地方法院以94年度聲字第1885號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年1 月確定，於95年9 月19日假釋出監付保護管束；㈣再於假釋期間之95年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第14號判處有期徒刑11月確定；㈤又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第184 號判處有期徒刑7 月確定，上開㈡竊盜部分及㈢至㈤之罪，嗣因均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1051號裁定均予減刑，並定應執行刑為有期徒刑1 年15日確定；㈥再於96年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2020號判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日確定；㈦又於96年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字11 00 號判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第2781號駁回上訴確定；㈧再於96年間，因詐欺案件，經原審法院以96年度簡字6318號判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，上開㈣至㈧之罪嗣經原審法院以97年度聲字第4071號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定；㈨又於96年間，因竊盜及偽造文書案件，經原審法院以96年度訴字第2946號分別判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定；㈩再於96年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第328 號判處有期徒刑7 月確定，上開㈨、㈩之罪嗣經原審法院以97年度聲字第4072號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，上開㈣至㈧之罪所定應執行刑與㈨、㈩之罪所定應執行刑及前開經假釋撤銷應執行之殘刑5 月24日接續執行，於98年5 月27日假釋出監付保護管束（以上犯罪在本案均不構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知悔改，於假釋期間，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8 月26日下午7 時30分許，在臺北縣中和市○○路○○號皇都旅社303 室，施用第一級毒品海洛因
1 次。嗣於同日下午8 時30分許，為警在上址皇都旅社調查他人所涉嫌之竊盜案件時，甲○○在有偵查權限之公務員尚未發現施用第一級毒品上情之前，即向警員許祝榮自首施用第一級毒品之上情，警方並因此查獲扣得第一級毒品海洛因
1 包（驗餘淨重0.0256公克）及注射針筒1 支，復經採集其尿液送驗結果呈鴉片類陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局、中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。查被告甲○○所犯上開事實欄所示之施用第一級毒品罪，並非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院99年11月3 日審判程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，是本院即依刑事訴訟法第364 條準用同法第273條之1 第1 項之規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告在本院審理時坦承不諱，且其於前開時地經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，係呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月15日出具之濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽。此外，復有第一級毒品海洛因1 包（淨重0.027 公克，驗餘淨重0.0256公克）及注射針筒1 支等物扣案足資佐證。再上開毒品經鑑驗結果，確係海洛因，重量亦如上述等情，亦有卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 份可稽。足認被告之自白與事實相符。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度臺非字第12號判決參照）。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定
之第一級毒品，被告持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。㈡再按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑
法第62條定有明文。況按「刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。」，最高法院著有75年台上第1634號判例可稽。查警方於98年8 月26日下午8 時30分許，在上址皇都旅社調查他人所涉嫌之竊盜案件時，被告即主動向警員許祝榮自首施用第一級毒品之情，並因此查獲海洛因及注射針筒，而在被告向警員自首前，警方尚未懷疑被告有施用毒品的犯行等情，業經證人即警員許祝榮到庭結證明確（見本院99年11月3 日審判筆錄），足徵被告確實在有偵查犯罪職權之公務員已知悉本件施用毒品之犯罪事實與犯罪之人之前，即向警方自首，並請求接受裁判等情，堪以認定，本院爰依刑法第62條之規定減輕其刑。
三、原判決撤銷之理由、科刑審酌事由及沒收之宣告：㈠原審調查後，認被告施用第一級毒品之犯行事證明確，而予
以論罪科刑，固非無見。惟原判決未認定被告就事實欄所載之犯行係合乎自首之要件，尚有未洽，被告上訴意旨主張其此部分犯行合乎自首要件，請求依刑法第62條之規定減輕其刑，為有理由，自應由本院就被告此部分犯行予以撤銷改判，另原判決有關被告所定應執行刑部分亦因部分撤銷改判而失所附麗，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察勒戒，仍不能戒除
毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，兼酌其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低，暨其素行、生活狀況、犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之海洛因1 包（驗餘淨重為0.0256公克），係屬查獲之第一級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第一級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；又扣案之注射針筒1 支，為被告所有，供犯本案所用之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。
叁、至於被告另外於98年8 月8 日及98年8 月19日施用第一級毒
品海洛因部分，經原審判決有罪，被告上訴後在本院撤回上訴而確定，自不在本院審究之範圍，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第62條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高郁婷中 華 民 國 99 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。