臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2353號上 訴 人即 被 告 陳思榕
彭卉芩上開二人共同選任辯護人 謝志明律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1065號，中華民國99年6月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第9507號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳思榕所犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之宣告刑及減後之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
彭卉芩共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳思榕前於民國92年間，因違反商標法案件，經本院以93年度上易字第811號判處有期徒刑6月確定，於93年11月12日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、緣陳思榕之同居人曹榮吉因罹患肺腺癌併肝轉移及糖尿病，在財團法人振興復建醫學中心（下稱振興醫院）接受治療，嗣於96年3月5日下午14時起，因病危轉入加護病房照顧，至同年月13日下午15時起，已呈現昏迷狀態，於翌（14）日下午13時32分許，病逝於臺北縣五股鄉（已改制新北市五股區，以下均仍沿用舊制）民義路2段37之49號4樓其住處。詎陳思榕竟於曹榮吉病重期間，與曹榮吉共同商議將曹榮吉名下土地以不實之買賣名義辦理過戶；另於曹榮吉過世後，竟未經曹榮吉全體繼承人之同意，利用持有保管曹榮吉之彰化商業銀行復興分行帳號00000000000000號帳戶存摺及印章之機會，而分別為下列之行為：
㈠陳思榕與曹榮吉（已歿，未據起訴）均明知曹榮吉所有坐落
臺北縣五股坑段五股坑小段1503之15地號土地，並未出售給陳思榕之子曹昌誠（亦為曹榮吉養子，業經檢察官為不起訴處分）擔任代表人之「優奇有限公司」（下稱優奇公司），竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由曹榮吉於96年3月2日委託不知情之陳思榕女兒彭卉芩前往臺北縣五股鄉戶政事務所領取印鑑證明，再由陳思榕委請不知情之代書賴佩苓，於同年3月12日前往臺北縣新莊地政事務所，以「優奇公司業於96年3月2日以新臺幣（下同）99萬1千5百元價金，向曹榮吉購買該筆土地為」由，申請辦理土地所有權移轉登記，致使該地政事務所不知情之承辦公務員於形式審查後，將上開不實內容事項登載於職務上所掌之土地登記簿等公文書上，而足生損害於臺北縣新莊地政事務所對於地政登記資料管理之正確性。
㈡陳思榕明知曹榮吉過世後，曹榮吉之財產即屬全體繼承人曹
靜宜、曹靜雯、曹昌誠等人（下稱曹靜宜等繼承人）所公同共有，然為辦理曹榮吉之喪葬事宜，竟分別基於偽造私文書及行使上開文書之犯意，未經全體繼承人之同意，分別於96年3月15日、96年4月10日，至桃園縣○○鄉○○○路○○○號彰化商業銀行東林口分行、臺北縣三重市○○○路○○號彰化商業銀行北三重埔分行，持其所保管之曹榮吉上開帳戶存摺及印章，冒用曹榮吉之名義，分別在取款憑條上盜用曹榮吉之印章而偽造私文書，再持以交付不知情之前揭各銀行承辦人而行使之，均使承辦人誤認陳思榕係經曹榮吉之授權而前來領款，分別將8千元、1萬4千元交付予陳思榕，足生損害於前揭銀行對於帳戶管理之正確性及曹靜宜等繼承人。
㈢彭卉芩亦明知曹榮吉過世後，曹榮吉之財產即屬曹靜宜等繼
承人所公同共有，竟與其母陳思榕共同基於偽造私文書及行使上開文書之犯意聯絡，未經全體繼承人之同意，2人於96年3月19日，持陳思榕所保管之曹榮吉上開帳戶存摺及印章，偕同前往臺北縣新莊市○○路○○○號彰化商業銀行思源分行，由彭卉芩冒用曹榮吉之名義，在取款憑條上盜用曹榮吉之印章而偽造私文書，再持以交付不知情之前揭銀行承辦人而行使之，使該承辦人誤認彭卉芩係經曹榮吉之授權而前來領款，而依其指示，自曹榮吉上開帳戶領取17萬7千元，並將該金額轉入陳思榕之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶，足生損害於前揭銀行對於帳戶管理之正確性及曹靜宜等繼承人。
三、案經曹靜宜訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、上訴人即被告陳思榕、彭卉芩（下稱被告2人）及其共同選任辯護人對於本判決下列所引用之其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第41至45頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告陳思榕固坦承其確有如前揭事實欄所載，委託代書賴佩苓前往辦理土地所有權移轉登記，及3次前往提領曹榮吉帳戶內存款等事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實及偽造私文書復持以行使之犯行，辯稱：上開土地之公告地價，每坪才4、5千元，伊等是以公告地價計算，並以曹榮吉先前欠伊的錢抵債買賣，土地買賣都是曹榮吉的真意。曹榮吉之彰化商業銀行復興分行帳戶實係優奇公司在使用的帳戶，伊等先前與另1家公司在打官司，怕優奇公司的錢被假扣押，週轉不靈，所以才把錢放在這個帳戶，伊領1萬4千元是優奇公司的貨款，領8千元是為了優奇公司還是曹榮吉的喪葬費，伊已經不記得了，與其女彭卉芩去領的17萬7千元，其中16萬元已匯還給國泰人壽公司，是開優奇公司支票交給國泰保險員，其餘1萬7千元則用於支付曹榮吉殯葬費用云云。
而訊據被告彭卉芩固坦承其確有與陳思榕共同前往領取曹榮吉帳戶內17萬7千元之事實，惟矢口否認有何偽造與行使偽造私文書之犯行，辯稱：係母親陳思榕要伊去提款的，當時是直接轉帳到其母之帳戶，伊從頭到尾都沒有碰過這些錢，只是幫母親領取而已云云。
二、經查：㈠事實欄二、㈠部分：
⒈有關上開土地所有權移轉登記，係曹榮吉於96年3月2日委託
不知情之彭卉芩前往臺北縣五股鄉戶政事務所領取印鑑證明，再由陳思榕委請代書賴佩苓，於同年3月12日前往臺北縣新莊地政事務所，以「優奇公司業於96年3月2日以99萬1千5百元價金，向曹榮吉購買該筆土地為」由，申請辦理土地所有權移轉登記予優奇公司之事實，業據證人即告訴人曹靜宜於警詢時（見發查字1955號卷第28頁）、證人即代書賴佩苓於檢察事務官詢問時證述明確（見偵字9507號卷第244頁），且為被告陳思榕所是認，並有臺北縣五股鄉戶政事務所98年2月24日北縣五戶字第0980000617號函及其附件（見偵字9507號卷第47至49頁）、土地登記謄本、土地登記申請書、優奇公司變更登記表、土地買賣所有權移轉契約書（見他字6398號卷第69至77頁）附卷可稽，此部分事實，自堪認定。
⒉而陳思榕明知「曹榮吉與優奇公司間並無買賣土地之事實」
乙情，業據其於偵查中自白稱：該筆土地尚有欠債，市價值約1千至1千1百多萬元，曹榮吉要伊幫他還負債，因為預備把土地還給曹榮豐，所以形式上先辦理過戶，不是真正的買賣，之後再想辦法還債，不然告訴人會來爭這塊地，是先轉到優奇公司，伊如果沒有辦法還錢，也要把土地還給曹榮豐等語明確（見他字6398號卷第106頁）。嗣於原審仍供稱：
「登記給優奇公司是我的意思，是曹榮吉授權要我這樣登記的，這筆土地上面還有欠人家的錢，曹榮吉還沒有死之前，就有拿該筆土地設定抵押，曹榮吉有跟我說，如果有辦法還這筆錢的話，這筆土地就是我的，曹榮吉說這筆土地有設定1千2百萬元抵押權給曹榮豐，實際積欠曹榮豐9百萬元」等語在卷（見原審卷第20頁）。參以陳思榕既稱該筆土地市價，值約1千至1千1百多萬元（按：該筆土地早已於80年11月4日即設定1千2百萬元之抵押權予曹榮豐，此有土地登記謄本附卷可稽〈見他字6398號卷第69頁〉，依一般常情，於設定抵押權時，因考慮將來執行抵押權拍賣抵押物所應支出之相關費用，及抵押權設定後，抵押物價值之貶損或下滑，抵押權設定金額多僅為抵押物價值之7成至8成，則陳思榕上開自稱該筆土地之市價僅有1千至1千1百多萬元，是否有所低估，已非無疑），而本件依卷附土地買賣所有權移轉契約書（見他字6398號卷第77頁）所示，買賣價款總金額為99萬1千5百元，如係真正土地買賣，價金豈有僅止99萬1千5百元，顯違於土地正常交易之情，是被告前揭自白「不是真正的買賣」，核與事實相符，自堪採信。
⒊又申請為土地所有權移轉登記時，地政機關之承辦公務員祇
依申請查核是否備齊必要之文件後，即依申請人之申請內容於土地登記簿上為所有權移轉之登記，至於土地買受人、出賣人間是否確有買賣關係存在、是否真意為買賣，則不在其審查之職權範圍，此觀土地登記規則之相關規定即明，意即地政機關之承辦公務員僅為書面形式審查後，即依申請人之申請予以登記於土地登記簿公文書上。是陳思榕明知此不實之事項，竟與曹榮吉共同謀議，委請不知情之代書賴佩苓，於96年3月12日前往臺北縣新莊地政事務所，以買賣為由，申請辦理土地所有權移轉登記，致使不知情之承辦公務員於形式審查後，即將該不實內容登載於職務上所掌之土地登記簿等公文書上，自該當使公務員登載不實罪，而足生損害於臺北縣新莊地政事務所對於地政登記資料管理之正確性。嗣陳思榕於本院審理時翻異前詞，改稱：該筆土地，伊等是以公告地價計算，並以曹榮吉先前欠伊的錢抵債買賣云云（見本院卷第149頁反面），無非事後飾卸之詞，顯不足採。
㈡事實欄二、㈡㈢部分：
⒈陳思榕確有於96年3月15日、同年4月10日，單獨持其所保管
曹榮吉之彰化商業銀行復興分行帳號00000000000000號帳戶存摺及印章，前往彰化商業銀行東林口分行、彰化商業銀行北三重埔分行，冒用曹榮吉之名義，在取款憑條上盜用曹榮吉之印章，而分別領取8千元、1萬4千元；復於同年3月19日，與彭卉芩共同持曹榮吉上開存摺及印章，前往彰化商業銀行思源分行，並推由彭卉芩冒用曹榮吉之名義，在取款憑條上盜用曹榮吉之印章，而領取17萬7千元，並將該金額轉入陳思榕之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶之事實，迭據被告2人供承不諱，並有曹榮吉之彰化商業銀行復興分行帳號00000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細查詢、彰化商業銀行東林口分行96年3月15日取款憑條影本、北三重埔分行96年4月10日取款憑條影本、思源分行96年3月19日取款憑條影本及96年3月19日存摺類存款存款憑條（代傳票）影本等附卷足憑（見原審卷第85至86頁反面、他字6398號卷第29至33頁），此部分事實，堪可認定。
⒉又曹榮吉於96年3月5日下午14時起，因病危乃自振興醫院普
通病房轉加護病房照顧，於同年月13日下午15時起，即已呈現昏迷狀態，於同年3月14日下午13時32分許，病逝於臺北縣○○鄉○○路○段37之49號4樓其住處等事實，有振興醫院護理記錄影本、臺北縣五股鄉衛生所出具之死亡證明書影本（見他字6398號卷第35、49至53、24頁）在卷可稽。而依彰化商業銀行復興分行99年4月23日彰復興字第0990805號函所載：「本行存戶曹榮吉臨櫃提領帳戶存款需輸入提款密碼」（見原審卷第75頁），並依陳思榕持有曹榮吉上開帳戶存摺、印章及知悉提款密碼等情以觀，陳思榕所辯：於曹榮吉死亡前已獲得曹榮吉之授權，得自該銀行帳戶提領款項云云，固尚非全然無據。惟按繼承因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；民法第1147條、第1148條第1項前段、第1151條、第828條第1項、第3項分別定有明文。換言之，關於處分遺產之法律行為，當由全體繼承人共同為之。查本件於曹榮吉死亡時，除告訴人曹靜宜外，尚有次女曹靜雯及養子曹昌誠，此據證人即告訴人曹靜宜於原審證述明確（見原審卷第112頁反面），並有戶籍謄本（見他字6398號卷第25至28頁）附卷可稽，則自曹榮吉死亡之時起，曹榮吉名下財產即為全體繼承人即曹靜宜、曹靜雯及曹昌誠3人所共同繼承。則縱使曹榮吉於生前，曾將其上開帳戶存摺、印章、提款密碼交由陳思榕管理使用，並授權陳思榕辦理帳戶內款項之存、取，陳思榕並有將優奇公司客戶支票、本票存入該帳戶內再行提領或轉匯逾2、30筆等行為（參本院卷第185頁所附陳思榕提出之曹榮吉上開帳戶89年11月21日至99年4月23日交易明細查詢）。惟人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文，曹榮吉既已死亡，權利義務主體已不復存在，自不能再以曹榮吉本人名義對外為提領帳戶存款行為。況且，民法委任關係因當事人一方死亡而消滅，民法第550條定有明文，曹榮吉既已於96年3月14日死亡，縱其於生前曾授權他人為之，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，亦不得再以授權人之名義為法律行為。是陳思榕於本院審理時辯稱：因先前與另1家公司在打官司，怕優奇公司的錢被假扣押，週轉不靈，所以才把錢放在曹榮吉之帳戶，伊領1萬4千元是優奇公司的貨款，領8千元是為了優奇公司還是曹榮吉的喪葬費，伊已經不記得了等情（見本院卷第150頁正面及反面），縱然屬實，惟於曹榮吉過世後，被告2人仍應依循法律規定，向曹榮吉全體繼承人提出證明並請求返還，非即可冒用已死亡之曹榮吉名義，盜用曹榮吉之印章逕行提領之。
⒊至被告2人提領款項，雖係為支付曹榮吉之住院費用及處理
曹榮吉之喪葬事宜（詳如後述），然此乃被告2人所犯偽造私文書復持以行使犯行之犯罪動機，與渠等之行為是否該當刑法上偽造私文書及行使上開文書罪之犯罪構成要件，不生影響。另陳思榕於提領上開款項後，嗣雖因被保險人曹榮吉身故受益人變更之爭議，而將國泰人壽保險股份有限公司於93年3月12日匯入曹榮吉上開帳戶之16萬元匯回該公司乙節（見本院卷第57頁所附之國泰人壽保險股份有限公司99年12月8日國壽字第99120288號函），亦不影響於被告2人所犯偽造私文書及行使上開文書犯行之認定。
⒋按刑法上之偽造文書罪，以足生損害於公眾或他人為必要，
所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有損害之虞而言，不以實際發生損害為必要。若公眾或他人之利益，並無因而受損害之虞，則為與他人或他人無利害關係行為，縱有偽造行為，並不成立該罪（最高法院95年度台上字第7265號判決意旨參照）。查陳思榕與曹榮吉僅為同居關係，並無夫妻關係，陳思榕對曹榮吉亦無夫妻剩餘財產分配請求權，則陳思榕於曹榮吉死亡後，未經全體繼承人同意，即於96年3月15日、同年4月10日單獨1人及於同年3月19日與彭卉芩共同冒用已死亡曹榮吉之名義，於取款憑條上盜用曹榮吉之印章，至前述銀行，自曹榮吉帳戶內分別領取8千元、1萬4千元、17萬7千元，其等所為偽造私文書復持以行使之行為，對於曹靜宜等繼承人及各該銀行自有生損害之虞，至為明顯。
三、綜上所述，被告2人前揭所辯，洵屬卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核陳思榕所為事實欄二、㈠部分，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；事實欄二、㈡㈢部分，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。核彭卉芩所為（即事實欄二、㈢部分），係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告2人盜用印章之行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。陳思榕與曹榮吉就事實欄二、㈠部分，被告2人就事實欄二、㈢部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另陳思榕就事實欄二、㈠部分，係利用不知情之代書賴佩苓遂行犯行，為間接正犯。陳思榕上開使公務員登載不實（1罪）及行使偽造私文書罪（3罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又陳思榕有如事實欄一所載之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
二、原審以被告2人犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴有關事實欄二、㈠部分，該申請辦理所有權移轉登記所需之印鑑證明，係曹榮吉於96年3月2日委託陳思榕之女兒彭卉芩前往臺北縣五股鄉戶政事務所領取，此有臺北縣五股鄉戶政事務所98年2月24日北縣五戶字第0980000617號函及其附件在卷可稽（見偵字9507號卷第47至49頁），且告訴人於偵查中亦證稱：該申請印鑑證明委任書上之曹榮吉簽名應為其父親所簽等語（見偵字9507號卷第113頁），足證陳思榕與曹榮吉間有使公務員登載不實之犯意聯絡甚明，原審就陳思榕此部分犯行未論以共同正犯，尚有未當。⑵原判決認定前揭事實欄二、㈡㈢部分，被告2人所為尚成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。惟觀諸陳思榕單獨或與彭卉芩共同提領之款項共3筆，分別為8千元、1萬4千元、17萬7千元，其中提領1萬4千元部分（此部分檢察官並未起訴陳思榕涉犯詐欺取財罪嫌），參酌陳思榕所提出之曹榮吉上開帳戶89年
11 月21日至99年4月23日交易明細查詢（見本院卷第197頁），乃於提領當日即96年4月10日先以代收他行票據方式存入1萬3千9百元後，再為提領1萬4千元（帳戶內原尚有餘額179元）。而曹榮吉既已於96年3月14日死亡，而曹榮吉上開帳戶存摺及印章均為陳思榕所持有、保管，則前述以代收他行票據方式存入1萬3千9百元自係陳思榕所為，顯見其於本院審理中辯稱：伊提領1萬4千元是優奇公司之貨款等語，並非虛言，尚難遽認其係基於不法所有之意圖而提領上開款項，此部分自無從該當詐欺取財罪。另2筆款項即8千元、17萬7千元，則係被告2人為支付曹榮吉之住院費用及辦理其喪葬事宜而提領（詳後述「不另為無罪諭知部分」），自亦難認渠等有何不法所有之意圖，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。是原審未予詳察即遽認被告2人關於事實欄二、㈡㈢部分尚應構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，自有未洽。則被告2人上訴否認犯行，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌陳思榕明知優奇公司與曹榮吉間並無買賣上開土地之事實，卻委託不知情之代書賴佩苓前往辦理所有權移轉登記，損及地政機關對於地政登記資料管理之正確性，及被告2人一時失慮，未徵得全體繼承人之同意，即冒用曹榮吉名義、填具提款憑條，並盜用曹榮吉之印章，擅自提領其帳戶內之存款，所為足生損害於曹靜宜等全體繼承人及彰化商業銀行各該分行對於帳戶管理之正確性，惟念其等提領款項係為處理曹榮吉之後事，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告2人所為上開犯行，犯罪時間均係在96年4月24日以前，且合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期至2分之1，及就陳思榕部分定其應執行之刑為有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準。（末按，依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，刑法第41條第8項於98年12月30日經總統公布：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪，均得易科罰金或易服社會勞動者，其應執行之刑逾6月者，亦得適用之」，再依同日修正刑法施行法第10條第2項規定「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」，故修正之刑法第41條第8項業已於00年00月00日生效，是以對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月案件，依98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項，均得易科罰金，本案被告陳思榕行為時之修正前刑法第41條第2項既業已失效，自無庸為新舊法之比較，故本件陳思榕所定執行刑雖逾6個月，依上開說明，仍應諭知易科罰金之折算標準。）至被告2人所偽造之提款憑條，因均已持交彰化商業銀行各該分行行使，已非被告2人所有之物；而被告2人盜用曹榮吉之印章於上開提款憑條上所生之印文，既非偽造，爰均不予宣告沒收，亦附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告陳思榕基於意圖為自己不法所有之犯意，於曹榮吉死後之96年3月15日，盜用曹榮吉之印章而偽造取條憑條，致不知情之承辦人員陷於錯誤而盜領曹榮吉上開帳戶之存款8千元；又於96年3月19日，與被告彭卉芩2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由彭卉芩盜用曹榮吉之印章偽造取款憑條，致不知情之承辦人員陷於錯誤而盜領上開帳戶存款17萬7千元。因認被告2人此部分另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
貳、檢察官認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人之指訴、卷附曹榮吉上開帳戶之開戶資料、交易明細查詢及彰化商業銀行東林口分行96年3月15日取款憑條、思源分行96年3月19日取款憑條、同日存摺類存款存款憑條（代傳票）等影本為其論據。訊據被告2人固坦承渠等確有前揭提領曹榮吉上開帳戶內存款之行為，惟均堅詞辯稱：渠等並無不法所有之詐欺犯意等語。
叁、經查：
一、按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第3人不法之所有為構成要件，故必行為人有不法所有之意圖，並以詐術使人將本人或第3人之物交付，始能成立。
二、本件關於曹榮吉之生前醫療費用、死後殯葬等相關後事，均係由陳思榕處理，告訴人並未就曹榮吉於振興醫院之住院費用及相關後事為任何款項支出乙情，業據告訴人於偵查中自陳在卷（見偵字9507號卷第99頁），而曹榮吉於振興醫院之住院總費用10萬3千974元業經繳清，陳思榕並為曹榮吉中式火葬之後事支出費用17萬元等事實，有振興醫院98年3月2日振醫字第224號函（見偵字9507號卷第29至30頁）、龍巖人本股份有限公司普羅生前契約書及履約通知及服務內容同意書附卷足憑（見偵字9507號卷第205頁、本院卷第153頁）。
又依民間習俗，於辦理喪事期間，多會請和尚、道士進行誦經、超渡等法事，並燒化庫錢、紮紙等物，則陳思榕於本院審理時辯稱：尚有許多法事沒有拿單據而無法提出等語（見本院卷第151頁反面），自亦堪採信。從而，上開已提出單據之支出加總後金額已達27萬餘元，顯已逾越被告2人前揭自曹榮吉上開帳戶提領之金額，是被告2人既為支付曹榮吉之住院費用及辦理其喪葬事宜而提領款項，自難認渠等主觀上有何不法所有之意圖至明。是本件依檢察官所舉上開證據，尚未得使本院確信被告2人係基於不法所有之意圖而提領上開款項，自與詐欺財罪之構成要件未合，此部分即應為被告2人無罪之諭知，然因此部分與上開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第216條、第210條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩中 華 民 國 100 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表：被告陳思榕之宣告刑┌──┬────┬────────┬──────────────────┐│編號│犯 行 │所犯法條及罪名 │宣告刑及減後之刑 │├──┼────┼────────┼──────────────────┤│ 一 │如事實欄│刑法第214條使公 │陳思榕共同明知為不實之事項，而使公務││ │二、㈠所│務員登載不實罪 │員登載於職務上所掌之公文書，足以生損││ │載 │ │害於公眾，累犯，處有期徒刑陸月，如易││ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為││ │ │ │有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼────┼────────┼──────────────────┤│ 二 │如事實欄│刑法第216條、210│陳思榕行使偽造私文書，足以生損害於他││ │二、㈡所│條行使偽造私文書│人，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金││ │載之96年│罪 │，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒││ │3月15日 │ │刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣││ │犯行 │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼────┼────────┼──────────────────┤│ 三 │如事實欄│刑法第216條、210│陳思榕行使偽造私文書，足以生損害於他││ │二、㈡所│條行使偽造私文書│人，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金││ │載之96年│罪 │，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒││ │4月10日 │ │刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣││ │犯行 │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼────┼────────┼──────────────────┤│ 四 │如事實欄│刑法第216條、210│陳思榕共同行使偽造私文書，足以生損害││ │二、㈢所│條行使偽造私文書│於他人，累犯，處有期徒刑伍月，如易科││ │載 │罪 │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有││ │ │ │期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新││ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴────┴────────┴──────────────────┘