臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2326號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 余馥安原名余鳳鳳.上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第401號，中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25556號；移送併辦案號：98年度偵緝字第714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪及定應執行刑部分，均撤銷。
余馥安前項被訴行使偽造私文書、詐欺取財及犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪部分，均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
甲、檢察官公訴及請求併辦意旨及其認定犯罪事實所憑證據
壹、公訴意旨略稱：被告余馥安與茗水冷飲有限公司（下稱茗水冷飲公司）負責人郭金絲，於民國96年4月間簽立隱名合夥契約（下稱本件合夥契約），約定由被告出資新臺幣（下同）200萬元，被告占有該公司百分之五十股份，為該公司之隱名合夥人，而林官濠則為茗水冷飲公司之實際負責人。被告明知林官濠於雙方簽立本件合夥契約前，業於96年2月4日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）就如附表所示之「茗水路1號」商標權登記註冊，並於96年9月1日經主管機關核准，指定使用於食品及飲料零售、農產品零售、畜產品零售、水產品零售、煙酒零售、文教用品零售、布及衣服飾品配件零售、康樂用品零售、代理進出口及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供、為他人之採購服務；有關餐廳、火鍋店、酒吧、流動咖啡餐車、咖啡館之連鎖經營諮詢管理顧問、企業管理顧問、網路拍賣、超級市場、購物中心、郵購、網路購物等商品範圍，權利期間為96年9月1日至106年8月31日，任何人未經商標專用權人林官濠之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用近似於此之註冊商標。詎被告加入合夥後，未經林官濠及茗水冷飲公司同意，即基於偽造私文書之犯意，於不詳時間，命員工李仁慶在本件合夥契約之其他約定事項欄加註：「茗水路1號之商標、專利、技術、商譽等，自訂約日起，歸屬茗水冷飲有限公司之無形資產，相關權利分派暨沿生收益適用本合約」字樣。復於96年6月間，要求不知情之員工黃予恩以「余鳳鳳」名義偽刻茗水冷飲公司統一發票專用章（下稱本件統一發票專用章），持以在客戶購買收據上用印，並交付客戶以行使。另盜刻「茗水冷飲有限公司」、「郭金絲」之印章，冒用茗水冷飲公司名義，私自對外招募加盟，致使林穎醇陷於錯誤，而於96年7月13日與被告簽立茗水冷飲公司加盟契約書（下稱本件茗水冷飲加盟契約），足生損害於茗水冷飲公司之經營管理權及林穎醇之權益。嗣經茗水冷飲公司及林官濠查悉後，即於96年7月23日以存證信函要求終止本件合夥契約，並要求被告不得再以茗水冷飲公司名義或以「茗水路1號」商標或類似之商標對外私自招攬業務和加盟，且應立即撤換「茗水路1號」商標。然被告收受該通知函後，竟仍在其直營之中壢忠孝店、八德介壽店、平鎮環南店及其授權加盟之中壢復興店、臺中西屯店等處，懸掛與上開商標類似之「茗水露」商標營業，並意圖為自己不法之所有，與馮裕龍（所涉詐欺、違反商標法罪嫌，由檢察官另案偵辦）基於詐欺取財之犯意聯絡，以瑞泉冷飲股份有限公司（下稱瑞泉冷飲公司）名義，授權不知情之吳幸娟使用「茗水露」商標對外營業，致吳幸娟陷於錯誤，而與被告簽立瑞泉冷飲公司加盟契約書（下稱本件瑞泉冷飲加盟契約）。因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財及違反商標法第81條第3款等罪嫌。另檢察官移送併辦意旨（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第714號）則略稱：被告為瑞泉冷飲公司之負責人，竟與瑞泉冷飲公司之職員馮裕龍共同意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意聯絡，於96年l2月間，向吳幸娟佯稱加盟其經營之「茗水露」飲料連鎖店，會協助吳幸娟尋找營業地點、進行店面裝潢、提供營業上使用之設備、器具及進行開業教育訓練，致吳幸娟陷於錯誤，而自96年12月7日起至97年12月ll日，分6次，共支付現金共89萬元予被告及馮裕龍2人，並簽訂本件瑞泉冷飲加盟契約，投資加盟飲料連鎖店。詎被告及馮裕龍2人取得吳幸娟所交付之加盟金後，未依約履行提供必要協助，致吳幸娟無法開幕經營，被告此行為與被告所涉前揭刑法第339條第1項之詐欺取財罪為事實同一之案件，亦請求併予審理。
貳、本件檢察官認被告涉犯偽造及行使偽造私文書、詐欺取財及違反商標法第81條第3款之侵害商標權等罪嫌，係以告訴人林官濠之指述、證人李仁慶、黃予恩、林穎醇、王永東、吳幸娟之證述，及智財局第00000000號（起訴書誤載為00000000號）註冊商標商標公報記載「茗水路1號」商標之商標權人為林官濠，權利期間為96年9月1日至106年8月31日之內容、本件合夥契約書影本之其他約定事項欄記載有「茗水路1號之商標、專利、技術、商譽等，自訂約日起，歸屬茗水冷飲有限公司之無形資產，相關權利分派暨沿生收益適用本合約」等字樣，暨臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕事務所有關「被告於96年10月2日向證人王永東承租桃園縣八德市○○路○段○○號、20號1、2樓，租期為96年10月2日至99年5月9日事實」之公證書、被告以瑞泉冷飲公司名義，授權吳幸娟使用「茗水露」商標營業之本件瑞泉冷飲加盟契約書、被告於96年7月13日以茗水冷飲公司名義，與林穎淳簽立之茗水冷飲加盟契約書等件，為其主要論證。
乙、證據法則及證據能力部分
壹、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，此有最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。此外，告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，此觀最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號判例自明。
貳、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。對於本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告於本院100年8月17日審判程序均表示沒意見（見本院100年8月17日審判程序筆錄第9至10頁），迄言詞辯論終結前，復未聲明異議。本院審酌上開證據作成之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據具有證據能力，得作為認定被告犯罪事實有無之依據，合先敘明。
丙、認定被告無罪之得心證理由
壹、被告答辯要旨
一、訊據被告坦承伊係於96年4月間與林官濠洽談，由林官濠以茗水冷飲公司代表人郭金絲名義與伊簽訂本件合夥契約；伊又於96年7月間，與林穎醇簽訂本件茗水冷飲加盟契約，接洽簽約之對象為李振吉；伊於同年7月23日接獲茗水冷飲公司及林官濠委由律師所寄之中止本件合夥契約存證信函，並於同年7月25日發函通知林官濠核算相關款項；本件「茗水路1號」商標權屬於林官濠所有，伊於96年7月23日接獲林官濠所寄發之存證信函後，陸續在「平鎮環南店」、「中壢復興店」、「內壢忠孝店」、「八德介壽店」、「臺中西屯店」懸掛「茗水露」招牌及印製內含有「茗水露」之廣告單，復又與吳幸娟簽訂本件瑞泉冷飲加盟契約收取其支付之加盟金等情。
二、惟被告堅決否認有何偽造及行使偽造私文書、詐欺取財及違反商標法等犯行，辯稱：
（一）本件合夥契約加註「茗水路1號之商標、專利、技術、商譽等，自訂約日起，歸屬茗水冷飲有限公司之無形資產，相關權利分派暨沿生收益適用本合約」等字樣，係按照當時雙方真意而加以載明，而茗水冷飲公司及郭金絲之印章，為林官濠授權其與馮裕龍自己刻用，依照本件合夥契約，伊及馮裕龍有權拓展加盟店。
（二）本件茗水冷飲公司之平鎮環南店為伊百分之百持股之分店，伊當然有權以茗水冷飲公司位於○鎮○○路○○號之名義刻用印章出具收據。況且，伊將本件統一發票專用章之地址載明為平鎮市○○路○○號，已表明本件統一發票專用章係用於茗水冷飲公司之平鎮環南分店，伊無盜刻本件統一發票專用章及用以偽造私文書之犯意及行為。
（三）伊在接獲林官濠要求停止使用「茗水路1號」商標後，旋即停止使用該商標，而改掛「茗水露」招牌，伊使用「茗水露」招牌係在林官濠之「茗水路1號」商標註冊登記前，而伊亦曾委請李仁慶向智財局申請「茗水露」商標註冊登記，嗣因智財局於97年2月5日以核駁理由先行通知書說明「茗水露」商標申請案因與其他商標有致相關消費者混淆誤認之虞後，伊即換下「茗水露」招牌，改掛「老爺茶」招牌。另「茗水露」與「茗水路1號」，中文字數不同，且文字客觀整體之意思，前者為液體物品，後者則為門牌號碼之類用語，不會造成相關消費者有混淆誤認之虞，伊於客觀上無侵害林官濠之「茗水路1號」商標專用權之行為，主觀上亦無侵害該商標專用權之犯罪故意等語。
（四）被告所營之瑞泉冷飲公司曾為吳幸娟裝潢中壢復興店之店面，於未能開業後，吳幸娟亦取回部份生財設備，被告並未詐騙吳幸娟加盟。
貳、被告被訴行使偽造私文書及詐欺林穎醇部分
一、被告於96年4月間，與林官濠就投資茗水冷飲公司事宜，由林官濠以茗水冷飲公司代表人郭金絲名義與被告簽訂本件合夥契約，雙方約定茗水冷飲公司無條件授權被告商標、商譽、著作權、技術之使用暨展業等事項；另被告於同年6月26日與林穎醇及李振吉各簽訂1份保留名額書，同年7月13日由李仁慶為代理人，以茗水冷飲公司登記負責人郭金絲之名義與林穎醇簽訂茗水冷飲加盟契約，並由李仁慶持被告交付之「茗水冷飲有限公司」、「郭金絲」印章各1枚，在本件茗水冷飲加盟契約之立契約人欄、每頁騎縫處及契約第2條、第7條、第17條、第28條及第29條處蓋印，本件茗水冷飲加盟契約係約定林穎醇加盟茗水冷飲公司經營之「茗水路1號」連鎖飲料店，店址設於新竹市○○○街○○號；簽約款10萬元及開工款30萬，上開款項分別於96年7月13日及同年月17日，由李仁慶簽收；尾款43萬，亦於同年7月17日由李振吉交付發票日期為96年8月30日之支票予李仁慶簽收；而茗水冷飲公司及林官濠係於96年7月23日委由律師發存證信函予被告，片面主張雙方已合意終止合夥關係，並以此存證信函表明解除本件合夥契約之旨，被告則於同月25日發函予林官濠要求核算本件合夥契約相關款項並履行林官濠之相關責任義務。嗣於同年9月14日，林官濠再委由律師發存證信函通知被告關於林官濠已取得「茗水路1號」商標權，要求被告不得繼續使用「茗水路1號」之商標等事項。被告於接獲林官濠於96年7月23日委由律師所發之存證信函後，陸續在「平鎮環南店」、「中壢復興店」、「內壢忠孝店」、「八德介壽店」、「臺中西屯店」，改懸掛「茗水露」之招牌及印製含有「茗水露」字樣之廣告單等情，據告訴人林官濠、證人李仁慶、林穎醇及李振吉於原審證述在案（見原審卷一第37至第43頁背面、卷二第12至16、59至67頁），復有本件合夥契約暨所附持股暨損益分攤比例圖示、註記條款、茗水冷飲有限公司加盟契約書、林官濠於96年7月23日、9月14日委由律師所寄發之存證信函、被告於96年7月25日寄發之存證信函、照片、「茗水露」廣告單、公司及分公司基本資料查詢單、桃園縣政府警察局八德分局97年8月14日德警分刑字第0973024210號函暨所附資料、桃園縣政府警察局平鎮分局97年7月30日查訪表等件附卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第685號偵查卷第12至25、27至68、70、71、74、75、86、87、115至119、142至146、192、193頁）。
又本件如附表所示「茗水路1號」商標圖樣，係林官濠於96年1月16日向智財局申請核准登記商標權，於96年9月1日核准，專用期間自96年9月1日起至106年8月31日止，指定使用於公訴意旨所稱之商品或服務，現仍在商標專用權期限內，有智財局商標公報、商標資料檢索服務在卷可稽（見同上他字第685號偵查卷第10、11、76、77、186、187頁），復為被告所不爭執（見原審卷三第9頁背面至第12頁），上開事實，均堪以認定。
二、惟按刑法第210條、第216條之偽造及行使偽造私文書罪，係處罰故意犯，故必以無製作權人故意捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人於主觀上，對於此種文書認有製作權，進而出於有權製作之認識為文書之製作，縱令其製作之內容有未盡符合事實之情，而涉及他人之權利，亦難論以偽造及行使偽造私文書之罪。再者，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故亦須行為人於主觀上，有為自己或第三人不法所有之意圖及詐欺取財之犯罪認識與意欲，而於客觀上，又有施用詐術之行為，導致被詐欺人因其詐術陷於錯誤而交付財物，始能成立。
三、關於本件合夥契約之當事人雙方權利義務關係安排，林官濠於原審固證稱：「我在茗水冷飲公司名義上是擔任業務經理，但是實際上負責公司全部統籌業務執行，是實際負責人，我母親郭金絲則是掛名負責人。本件合夥契約書是我代表簽立的，約於96年4、5月間，地點在被告之環中東路的永曜公司內簽立的，在場的人有我、被告、被告的員工李仁慶，我與被告雙方簽立契約時，並沒有另外用筆註記其他約定事項。依契約約定，被告出資一半，但不出名，她的權利就是公司營業後若有獲利，她可以分得利潤的一半，而我負責業務推展。契約內有載明環南店百分之百由被告持股、八德店雙方各佔百分之五十、成功店由我百分之百持股。這份契約的客體是針對八德介壽店，不包含當時已經存在的環南店或成功店，錢的部分，被告應該先給付百分之五十股份的金額，然後雙方再出資百分之五十開設八德介壽店。簡言之，依據這份合約，我不用實際出資。該契約書中並沒有談到被告可以不經過同意，使用『茗水路1號』的商標。而契約第2條則約定，合夥期間，被告有茗水冷飲公司名稱、商標、展業之權利，展業是被告能找加盟主，但是不能由被告逕行與他人加盟簽約，並收加盟金。業務推展就是招攬加盟店的業務，但是不能私自招攬加盟店，必須雙方一起招攬。該契約中並未載明擴點需要雙方同意。另合夥契約附表的比例圖示註記條款第6條約定雙方都負經營管理之責的意思，是對於公司所有業務，我們雙方都要負責經營管理，但是被告是後來於我們雙方終止合作之後，還私自用我的商標、招牌去招攬加盟主。當時被告對八德店、環南店的員工不發薪水，我有要求被告將帳目交出來，雙方因而發生爭執，馮裕龍（當時與被告有同居男女朋友關係）就跟我表示雙方不要再合作了。
但是當時有一些加盟主到環南店談加盟，被告與馮裕龍隱匿這些加盟主，等到這些加盟主確實加盟後，被告與馮裕龍2人就將我們踢開。被告並非真心跟我合作，被告隱匿這些加盟主，等這些加盟主實際加盟後，改掛「茗水露」招牌，所以我實際上無法分得加盟主的利潤，被告跟馮裕龍用這種方式開了內壢店、新竹金山八街店、中壢復興店。我於96年7月23日發存證信函給被告及茗水冷飲公司上游原物料廠商，公告我與被告雙方終止合作，但上開存證信函只是正式告知被告及上游廠商，其實我與馮裕龍於96年7月初就已經洽談終止合作的合約事宜，因為被告與馮裕龍是一起的，當時馮裕龍已經提出雙方要終止合作，怕被告會再假藉「茗水路1號」的名義跟上游原物料廠商訂貨，訂完貨他們不付帳，廠商會找我要錢，所以發此存證信函給被告及上游原物料廠商，告知他們將來被告所訂的貨都與我無關。被告與林穎醇所簽之本件茗水冷飲加盟契約我不知道，林穎醇是在我與被告合作期間前來談加盟的，但是我不知道當時他已經同意要加盟，所以被告是在我不知情的情形下，與林穎醇簽立加盟契約，且此加盟契約書的大小章是盜刻的。被告可以拓展業務，但是招攬到加盟主後應該要讓我知道，且要經過我的同意，所以被告若是依據本件合夥契約書中記載拓展業務而因此招攬到加盟主，若要與加盟主簽訂加盟契約，而須使用到茗水冷飲公司大小章，應該要先經我的同意後，交付大小章給她或授權她刻大小章使用，如此才是契約的真意。另卷附免用統一發票收據上茗水冷飲公司發票章的負責人是記載余鳳鳳，但茗水冷飲公司負責人是郭金絲，所以這發票章並非茗水冷飲公司原有的，是被告私自刻的」（見原審卷二第59頁至第64頁背面）等語。
四、然查：
（一）本件合夥契約既涉及合夥雙方當事人之權利義務事項，自應依契約文字探求當事人之意思表示真意為解釋，不能僅憑林官濠之片面說詞而為契約權利義務內容之認定。揆諸本件合夥契約第2條明載「甲方（指茗水冷飲公司）願無條件授權乙方（或乙方之指定人，乙方即被告），商標、商譽、著作權、技術之使用暨展業，並提供乙方（或乙方指定人）每年至少4次以上之教育訓練」（見同上他字第685號偵查卷第12、86頁）。再參照本件合夥契約註記條款第4條「甲乙雙方切結於茗水冷飲事業體系下，不再另設（或投資）分店，自訂約日起以平均損益共享合作精神全力拓展加盟體系」及註記條款第5條「自訂約日起非經甲乙方共同決議任一方不得以自己或他人名義另設（或投資）分店或他品牌同性質零售事業」之內容（見同上他字第685號偵查卷第87頁），並依民法第667條「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」之規定，應認被告與茗水冷飲公司實際負責人林官濠洽談雙方合夥條件時，其等真意除共同經營茗水冷飲公司及被告原已經營之冷飲業務外，亦及於共同合力展業即招募加盟者以拓展加盟體系，被告與茗水冷飲公司及林官濠之間，於當初議定本件合夥契約時，應有達成茗水冷飲公司授權被告得自行對外拓展加盟店之協議。據此，被告基於本件合夥契約，以茗水冷飲公司名義對外拓展加盟事業體系之行為，核屬本件合夥契約權利之行使甚明，被告主張其主觀上認為業得林官濠及茗水冷飲公司之授權，有權使用茗水冷飲公司之名稱及印章對外招募加盟者，即非無據。
（二）徵諸證人即當時與被告一同經營本件冷飲事業之被告同居男友馮裕龍於原審亦具結證稱：「我們於96年5月底在桃園縣八德市○○路開了第一家直營店，同年6月○○○鎮○○路開了第二家直營店。林官濠當時已經將茗水冷飲公司的主要業務交給我處理，包含加盟店的加盟事宜，都是由我負責，因為有需要使用茗水冷飲公司對外簽約，所以我一直催林官濠要將茗水冷飲公司大小章拿給我，他一直藉故推託，並告知我自行去刻一副，所以我就自行去刻了一副茗水冷飲公司的大小章，對外招商加盟時，就用此副大小章與加盟主簽約使用」等語（見原審卷二第86至91頁）。馮裕龍上述證詞與本件合夥契約第2條及註記條款第4條、第5條之約定本旨並無齟齬，應可採信。
（三）從而，被告依本件合夥契約第2條及附記條款第4條、第5條之約定及雙方意思表示之真意，刻用「茗水冷飲有限公司」及「郭金絲」之印章，用以拓展加盟店時簽訂加盟契約使用，即難認有盜刻前述印章以偽造私文書加以行使之犯罪故意。
（四）又被告與林官濠所實際負責經營之茗水冷飲公司簽訂本件合夥契約時（林官濠稱係於96年4、5月間簽訂），「茗水路1號」商標僅由林官濠提出商標專用權申請，尚未經智財局核准註冊，故被告於簽訂本件合夥契約前，既已與茗水冷飲公司實際負責人林官濠洽談投資「茗水路1號」加盟事業之經營，且於本件合夥契約第2條載明茗水冷飲公司無條件授權被告使用商標、商譽與展業事項，其中註記條款第4條更定明「甲乙雙方切結於茗水冷飲事業體系下，不再另設（或投資）分店，自訂約日起以平均損益共享合作精神全力拓展加盟體系」，再參諸馮裕龍於原審亦證稱：「於96年2、3月間，林官濠在桃園成功路開了一家『茗水路1號』的冷飲店，到了同年4月中旬時，臺○○○區○○○路曾鵬隆的店開幕，我與被告有參加這家店的開幕，之後林官濠一直找我做『茗水路1號』的加盟店，當時『茗水路1號』的商標還沒有申請下來，我跟林官濠說商標都沒有下來，要如何經營『茗水路1號』的加盟店，他說他已經在申請了，我們就於同年4月間簽署合夥契約，契約內第2條所指之商標就是指『茗水路1號』的商標，當時簽立這份契約書時，林官濠當場有用電腦查詢『茗水路1號』之商標申請情形，並將智財局申請資料電腦畫面顯示給我們看，電腦畫面上確實有顯示林官濠是於同年2月間申請商標。而茗水冷飲公司的實際負責人既然是林官濠，茗水冷飲公司當然有權利授權給我們使用『茗水路1號』的商標」等語（見原審卷二第86頁正反面、第88頁正反面）。以林官濠即為茗水冷飲公司之實際負責人，被告為行使本件合夥契約之權利及履行義務，辯稱伊於簽訂本件合夥契約當時，依伊主觀認知，「茗水路1號」之商標權利應歸屬於茗水冷飲公司，並適用本件合夥契約，乃指示員工李仁慶在本件合夥契約之其他約定事項欄加註：「茗水路1號之商標、專利、技術、商譽等，自訂約日起，歸屬茗水冷飲有限公司之無形資產，相關權利分派暨沿生收益適用本合約」字樣，並非毫無所憑。
（五）林官濠雖指稱上述文字之加註，未得其同意，而李仁慶於原審亦證稱：「我當時於寫附註事項時，有跟被告說要雙方補蓋章、簽名，該事項才會生效。但因林官濠與被告商談的過程，我沒有全程在場，後來林官濠離開後，被告要求我註記上開事項，她說她會再與林官濠就補記上開事項內容的部分，請林官濠另外簽名蓋章補完成合約的手續，所以我才依照被告指示於合約書上其他約定欄位做這些註記」等語（見原審卷二第67頁）。然林官濠自承其於簽訂本件合夥契約後，本身並未持有本件合夥契約之原本或影本（見同上他字第685號偵查卷第81頁）。而被告於偵查中提出本件合夥契約原本2份及影本1份，其中原本未經被告用印，而影本則有被告用印，被告並稱林官濠簽約後沒有將契約拿走，因為中間還有一些問題，所以契約上沒有簽名（見同上他字第685號偵查卷第81、86、87頁）。足見被告與林官濠間就本件合夥契約所載條款之文字措詞確仍有進一步予以磋商確認之空間，以林官濠事後所提出之本件載有上述其他約定事項加註之合夥契約影本當中蓋有被告之印章，被告供稱該影本為李仁慶寄出予林官濠，李仁慶亦證稱確係被告請其寄出該影本予林官濠（見同上他字第685號偵查卷第81、111頁），被告本於其對本件合夥契約雙方權利義務關係之認知，認應補記「茗水路1 號之商標、專利、技術、商譽等，自訂約日起，歸屬茗水冷飲有限公司之無形資產，相關權利分派暨沿生收益適用本合約」等文字，始能使雙方權利義務內容更加明確，而被告之受僱人李仁慶亦將載有上述註記事項之本件合夥契約影本寄予林官濠收受，使林官濠得以知悉加註之內容，縱被告尚未經林官濠正式確認，即先行加註，導致林官濠對於被告所註記之約款內容有不同意見，亦屬兩造對於本件合夥契約真意之解讀之民事爭議，難認被告就該其他約定事項加註文字之記載，有何偽造或變造私文書之故意。
（六）另就本件統一發票專用章之使用方式，林官濠於原審證稱：「被告百分之百持股的平鎮環南店，在本件合夥契約書有效期間內，被告有權利以茗水冷飲公司對外營業，被告所使用之環南店的收據發票章，被告有權使用，但是使用錯誤，被告可以記載環南店，但是不能使用茗水冷飲公司」等語（見原審卷二第63頁）。而參諸本件合夥契約附件持股損益分攤比例圖示「平鎮環南分店乙方（即被告）持股百分之百」可知（見同上他字第685號偵查卷第87頁），「平鎮環南店」確為被告百分之百持股之分店，核與林官濠上揭證述相符。而被告既為本件合夥契約之合夥人，對於茗水冷飲公司之業務負有共同經營之權利與義務，又為茗水冷飲公司「平鎮環南店」之全股經營者，且該分店屬於茗水冷飲公司分店之一，亦未登記為分公司，於販賣該店內相關產品經消費者要求出具收據或發票時，被告應有權以茗水冷飲公司位於○鎮○○路○○號之名義出具收據予消費者，此亦符合林官濠之證述。另林官濠證稱應加記「環南店」方屬正確等語，雖被告確僅為茗水冷飲公司環南店之實際經營人，且被告於本件統一發票專用章上刻用「茗水冷飲有限公司負責人余鳳鳳」與公司法規定及茗水冷飲公司之登記事項固有所落差，然此係涉及雙方認知之不同，對照本件茗水冷飲公司之登記負責人為郭金絲，亦非林官濠，但林官濠於本案均以茗水冷飲公司之實際負責人身分自居而與被告接洽相關合夥事務，可見被告縱未以「茗水冷飲有限公司『環南店』負責人余鳳鳳」名稱刻用統一發票或收據專用章，亦屬名稱用語未臻明確周延之問題，而被告既已將本件統一發票專用章之地址載明為平鎮市○○路○○號，被告辯稱其係將本件統一發票專用章用於茗水冷飲公司之平鎮環南分店，基於本件合夥契約，其有權自行刻用本件統一發票專用章各節，信而有憑。而遍觀卷附資料，僅有卷附之96年7月6日之免用統一發票收據上蓋有本件統一發票專用章戳（見同上他字第685號偵查卷第26頁），依林官濠之指訴，其亦不否認當時被告與茗水冷飲公司間仍有合夥關係存在，被告在本件合夥契約存續期間內，共同經營茗水冷飲公司冷飲銷售事業，其以「茗水冷飲有限公司」之名義刻用本件載明經營地點為平鎮市○○路○○號，負責人為余鳳鳳之統一發票專用章製作收據予消費者，已足與茗水冷飲公司總店或本公司相區別，此應屬被告有權使用範疇，尚難被告主觀上有盜刻本件統一發票專用章以偽造私文書並認加以行使之犯意。此外，依案內卷證，被告自96年7月23日收悉林官濠委託律師所寄發之存證信函後，即未見被告繼續使用本件統一發票專用章於「平鎮環南店」所出具之收據，被告主張其於收到林官濠寄出之存證信函即停止使用本件統一發票專用章，伊無偽造及行使偽造私文書之犯意及行為等語，亦屬可採。
（七）關於被告與林穎醇簽訂加盟契約之原委及經過情形，林穎醇於原審證稱：「我與朋友李振吉於96年6、7月間，在桃園縣平鎮市○○路上有看到『茗水路1號』的店面、招牌及其所販售的物品，就到該店面問店面的負責人是否可以加盟，當時店面的負責人是馮總（指馮裕龍），馮總就跟我們說加盟的細節等，加盟店面是『茗水路1號』，馮總說他是『茗水路1號』的負責人，當天馮總說要我們先付訂金10萬元，但是我們沒有帶那麼多錢，後來約在1個月後，我與李振吉再前往『茗水路1號』的店面與馮總簽約，簽約款10萬元是於96年7月13日簽約當天給付的。開工款30萬元是於同年7月16日或17日給付的。尾款是李振吉簽發同年8月30日、面額43萬元的支票給付的，是何時給付的，我忘了。這些現金及支票都是由李仁慶簽收的，給付地點都在桃園縣平鎮市○○路的『茗水路1號』店面中。3次給付的過程，馮總及被告都有在場。至於為何是李仁慶簽收，我就不知道了。我與馮總談加盟、簽約或給付款項時，被告有時候有與我們討論，她對設備營運均有提及，對加盟事情還蠻清楚的。而新竹市○○○街○路）的店面是李振吉找到，並告知馮總要在此開業，開業時間是於簽約後1個月左右。開業時是懸掛『茗水路1號』招牌，但開業後1、2個月，就將招牌名稱改為「茗水露」，當時李振吉說馮總那邊有股東的關係，要求要將『茗水路1號』的招牌換裝成『茗水露』，但後續事情要問李振吉，因為負責人是李振吉，且於開業後1、2個月我與李振吉已經拆夥了。簽約後直到我們找到店面，馮總確實有依據我們之間的約定將設備、招牌運到新竹，並協助我們開業，開業後的第1個月，馮總有派2、3個人來我們店內幫忙，指導我們作業並對我們店面員工實施教育訓練，『茗水路1號』的冷泡茶產品最吸引我們，因為不需要煮。惟我與李振吉是因為『茗水路1號』店內的冷飲好喝及有特色而選擇加盟『茗水路1號』」等語（見原審卷一第37至43頁）；證人李振吉於原審證稱：「我於96年5、6月間在平鎮市○○路看到『茗水路1號』的招牌，覺得很欣賞這個牌子，就去找馮裕龍接洽，先洽談保證金及尋找適合開店的地點。加盟契約書是96年7月13日由林穎醇簽訂的，當時我有陪同在場，在場還有李仁慶、馮裕龍及被告，但是她人在辦公室，沒有在會議室，加盟契約是一式2份，由我們及茗水冷飲有限公司各持1份。加盟金都給付給李仁慶及公司會計。加盟及開店過程中，有與被告接觸，都是談產品、教育及相關問題，當時約定使用的招牌是『茗水路1號』，後來於96年7月中在新竹市○○○街開店營業。林官濠並於96年7月23日寄1份存證信函給我們，馮裕龍就請我們將『茗水路1號』改為『茗水露』，掛之前他們有告知我們，我們當初只是質疑為何要掛『茗水露』的招牌，被告及馮裕龍表示換這個『茗水露』的招牌會比較好」等語（見原審卷二第12頁至第16頁背面）。互核林穎醇及李振吉就其簽訂加盟契約之協商、簽訂過程、簽約時間為96年7月13日、加盟金給付予證人李仁慶、使用之商標為「茗水路1號」及嗣後在新竹市金山店係懸掛「茗水露」招牌等證述情節並無二致。而馮裕龍於原審證稱：「茗水冷飲公司於96年6月○○○鎮○○路開了第2家直營店。林官濠當時已經將茗水冷飲公司的主要業務交給我處理，包含加盟店的加盟事宜，都是由我負責，因為有需要使用茗水冷飲公司對外簽約，所以我一直催林官濠要將茗水冷飲公司大小章拿給我，他一直藉故推託，並告知我自行去刻一副，所以我就自行去刻了一副茗水冷飲公司的大小章，對外招商加盟時，就用此副大小章與加盟主簽約。林穎醇是我找的加盟主，林官濠知道此事，新竹金山店一開始是掛『茗水路1號』的招牌，後來該店約開店1個月後，我們公司的員工告訴我說該店面改掛『茗水露』的招牌。我們跟李振吉、林穎醇商談加盟事宜時，是用茗水冷飲公司的名義跟他談的，簽約時，雖然我跟林官濠已經有談到拆夥，但林官濠始終沒有明確的表態，所以我跟李振吉、林穎醇簽立加盟契約還是用茗水冷飲公司簽約，如果不用茗水冷飲公司的名義，李振吉、林穎醇一定會害怕而不願意簽約，而該店的加盟金，林官濠沒有取得其中部分，那家店虧錢，並沒有賺錢，所以沒有錢分給林官濠，且該店商討加盟的時間雖然是在96年7月12日，我與林官濠確定拆夥之前，但該店確定加盟是在96年7月12日之後的事情，所以也不需要分錢給林官濠，因為我們兩人已經拆夥」等語（見原審卷二第89頁背面頁至第90頁）。從而，就被告與茗水冷飲公司及林官濠間之本件合夥契約終止事項之協商及談判，乃至與林穎醇方面簽訂加盟契約，以及「茗水路1號」商標之使用等事項，應係由馮裕龍所主導，而林穎醇與之洽談加盟事宜，係於96年6月間（見原審卷一第67頁之96年6月26日茗水冷飲公司與林穎醇簽訂之加盟店保留名額書），更早於馮裕龍與林官濠於96年7月12日進行談判之前，馮裕龍於96年7月12日與林官濠進行本件合夥事宜之談判，馮裕龍雖言及拆夥，但關於合夥契約之合意終止或合夥之合意解散，仍須雙方當事人意思表示合致，本件合夥契約之當事人為茗水冷飲公司及被告，林官濠縱為茗水冷飲公司之實際負責人，但其於96年7月12日之談判對象為馮裕龍，林官濠是否已與被告本人達成本件合夥契約終止或合夥解散之意思表示合致，自須詳予探求，且合夥縱有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅，有最高法院86年度臺上字第553號判決意旨可憑。觀林官濠係於96年7月23日，始委託律師寄發存證信函通知被告及「茗水路1號」連鎖飲料店之上游原物料廠商表明與被告已解除本件合夥契約（見同上他字第685號偵查卷第27至37頁）。而被告方面亦寄發存證信函要求林官濠處理本件合夥契約解除後之後續債務。是依被告之認知，其主張在與林穎醇簽訂本件茗水冷飲加盟契約時，其與林官濠間之合夥契約關係仍然存續，且其先前於94年6月26日已與林穎醇及李振吉各簽訂1份加盟保留名額書（見原審卷一第67、68頁），被告以茗水冷飲公司名義對外招募林穎醇、李振吉加盟，係行使其拓展茗水冷飲公司加盟體系之權利與義務，其在主觀上認為本件合夥契約關係尚未消滅終結前，以「茗水冷飲有限公司」及「郭金絲」名義而與他人簽訂本件茗水冷飲加盟契約，核無盜用或盜刻上開印章以偽造私文書加以行使之主觀犯意，應堪認定。至林穎醇加盟茗水冷飲公司之加盟金及損益結算，為民事爭議處理之範疇，不能因林官濠或林穎醇就此與被告或馮裕龍有所爭執，即認被告有偽造及行使偽造私文書之犯行。
（八）又針對被告是否係以檢察官所指之冒用茗水冷飲公司名義，以偽造私文書方式誘使林穎醇陷於錯誤而支付加盟金，觀諸前引之林穎醇證詞，林穎醇稱新竹市○○○街○路）之店面開業時間於簽約後1個月左右，簽約後直到其與李振吉找到店面，馮裕龍確實有依據約定將設備、招牌運到新竹，並協助其等開業，開業時是懸掛「茗水路1號」招牌，開業後的第1個月，馮裕龍有派人至店內幫忙，指導作業並對員工實施教育訓練，「茗水路1號」冷泡茶產品最吸引其等之處，因為不需要煮。其與李振吉係因為「茗水路1號」店內的冷飲好喝及有特色而選擇加盟「茗水路1號」等情（見原審卷一第37至43頁），顯見被告並未對林穎醇施以任何詐術而誘使林穎醇陷於錯誤簽約加盟及交付款項，檢察官未詳查本件合夥契約之雙方權利義務關係內容及林穎醇與被告簽訂本件茗水冷飲加盟契約之原委，即指稱被告冒用茗水冷飲公司及負責人郭金絲名義，偽造本件茗水冷飲加盟契約，私自對外招募加盟，致林穎醇陷於錯誤，而於96年7月13日與被告簽立本件茗水冷飲加盟契約，足生損害於茗水冷飲公司之經營管理權及林穎醇之權益，尚不足採。
參、被告被訴犯侵害商標權罪部分
一、按商標法第81條第3款之於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之侵害商標權罪，應以行為人於主觀上就所使用之商標近似於他人使用於同一或類似商品之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞等情有所認識，而仍決意行之，始能該當。又依商標法第27條規定，欲取得商標權應依商標法申請註冊，而商標自註冊公告當日起，始由權利人取得商標權。因此，於依法取得註冊登記之前，尚難據以行使商標權甚明。
二、本件如附表所示之「茗水路1號」商標圖樣，係林官濠於96年1月16日向智財局申請核准登記商標權，於96年9月1日核准，專用期間自96年9月1日起至106年8月31日止，指定使用於公訴意旨所稱之商品或服務，已如前述。林官濠雖一再指訴被告於96年7月23日收受其所寄發之存證信函後，仍不聽制止，擅自使用「茗水路1號」商標圖樣於直營之中壢忠孝店、八德介壽店、平鎮環南店及授權加盟之中壢復興店、臺中西屯店，侵害其商標專用權。惟按商標最主要之功能，在表彰自己之商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；就商品或服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品或服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能在於識別商品或服務之來源。商標法之主要目的即要確保商標識別功能，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，而誤認商品或服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。又在商標近似及商品或服務類似要件具備之情形下，雖然導致有混淆誤認之虞之機率極大，但並非絕對必然構成侵權，尚須考量其他重要因素。參酌智財局於93年4月28日公告之「混淆誤認之虞」審查標準，判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等。而商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷。
三、本件如附表所示之被告所使用之「茗水露」商標及林官濠所使用並取得商標專用權之「茗水路1 號」商標，兩者固在前3字中文讀音相同，且前2字之中文用字相同。惟兩者除字數不同外，兩者分別為中文字數3字及5字，就該兩商標所使用之文字字面意義觀之，前者所表彰之意象為液態物名稱，後者則為類似門牌號碼之用語，「茗水路1號」商標字體為墨色細明體，於「1」圈圍方形區塊，區塊內之右方輔以葉狀圖形，而被告所使用之「茗水露」商標之字體，則為單純黑色隸書。此外，依被告使用「茗水露」商標招牌之實際設計與使用方式，其下輔以「小分子水冷泡茶」之黑底白條文字，右側則配置較大型之綠底水字（見同上他字第685號偵查卷第71、119、142、192頁）。二者商標之意匠設計概念及文字配置，均有區別。消費者於異時異地，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等為隔離之觀察，應○○○區○○○○路○號」與「茗水露」係分屬兩不相同之冷飲販賣業者，信無混淆誤認之虞。
四、再者，被告於96年7月間，即委由李仁慶向智財局申請將「茗水露」註冊為商標，該申請案迄於97年2月5日，始為智財局通知「茗水露」與「茗水路1號」有使相關消費者混淆誤認之虞，要求申請人提出補正及申覆意見，此經李仁慶證述在案（見原審卷二第66頁），並有智財局97年2月5日（97）慧商字第0530字第097900784410號核駁理由先行通知書可稽（見同上他字第685號偵查卷第165、166頁），被告抗辯稱其認為已於96年間提出「茗水露」商標專用權之註冊登記申請，有權使用「茗水露」商標，乃於林官濠取得「茗水路1號」商標專用權註冊登記後，仍在其直營之中壢忠孝店、八德介壽店、平鎮環南店及其授權加盟之中壢復興店、臺中西屯店等處，懸掛「茗水露」商標營業，應屬有據。且被告亦未侵害林官濠於96年9月1日始取得之「茗水露1號」商標權，亦甚明確。被告所使用「茗水露」商標，事後雖經智財局要求補正及提出申覆意見，因被告未為補正而未獲准註冊登記。但被告於96年7月23日收受林官濠委由律師所發存證信函後，即改用「茗水露」商標，而林官濠係於96年9月1日始取得「茗水路1號」商標專用權之核准登記，被告與林官濠間就本件合夥契約所衍生之債務糾紛，尚經被告向臺灣桃園地方法院申請核發支付命令，該院於96年10月9日核發命債務人林官濠給付81萬5千元給付予被告之支付命令，並於96年11月21日確定。被告繼以該確定支付命令作為執行名義，對林官濠之「茗水路1號」商標權聲請禁止移轉授權及其他處分，有臺灣臺北地方法院97年1月8日北院隆字97執助未字第176號函影本可憑（見同上他字第685號偵查卷第159、161、162頁），顯見被告與林官濠間就本件合夥契約之清算及雙方債權債務之處理，仍續有糾葛，被告主張其與林官濠間仍有合夥債務清算之糾紛，在拆夥後，即改以「茗水露」商標營業，以之與「茗水路1號」商標為區別，主觀上並非用以造成相關消費者之混淆，無侵害林官濠所有「茗水路1號」商標專用權之犯罪故意乙節，亦可採信。
五、檢察官未查上情，逕認被告使用「茗水露」商標之行為，該當於商標法第81條第3款之侵害商標權犯罪，容嫌速斷。
肆、被告被訴詐欺吳幸娟部分
一、檢察官認被告此部分構成詐欺罪之有罪論據為被告於96年7月23日已受林官濠要求停止本件合夥契約之存證信函後，本應立即撤換「茗水路1號」商標，竟捨此不為，與馮裕龍共同意圖不法所有，以瑞泉冷飲公司名義授權不知情之吳幸娟使用與「茗水路1號」相類似「茗水露」商標對外營業，並向吳幸娟佯稱加盟其經營之「茗水露」飲料連鎖店，會協助吳幸娟尋找營業地點、進行店面裝潢、提供營業上使用之設備、器具及進行開業教育訓練，致吳幸娟陷於錯誤，而與被告簽本件瑞泉冷飲加盟契約等語。
二、然查：本件就吳幸娟與被告簽訂本件瑞泉冷飲加盟契約之經過及後續履約情形，吳幸娟於原審證稱：「我於96年11月間在臺北世貿加盟大展，與馮逸龍（即馮裕龍）碰過面，談有關加盟『茗水露』的相關事宜，當時他有給我名片，名片上是載明『馮逸龍』是總經理，公司名稱是瑞泉冷飲公司。同年11月底到12月中旬左右，我主要是與馮逸龍談加盟細節，有在電話中談，也有在桃園縣平鎮市○○路○○號『茗水露』的總店內談。後於同年12月左右，在『茗水露』的總店與被告碰面，談有關加盟事宜。一開始馮逸龍跟我說加盟是採合作的關係，瑞泉冷飲公司佔三分之一，我出資三分之二，後來就與被告簽草約，店面由馮逸龍選在林口，他說相關事宜他會跟林口的房屋使用人談，開店所需金額是120萬元，我出資80萬元。其他設備、原物料都是由瑞泉冷飲公司負責，我只負責出資，之後店面由我經營。於96年11月間，我考慮是否要加盟『茗水露』之前，馮裕龍跟我保證店可以開得成，而且店開成後，前10個月店的經營未讓加盟金額回收的話，他會補足我加盟金額80萬元。簽約前我有簽1份保留名額確定書並給付3萬元。加盟金之給付如下，第1次於96年12月7日給付3萬元就是保留名額確定書所應支付的錢，我是在環南總店面交給會計蕭雅芬的。第2次於96年12月14日簽草約時，給付12萬元給被告。第3次於同年12月21日依據加盟合約書給付11萬4千元給被告，總計在同年12月21日前依照加盟契約書第28條約定給付簽約金30萬元。後來於同年12月31日給付13萬6千元給被告，其中包含給房東的押金10萬元，若是沒有包含押金，只需給付3萬6千元。97年1月11日被告說裝潢、設備都已經進入店面，只差招牌沒有掛上，請我將加盟金餘額給付完畢，所以這次我給付45萬3千元給被告。
我都是在桃園縣平鎮市○○路○○號的店面給付現金給他們。契約書第28條所載的簽約金30萬元，就是我前4次所付的款項，再加上10萬元的押金，總計就是40萬元，亦即96年12月7日、同年12月14日、同年12月21日及同年12月31 日這4次給付的款項。該條所記載簽約金、標準裝潢款及看板等4項費用，分別為30萬、32萬、36萬、22萬，合計120萬，就是甲乙雙方開本件店面所需要共同支付的資金，我與被告、馮逸龍約定由我出資三分之二，他們負擔三分之一，所以契約書上是以總金額記載，我付款的明細是以我所應該支付的88萬2千元支付，所以我支付的金額與契約書上的金額有落差原因在此。後來97年1月1日到同年月10日之間，我有跟馮裕龍到改選之桃園復興路的店面去，同年月12日我又到桃園復興路的店看店內狀況，當時店內只有基本吧台、天花板、油漆、地板等基本裝潢，沒有生財設備及招牌，根本無法開業做生意，而同年月11日到31日這段時間，房東有跟我說我的押金只有給付一半，即只有給付5萬元，但我實際上拿給被告的押金是10萬元。快到了2月時，房東跟我說2月份的租金也尚未給付，被告跟馮裕龍於97年2月5日到2月底這段時間一直跟我說是因為「茗水露」招牌的問題，他們公司內部有狀況，請我把開店時間往後延，他們會幫我處理，一定會讓我在桃園市○○路店面開冷飲店。但房東要求我於97年2月底要補足另一半押金5萬元及2月份的租金3萬6千元，所以，我就要求被告及馮裕龍於97年2月底之前要將店面的東西都準備好，並且將押金及租金都交付給房東，到了同年2月28日時，店內雖已經有被告及馮裕龍提供的部分生財設備，但『茗水露』的招牌仍然無法掛上。我有提出疑問『茗水路1號』與『茗水露』為何這麼相近，他們跟我說『茗水路1號』是由『茗水露』分出去的，他們跟『茗水路1號』之間的問題很多，所以不希望掛『茗水露』的招牌。至於被告給付之生財器具裝潢等有無到達我的加盟金額80萬元，我不清楚。我認為為何我的加盟金全部給付，但是店卻沒有開成，且馮裕龍最初跟我說要與我合資開店，還有提出10個月保證回收加盟金額的承諾，才讓我決定要加盟。因此認為被告詐騙我。另我有到他們平鎮市○○路的總公司接受教育訓練，被告沒有給付薪水，但我之前給付加盟金時有包含給付教育訓練的費用。之後因故店開不成，被告說有一間內壢忠孝店（位於中壢市）要讓我經營。被告於97年2月27日晚上說要於同年3月1日將內壢忠孝店交給我。後來被告及馮裕龍於97年5月29日將平鎮環南店相關設備退還給我」等語（見原審卷一第44至45頁背面、原審卷二第7至10頁）。
三、馮裕龍於原審證稱：「我是在臺北世貿那裡舉辦加盟展認識吳幸娟的。吳幸娟到我環南路的店面談合作事宜，她同意以80萬元的加盟金加盟，但是因為當時我們的財務狀況不是很好，我收了吳幸娟的加盟金後，先給付前面所欠廠商的欠款，後來幫吳幸娟裝潢桃園復興店店面所需的費用，是我另外再籌出來的。但因吳幸娟對店面設點的要求很高，所以她不滿意我們原先預備給她桃園復興路店面的地點，要我們退還她加盟金。我們於97年3月間商談結果將中壢內壢忠孝路的店面給她，吳幸娟經營約1個月左右，她仍不滿意，又稱她不要加盟了，我跟她談表示沒有錢退還給她，我們總公司於97年4月間也準備結束營業，就將總公司所有的機器、設備都交給吳幸娟，吳幸娟先將所有的機器、設備搬回去，後來又在龍潭鄉找到一個店面，有請設計師裝潢這個店面等語（見原審卷二第88頁）。
四、互核吳幸娟、馮裕龍上開就洽談加盟「茗水露」情形，大致相符。是吳幸娟確於96年11月間與被告、馮裕龍洽談加盟「茗水露」飲料店，吳幸娟依本件瑞泉冷飲加盟契約給付加盟金，並非基於誤信「茗水露」之商標得以對外營業，而係基於確信提供加盟金後店可以開成，及馮裕龍曾對伊保證10個月後可回本或被補足，惟在加盟後，吳幸娟未能順利經營，始認定被告及馮裕龍詐騙。惟按本件被告所授權吳幸娟加盟使用之「茗水露」商標與林官濠之「茗水路1號」商標專用權圖樣，經一般消費者於異時異地，以模糊記憶判斷就二者商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等為隔離之觀察，應○○○區○○○○路○號」與「茗水露」係分屬兩不相同之冷飲販賣業者，信無混淆誤認之虞，已如前述。且被告於96年7月間，亦委由李仁慶向智財局申請將「茗水露」註冊為商標。則被告於96年底與吳幸娟簽訂本件瑞泉冷飲加盟契約向吳幸娟收取加盟金之時，應無以「茗水路1號」之類似商標「茗水露」商標之使用誘使吳幸娟加盟支付加盟金之詐欺取財犯意，應是明確。
五、又吳幸娟自承被告曾提供內壢忠孝店給伊使用，又曾將平鎮環南店相關設備退還給伊，且自97年11月1日起，吳幸娟確曾檢選桃園復興路店，雖因設備不全及店租問題無法營業，但吳幸娟亦自承被告有向伊表明困難，要求延緩開業，迄97年2月28日復興店業已備妥生財設備，僅未能掛上「茗水露」招牌等情。從而，被告確有履行部分加盟合約義務，其行為與一般詐欺取財者於詐得金錢後即逃逸無蹤者，顯然有別。吳幸娟雖表示被告給付之生財器具裝潢等有無達到伊加盟金額80萬元，伊不太清楚。然此應屬債務是否依債務本旨為完全履行之民事糾葛問題。再者，吳幸娟指稱馮裕龍有對伊保證經營10月即能還本，若未還本會補足云云。然訊據被告就於其本人是否有承諾10月回本一事，係予以否認，而檢察官亦未能指明馮裕龍為上開承諾時，被告知情或在場或授意馮裕龍為之，尚難以未經證明為真實之馮裕龍言行遽入被告於罪。另審酌吳幸娟於原審證稱：「於86年間自雲林科技大學企業管理系畢業，畢業後在元譽公司擔任人事行政工作1年多、全國不動產擔任房屋仲介1年多、中科院擔任計畫專員半年」等語（見原審卷二第10頁），足認吳幸娟為一具商業知識，並有多年工作經驗之人，實具有實務相關經驗，就投資商業經營上之風險應有相當之認知，以其曾任連鎖房屋仲介公司之仲介，對於加盟事業之經營及獲利風險應有一定之認識，當認知商業經營本有盈虧成敗風險。以被告、馮裕龍確有裝潢中壢復興店並持續與吳幸娟密切連繫暨提供教育訓練，或交出內壢忠孝店予吳幸娟經營，或最後於97年5月29日提供平鎮環南店之相關設備等情觀之，益徵被告於與吳幸娟訂立本件瑞泉冷飲加盟契約時，並無詐騙吳幸娟之不法所有意圖及犯意，尚無法以本件吳幸娟加盟契約履行之失敗，為被告不利之認定。
六、檢察官不服原審就被告被訴向吳幸娟詐欺取財部分為無罪之諭知，提起上訴，上訴意旨略稱：
（一）本件被告於96年7月間，已因「茗水路1號」商標授權問題與林官濠產生爭議，並因而申請相似「茗水露」註冊商標，且尚未核准，被告當時並未能提供合法商標供吳幸娟使用，況馮裕龍已於原審證稱當時瑞泉冷飲公司已陷於財務困難，則被告當時已無法確保持續有效之後勤支援，仍為圖收受加盟金，而招攬吳幸娟加盟，其顯有不法意圖，並使用隱瞞前述不利狀況之詐術。
（二）吳幸娟與於被告簽立本件瑞泉冷飲加盟契約前，已積欠員工數月薪資，並禁止員工告知該狀況。被告取得吳幸娟之復興店押金10萬，只給房東5萬；吳幸娟如數支付加盟金，仍未能如期營業，並遭被告挪用；被告在結束營業前，仍收取高雄加盟主之加盟金，有吸金嫌疑；復興店未能營業係被告未交付房東押租金，且未能提供相關設備，並非可歸責於吳幸娟；吳幸娟並未自被告處頂讓中壢內壢忠孝店，吳幸娟只是接管，營收仍係被告收走，且嗣後由劉淑媛執業，被告涉有一店二賣。97年4、5月間，吳幸娟要求退盟，被告稱只能再開店面，因其有多數房產，但經查證卻無房產，又被告開立無法兌現支本票；被告所提供之設備價值甚低，且承諾之裝修均未實現；吳幸娟對加盟事業並不瞭解，因而遭受被告欺騙等情。
七、經查：
（一）證人即原任職於瑞泉冷飲公司之員工楊佩娟於本院100年7月20日審理時雖證稱：「（檢察官問：你的薪資多少？如何領取？）一開始說1個月2萬5，但11月10日我沒有領到薪資，被告跟她先生馮裕龍說15日再給我，但後來也沒領到。一直到96年12月都沒領到錢，被告說用公司販賣的礦泉水來抵我的薪資，但那礦泉水沒什麼知名度，不好推廣，後來他們說要辦加盟展，就會有收入可以付我的薪資，但加盟展沒有很成功，我到12月底都沒領到薪資，後來有辦加盟展，但也沒有改善。」、「（檢察官問：到底你任職期間有無領過薪水？）沒有，因為拿不到薪資，只好接受拿公司的礦泉水來抵，我忘了拿了幾箱水，好像是說一百多箱水可以抵我的薪資，但給我一百多箱水我也不知道要怎麼賣，我也不記得我到底賣了多少水，拿到多少錢。」、「（檢察官問：根據你的估算，公司還有無欠你薪資？）我覺得她有欠我薪資，我那時覺得至少還欠我5萬元，1月到3月還叫我去學調製飲料，我都還有去公司上班。
」、「（檢察官問：你本身是否瑞泉冷飲公司的股東或合夥人？）不是，我純粹是受僱人。」、「（檢察官問：據你了解，公司的營運及財務狀況如何？）我第1個月拿不到薪水時，被告又說15日拿給我，我當時還不覺得有什麼，11月開始準備加盟展，馮先生說公司有經濟上問題，想辦加盟展起死回生，我才發現公司財務有問題。」、「（檢察官問：你進公司前是否知道該公司的財務狀況？）不曉得。」、「（檢察官問：被告有無交代你不能把公司欠你錢及公司的財務狀況告訴吳幸娟？）她是沒有直接告訴我不能講公司的財務狀況，她是說有事情她直接跟吳幸娟聯絡就好。」、「（檢察官問：她為何會說她直接跟吳幸娟聯絡？）吳幸娟來公司學調製飲料時，我們才認識，我跟吳幸娟交情很好，她會問我公司的狀況，我說可以直接問被告，我不知怎麼講才好。但後來聽吳幸娟說有拿錢給公司，有點不放心，我有跟她說公司財務有問題，但還是希望店可以開成。據我所知，吳幸娟是借錢來開店，我認為公司財務有問題，也希望她要小心。」、「（檢察官問：你有跟她講公司的財務狀況？）店有一直找，公司都覺得不好，也簽了約但沒有開，付了房租，但不是吳幸娟簽約的，但店沒開成。」、「（檢察官問：到底你有無跟吳幸娟說公司有欠你們薪水？）我當時沒有說，是事後，97年以後，確切時間不記得了，應該是我快離開公司時。」、「（被告問：如果這麼長時間都沒讓你們領到薪水，你們為什麼願意在公司待那麼久？）第1個月沒領到薪水，她跟馮先生說要辦加盟展，公司營運可以正常，希望我跟公司一起努力。我後來說不要作了，他又說有加盟者進來，可以跟公司一起打拚，我才留下來，我確實沒有領到薪水。」等語（見本院第96頁背面至第97頁、第98頁背面）。依上揭證人楊佩娟之證詞，可知被告並未要求員工楊佩娟不得洩露公司財務狀況，且楊佩娟於事中亦有將公司財務不佳之事實轉知吳幸娟，另被告確實有一直在找店，也付了房租等情無誤。
（二）證人即原瑞泉冷飲公司之合夥人張譯允於同期日證稱：「（檢察官問：你的薪資多少？如何領取？）月薪好像是2萬5，好像領過1次，只領過1次薪水袋，是剛進去沒多久領的，是還沒拆夥時，還是茗水路1號的時候。」、「（檢察官問：你是股東或合夥人？）後來是，大約96年10月17日之前，我現金出資40萬元，當時本來想匯款到公司，後來錢是拿現金給余小姐的助理李先生。」、「（檢察官問：你任職期間到底公司欠你多少薪資？）不到10萬元，應該是7、8萬元。」、「（檢察官問：你有無跟被告催討？）有，她說用礦泉水抵薪資，但她的水無法抵薪資，她讓我們去販售，但水有成本，且賣水有獎金，變的很複雜，那時這是不得已的方式。」、「（檢察官問：據你了解公司的營運及財務狀況如何？）一開始不了解，不然也不會投資，我一直負責飲料部分，所以在帳務、加盟、業務方面都不清楚，後來才聽說公司被告，但只是聽說，兄弟來押人之類的。」、「（檢察官問：帳務是誰在管？）帳務等行政部分是被告負責，加盟及業務是馮裕龍先生負責。」、「（檢察官問：你有無分配到盈餘？）沒有，都是負的。我當店長時，店是屬公司直營店，馮先生有請我拿公司當日總收款去酒店喝酒，當作個人花用，所以也沒什麼盈餘。中間他提出希望再拿出資金幫助公司，金額不大，約2、3萬元，但我沒有出，我覺得怪怪的。」、「（檢察官問：被告有無交代不能將積欠薪資及公司財務狀況告知吳幸娟？）被告沒有，但馮裕龍有。他的意思類似如果讓加盟者知道情況，加盟者就不會來加盟，加盟者不加盟就沒有加盟金，沒有加盟金公司就無法生存，所以不能洩露。他都有講到上面這些話。」、「（被告問：如果這麼長時間都沒讓你們領到薪水，你們為什麼願意在公司待那麼久？）我是因為已經投資40萬元，才沒有離職，這很正常。馮先生常動之以情，我年紀很小，經驗不足，為了這40萬，當然會留下來，40萬多難賺。」、「（被告問：當初我跟茗水路1號拆夥過程你很清楚，找你投資時你為何還要投資？）每個人對人生都有期待，是馮先生跟我說可以作小股東，一起打拚，誰知道編這個期待的人是個騙子，可以賺錢的話當然會想投資。」等語（見本院卷第97頁背面至第98頁背面）。由以上張譯允證述內容可知被告係掌管行政及帳務，業務及加盟事宜則由馮裕龍負責；是與吳幸娟接洽加盟事宜之人係馮裕龍，而非被告。雖馮裕龍有刻意隱瞞公司財務狀況，並告以需要有人加盟收取加盟金才有機會生存、發展下去，希望張譯允及加盟者共同打拼、築夢等語。然以被告與馮裕龍確有不斷尋找開店適合地點、與房東簽約、付租金，提供生財設備等實質籌備開店之動作觀之，被告與馮裕龍應有履約之本意，應可認定。
（三）另商業經營，本存有資金勻支調度及舉債之空間，非謂虧損或財務狀況不佳之加盟事業，即不能對外籌資招募加盟，更不能僅以被告收取吳幸娟之加盟金，最後未能順利提供店面予吳幸娟經營，即認被告係蓄意詐騙吳幸娟加盟。本件允應綜合判斷整個加盟之始末、被告履約過程等細節，始能論斷被告有無施以詐術及不法所有之意圖。以被告上開接續覓地租屋建點、實際裝潢設備，最後並提供內壢忠孝店給吳幸娟經營及提供環南路總公司之生財器具裝潢給吳幸娟之經過，應認被告尚無施用詐術，並有履約之主觀意圖甚明。在查無其他積極證據之情況下，不能率認被告有公訴意旨指訴之對吳幸娟施以詐術使吳幸娟陷於錯誤，因而簽訂本件瑞泉冷飲加盟契約以投資加盟「茗水露」飲料店之情事。
伍、綜上所析，本件依檢察官所舉證據，尚不足認定被告確有公訴及移送併案意旨所稱之涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財及違反商標法第81條第3款之侵害商標權等罪行。揆諸首揭刑事訴訟法規定及最高法院判例所闡證據法則，本件應諭知被告無罪之判決。原審就判決被告有罪部分，對於被告有利證據未予詳斟認定，遽認被告被訴盜刻「茗水冷飲有限公司」、「郭金絲」之印章，冒用茗水冷飲公司名義，私自對外招募加盟，致林穎醇陷於錯誤，而於96年7月13日與被告簽立茗水冷飲加盟契約書，足生損害於茗水冷飲公司之經營管理權及林穎醇之權益，暨被告於所直營中壢忠孝店、八德介壽店、平鎮環南店及其授權加盟之中壢復興店、臺中西屯店等處，使用「茗水露」商標部分，認被告所為犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪、商標法第81條第3款之侵害商標權罪，而予論罪科刑，即有未當。被告就此部分提起上訴，請求撤銷改判無罪，應認為有理由。又原審就被告被訴指示李仁慶在本件合夥契約之其他約定事項欄加註：
「茗水路1號之商標、專利、技術、商譽等，自訂約日起，歸屬茗水冷飲有限公司之無形資產，相關權利分派暨沿生收益適用本合約」字樣。及於96年6月間，要求不知情之員工黃予恩以「余鳳鳳」名義偽刻茗水冷飲公司統一發票專用章，持以在客戶購買收據上用印，並交付客戶以行使。復意圖為自己不法之所有，與馮裕龍基於詐欺之犯意聯絡，以瑞泉冷飲公司名義，授權不知情之吳幸娟使用「茗水露」商標對外營業，向吳幸娟佯稱加盟其所經營之「茗水露」飲料連鎖店，並會協助吳幸娟尋找營業地點、進行店面裝潢、提供營業上使用之設備、器具及進行開業教育訓練，致吳幸娟陷於錯誤，而與被告簽立瑞泉冷飲公司加盟契約書部分，為無罪之諭知，則無不當，檢察官提起上訴，請求就此部分改判被告有罪，並要求加重被告之刑度，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳德民法 官 陳恆寬以上正本證明與原本無異。
被告被訴犯行使偽造私文書部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；檢察官對於被告被訴犯詐欺取財罪部分，於其就被告被訴犯行使偽造私文書罪部分提起上訴時，得一併上訴。
被告被訴犯侵害商標專用權罪部分，檢察官及被告，均不得上訴。
書記官 黃家麟中 華 民 國 100 年 9 月 20 日