臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2483號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 劉如芸律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴緝字第45號，中華民國99年6 月1 日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第1193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名劉芸秀、劉雨晨）與甲○○原係男女朋友，因分手糾紛，乙○○心有不甘，乃邀經紀人蘇敬棠及友人鄭武亮為其報復洩憤（蘇敬棠、鄭武亮經原審以98年度訴字第71
6 號、第885 號刑事判決各判處有期徒刑10月），鄭武亮另帶同真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男子，約於民國97年8 月31日聚集在乙○○位於臺北市○○街○○號4 樓之
2 住處，4 人共同謀議教訓甲○○並向甲○○索討金錢，乃基於傷害及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由蘇敬棠藉詞處理感情問題，於97年8 月31日下午4 時32分許，以行動電話0000000000號撥打電話邀約甲○○至上址談判，甲○○依約於下午4 時40分許抵達上址後，蘇敬棠、鄭武亮即要求甲○○交付金錢予蘇敬棠以代乙○○清償租金及生活費等代墊款，甲○○認為其未積欠乙○○任何金錢而拒絕，鄭武亮即持不詳人所有之鋁棒、「阿德」徒手共同毆打甲○○，致甲○○受有右手肘、大腿、小腿多處挫傷擦傷及左足挫傷等傷害；鄭武亮並恫嚇稱：「不給錢就不讓你離開」等加害自由之事，使甲○○心生畏懼不得已乃應允，由蘇敬棠擬具：「甲○○於97年8 月31日，向蘇敬棠借（新臺幣，下同）13萬元整，於97年9 月8 日和97年10月8 日分2 次還款，不得有異，以此借據為證」之借據1 張，交由甲○○簽名，鄭武亮再提出事先預備之空白本票2 張（票據號碼：569689、569690號），指示甲○○在其上填載發票日97年8 月31日、到期日分別為97年9 月8 日、10月8 日、金額均為6 萬5 千元之本票各1 張，由甲○○簽名後，一併交由蘇敬棠收執，始於同日晚間10時許，讓甲○○離去上址。乙○○、蘇敬棠、鄭武亮復承前恐嚇取財之犯意，由鄭武亮屢次撥打電話催促甲○○交付款項，並於97年9 月8 日下午1 時45分許，以行動電話門號0000000000號發送簡訊予甲○○恫稱：「到底還不還我一定找得到你最後就拿證明到你收了別忘了不止本票還有借據借錢還錢天經地義再不回聞只有請人去抓你了亮留」等加害甲○○生命、身體之事，再由乙○○指路，帶同鄭武亮、蘇敬棠於97年9 月8 日晚間7 時許，前往臺北縣新店市○○街○○巷○○號之甲○○住處樓下，鄭武亮大聲叫囂要求甲○○給付款項，均使甲○○心生畏懼，致生危害於甲○○及其家人之安全；甲○○不得已，回撥電話與鄭武亮議價後，於97年9 月11日晚間6 時40分許，與蘇敬棠相約在臺北市○○區○○○路○ 段○○號1 樓之咖啡廳，交付現金10萬元予蘇敬棠，蘇敬棠則簽立收受10萬元借款之切結書，並將前揭借據及本票交還甲○○。蘇敬棠得手後，分予鄭武亮1 萬5 千元，另4 萬5 千元由鄭武亮轉交乙○○，朋分花用。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人甲○○等人在警詢中之證詞：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有文。查證人甲○○等人在警詢中之證詞，被告之辯護人主張係屬傳聞證據而無證據能力（見本院99年9 月2 日準備序筆錄）。因證人甲○○等人在警詢中之證述，要與在原審審理之證述係屬相符，從而上揭證人在警詢所為之證述，並無證據排除法則之例外情況適用，應認無證據能力。
二、證人甲○○等人在偵查中之證詞：㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人甲○○等人在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述業經具結，其等於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告並未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。
㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院九十七年臺上字第四０五、一二五三號判決要旨參照）。經查，本案證人甲○○等人並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證述前業經具結，證人於原審審判中依人證之法定調查程式，到場具結陳述，並接受被告之對質、詰問，復無證據顯示上開供述有顯不可信情況，依上說明，其等於偵查中之證言，自具有證據能力。
㈢綜上所述，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原
則上得為證據，例外在「顯有不可信之情況」下，始不具有證據能力。況按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（最高法院九十八年度台上字第二九０四號刑事判決意旨參照）。足徵本案以下所引證人在偵查中之證詞，既係在檢察官偵訊時，以證人之身份陳述，其經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文存卷可參，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，亦無任何人主張與舉證上開證詞係在「顯有不可信」之情況下所作成，則揆諸前開說明，本案以下所引證人在偵查中經具結之證言，有證據能力。
三、其餘本件所引用卷證資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人在原審及本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自均認有證據能力，而得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告乙○○固坦承：鄭武亮與不詳男子於97年8 月31日持鋁棒毆打告訴人甲○○，鄭武亮出言恐嚇不給錢不讓其離去，告訴人當場簽立借據及商業本票等事實經過（見原審98年度訴字第1095號卷第34頁反面）；惟矢口否認有何與蘇敬棠、鄭武亮共同傷害告訴人或恐嚇取財之犯行，辯稱：⑴97年8月31日伊是為解決與告訴人之感情糾紛，因發生口角爭執，告訴人欲出手毆打伊，鄭武亮乃上前制止告訴人而相互拉扯，伊在旁哭泣，無力阻止突如其來之互毆，此互毆純屬偶發，伊事前完全不知情，自無犯意聯絡可言；⑵嗣鄭武亮提議告訴人向伊道歉或簽本票作為損害賠償及慰撫金，最後告訴人自願簽立本票了事，蘇敬棠又藉機要求告訴人清償其為伊代墊之債務，此屬臨時起意，伊事先不知情，伊甚至當場表示「自己債務自己還」、「不需要甲○○代替清償」，事後並要求蘇敬棠交還本票予告訴人且因此與蘇敬棠發生爭執，可見伊與鄭武亮、蘇敬棠無犯意聯絡；⑶97年8 月31日事發後伊遭蘇敬棠以半強迫方式帶往鄭武亮住處，伊不知事後蘇敬棠有否向告訴人索討債務、告訴人是否實際交付本票金錢、何時何地交予何人，嗣伊與告訴人見面時，方知97年9 月
8 日之事，且伊從未分得4 萬5 千元之不法利益，實際上伊亦係被害人云云（見原審98年度訴字第1095號卷第22至23、26至27頁）。惟查：
㈠告訴人於97年8 月31日因蘇敬棠電話邀約到達被告乙○○住
處後，因雙方一言不合，告訴人遭鄭武亮持鋁棒、「阿德」徒手毆打，致其受有右手肘、大腿、小腿多處挫傷、擦傷及左足挫傷，鄭武亮並稱不給錢不讓其離開，告訴人乃當場簽立借據及商業本票交給蘇敬棠；嗣鄭武亮屢次撥打電話催討，並於97年9 月8 日先傳簡訊恫嚇告訴人之人身安全，再於同日晚間前往告訴人住處樓下叫囂催討款項；告訴人遂於97年9 月11日交付現金10萬元予蘇敬棠，蘇敬棠簽具切結書交予告訴人；事後蘇敬棠、鄭武亮分取款項等事實，為被告乙○○所不爭執之事，亦經蘇敬棠、鄭武亮於另案審理中承認屬實（見原審98年度訴字第716 號卷第63頁反面至第67 頁），並有告訴人持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄及基地台位置、財團法人天主教耕莘醫院乙種診斷證明書、借據、商業本票、切結書在卷足憑（見98年度偵字第2355號卷第40至50、22、23、24、25頁），應堪認定。被告乙○○既以前揭情詞置辯，則本案爭點在於被告於97年8 月31日與蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」與告訴人接觸之經過，及被告於97年9 月8 日是否與蘇敬棠、鄭武亮一同前往甲○○住處催討款項及是否分得款項。
㈡關於告訴人於97年8 月31日簽立借據、本票給付金錢之緣由
，被告乙○○雖辯稱：告訴人自己提議簽立云云。惟據告訴人在原審審判中具結證述本案乃應被告乙○○、蘇敬棠之電話邀約，於97年8 月31日前往乙○○當時位於臺北市○○街○○號4 樓之2 住處後，蘇敬棠先表示：因告訴人與被告乙○○有感情問題，而被告向其借錢，告訴人須與乙○○連帶負責償還等語（見原審98年度訴字第1095號卷第55頁反面、第57頁），鄭武亮隨即表示：就當是告訴人與乙○○之分手費（見原審98年度訴字第1095號卷第54頁反面），是「一到現場先討論到錢的事情，然後才被攻擊」、「因為劉芸秀（按即乙○○）跟蘇敬棠有債務上的問題，要我付錢給他們就對了」（見原審98年度訴字第1095號卷第56頁反面、第56頁），則告訴人甫到場，蘇敬棠即向其索取金錢，並無所謂道歉之說，可見被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」於97年
8 月31日在場等候告訴人之目的，係以告訴人與乙○○之感情糾紛為藉口，施暴力順勢要求告訴人給付金錢。就此，被告乙○○承認：「是心靈賠償，因為甲○○打我」、「蘇敬棠就是藉這個事件提議要甲○○負責我欠蘇敬棠的錢」（見原審98年度訴字第1095號卷第61頁、第34頁反面），鄭武亮亦稱：「乙○○一直找我跟蘇敬棠報復甲○○，意思是甲○○打她打成這樣一定要報仇，2 人一見面就大打出手……」、「【蘇敬棠】是債主，我是在背後幫忙他追」（見原審98年度訴字第1095號卷第83頁反面），可見蘇敬棠之主要動機在錢，乙○○則欲報復告訴人，2 人因而邀同鄭武亮及「阿德」到場助勢，以達共同目的，顯非告訴人主動提議給付金錢。至於被告乙○○辯稱：伊有阻止告訴人簽立本票、借據云云，縱經告訴人稱：「劉芸秀（按即乙○○）她說她會自己處理她積欠的款項」、「劉芸秀當下有阻止我不要寫【本票】給鄭武亮他們」、「（問：劉芸秀是否有向蘇敬棠表示，錢是她欠的，應該由她來簽本票借據？）有」、「（問：蘇敬棠有沒有告訴劉芸秀叫她不要管？）有」等情屬實（見原審98年度訴字第1095號卷第55頁反面、第56頁、第59 頁反面、第60頁），惟告訴人亦證稱：「我認為這樣的狀況是一搭一唱」、「（問：乙○○當天有沒有對你表示如果你跪下來就不用給錢？）有，但我不同意」、「（問：乙○○講你跪下來就不用給錢這句話是在鄭武亮打你之前還是鄭武亮打你之後？）之後」（見原審98年度訴字第1095號卷第60頁、第58頁反面、第59頁），可見被告乙○○所辯勸阻之行為，係鄭武亮、「阿德」毆打、恐嚇告訴人、蘇敬棠順勢要求告訴人簽立借據、本票之後。是以當時情狀而言，告訴人並不認為被告乙○○真有幫其說情之意，反認係一搭一唱。自難僅以此遽認被告乙○○與蘇敬棠、鄭武亮之犯意得以分別切割。
㈢至於告訴人簽立借據、本票是否為清償債務之目的，觀諸借
據、本票上係記載向蘇敬棠「借款」，毫無任何與乙○○、分手費、代墊款相關之文字，業如前述，自難相信此筆13萬元與被告乙○○分手費有何關聯。此據被告乙○○自己供稱：甲○○應該沒向伊借過錢，同居期間費用難免互相墊付，告訴人打伊伊從來沒有請求告訴人賠償，本案當時亦未請求賠償（見原審98年度訴字第1095號卷第62頁、反面），可見被告乙○○並無向告訴人請求金錢償還或賠償之意。則蘇敬棠、鄭武亮所稱：告訴人欠乙○○錢，係告訴人與乙○○之分手費，而乙○○欠蘇敬棠租金及生活費等代墊費用，故由告訴人承擔云云，自非事實。至蘇敬棠於警詢時固稱：告訴人與乙○○同居花費約10萬元（見98年度偵字第2355號卷第15頁反面），惟證人蘇敬棠在警詢之證詞業經被告之辯護人主張並無證據能力（見本院99年9 月2 日準備序筆錄），且上揭證人在警詢所為之證述，並無證據排除法則之例外情況適用，本院業已認定無證據能力如前，自難採用無證據能力之證人蘇敬棠之證詞做為本案有利於被告判斷之依據。退步言之，縱採蘇敬棠上揭警詢之證詞，則此10萬元金額亦顯與告訴人於97年8 月31日簽立本票、借據之金額13萬元不符。
另一方面，就被告乙○○對蘇敬棠所負債務之金額，核諸被告乙○○稱：伊記得欠蘇敬棠7 萬元（見原審98年度訴字第1095號卷第63頁反面），蘇敬棠稱：乙○○欠伊房租及其他代墊款項將近10萬元（見原審98年度訴字第1095號卷第87頁），但鄭武亮陳稱：「乙○○欠蘇敬棠7 萬元，再加上蘇敬棠幫她保了5 萬元要給她租房子」（見原審98年度訴字第1095號卷第91頁反面），3 人陳述之金額均不相符，益見矛盾，難於採信。綜上可知，蘇敬棠、鄭武亮係假藉告訴人與被告乙○○之分手糾紛，意圖向告訴人索討金錢，而夥同「阿德」實施暴力、恐嚇手段，迫使告訴人簽下借據、本票予蘇敬棠，其實，告訴人與被告乙○○間、蘇敬棠與乙○○間，難認有何具體明確之金錢債務存在。因此，被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮既明知告訴人並無給付13萬元予蘇敬棠之法律上原因或義務，竟仍由鄭武亮及「阿德」出手毆打、恐嚇告訴人使其簽下13萬元之借據及本票，則被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮具備不法所有之意圖，應堪認定。
㈣被告乙○○雖辯稱：告訴人自願簽立借據、本票云云。惟查
，告訴人於97年8 月31日甫到場，蘇敬棠、鄭武亮立即表明索討金錢之目的，但告訴人認為其未積欠被告乙○○債務而拒絕，惟遭鄭武亮與「阿德」毆打及鄭武亮出言恐嚇之後，蘇敬棠當場擬具借據1 張，連同鄭武亮備妥之商業本票，交給告訴人簽署（見原審98年度訴字第1095號卷第54頁至反面）；尤據告訴人證稱：「一開始我不同意，就與鄭武亮及不明人士發生扭打我沒有辦法還擊的情況下要我寫下13萬的本票」、「鄭武亮說不給他1 個交代就不讓我離開」、「（問：你的意思是為了求脫身才寫本票與借據？）對」（見原審98年度訴字第716 號卷第57頁、第54頁反面、第55頁），被告乙○○亦坦承：「甲○○願意簽本票、借據我想是因為他很想要離開，而且鄭武亮一直兇他」（見原審98年度訴字第1095號卷第64頁），益證告訴人起初不同意給付金錢予蘇敬棠，但遭鄭武亮及「阿德」毆打、恐嚇之後，不得已始簽立借據及商業本票。亦即，告訴人簽立借據及本票之結果，與其遭鄭武亮及「阿德」毆打成傷、恐嚇危害人身安全之行為間，有相當因果關係。倘非鄭武亮及「阿德」毆打、恐嚇告訴人，告訴人不會願意簽立借據或本票。對此，蘇敬棠亦不否認：「當時簽下本票及借據是在打完架之後達成協議才寫的」（見原審98年度訴字第1095號卷第92頁）。則被告乙○○此部分辯解，顯與情理有悖，難於採信。
㈤又被告乙○○雖辯稱：鄭武亮、「阿德」毆打告訴人時，伊
在旁哭泣，沒有參與，且有阻止，此與蘇敬棠要求告訴人簽立借據本票均係突發狀況，伊事先不知情云云。惟承前所述，被告乙○○自承當天有教訓、報復告訴人之意，若非欲對告訴人實施暴力，何須邀同蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」3 名男子到場？是可合理推論被告乙○○本有糾集蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」共同傷害、恐嚇告訴人之犯意聯絡。且據告訴人證述其遭鄭武亮攻擊時，蘇敬棠、乙○○：「在旁邊看」、「在當下我與鄭武亮以及不明人士扭打時，蘇敬棠並沒有勸說，到後來鄭武亮要我寫本票的時候還是有對我動手，此時蘇敬棠才說不要再打我了」、「（問：乙○○是不是也是在你簽本票時，鄭武亮仍然不斷攻擊你才勸說鄭武亮不要打你？）是」（見原審98年度訴字第1095號卷第58頁），則鄭武亮、「阿德」一開始出手毆打告訴人之際，蘇敬棠、乙○○在旁觀看，並未加以勸阻，是已默認鄭武亮、「阿德」傷害告訴人。此由前述，被告乙○○在鄭武亮、「阿德」毆打告訴人之後，即順勢要求告訴人跪下，可知被告乙○○確有任由鄭武亮、「阿德」傷害、恐嚇告訴人之犯意聯絡。復就鄭武亮備妥本票一事，鄭武亮更明確證稱：「（問：你說本票是你隨身攜帶，當時有誰知道你有帶本票在身上？）蘇敬棠、我朋友阿德都知道，因為我之前有幫忙討債」（見原審98年度訴字第1095號卷第84頁），是被告乙○○、蘇敬棠應均知鄭武亮攜帶本票以便向告訴人索求金錢。何況，被告乙○○表明當天目的在報復告訴人，據被告陳稱：「我跟鄭武亮有一段時間每天都在一起……我那段時間跟蘇敬棠、鄭武亮、甲○○聯絡都很頻繁，幾乎每天都會見面」、「我跟甲○○之間的事情我都會跟鄭武亮講」（見原審98年度訴字第1095號卷第63頁、反面），至為篤定。衡諸蘇敬棠係被告乙○○之經紀人，因而關切被告乙○○之感情是否影響工作狀況，另鄭武亮則為被告乙○○打抱不平而連日守候在乙○○住處等情，足可推知被告乙○○與蘇敬棠、鄭武亮來往甚密。故就97年8 月31日邀約告訴人至被告乙○○住處談判一事，難信被告乙○○與蘇敬棠、鄭武亮事前毫無共同謀議計畫。綜合上情可知，因被告乙○○起意報復告訴人洩憤，蘇敬棠乃藉機提議向告訴人索取金錢，鄭武亮則基於伊與乙○○之交情，帶友人「阿德」到場出手毆打告訴人就範，4 人就實施暴力、恐嚇並迫使告訴人交付金錢之犯罪目的，應有相當之犯意聯絡及行為分擔。因此，被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」應就彼此之行為，負共同正犯之刑責。被告乙○○空言否認參與，自無可採。
㈥嗣鄭武亮傳簡訊恐嚇告訴人，並與蘇敬棠於97年9 月8 日共
同前往告訴人住處恐嚇其給付金錢一事，被告乙○○固辯稱不知情，亦未分得款項云云。惟據鄭武亮具結證稱：「是蘇敬棠與乙○○帶我去的」（見原審98年度訴字第1095號卷第
83 頁 反面），又蘇敬棠、鄭武亮均具結證稱被告乙○○確有分得款項，由鄭武亮親手交給被告乙○○（見原審98年度訴字第1095號卷第87頁反面、第85頁正反面），況蘇敬棠、鄭武亮均不知告訴人之住處，此經被告乙○○承認（見原審98年度訴字第1095號卷第63頁），亦據告訴人證述明確（見原審98年度訴字第1095號卷第58頁反面），若非被告乙○○指路，蘇敬棠、鄭武亮豈可能自行找到告訴人住處以遂行恐嚇犯行。足堪佐證被告乙○○確於97年9 月8 日帶蘇敬棠、鄭武亮前往告訴人住處，堪以認定。基此，被告乙○○空言撇稱未前往、未分得款項云云，應屬卸責之詞。
㈦公訴意旨雖認告訴人遭被告鄭武亮、「阿德」毆打至使不能
抗拒。然按恐嚇罪與強盜罪除程度上不同外，尤應以被害人已否喪失意思自由為標準；即客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人主觀意思為準（最高法院著有91年度臺上字第287 號判決、87年度臺上字第3705號判決參照）。如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達不能抗拒之程度，其交付財物與否，仍有意思斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪（最高法院79年度臺上字第5023號判決參照；另參76年度臺上字第7211號判決）。本案告訴人雖一再指稱：「無力反抗」、「無法還手」、「沒有辦法還擊」（見98年度偵字第2355號偵查卷第71頁、原審98年度訴字第1095號卷第56頁、第57頁），惟不過係僅憑其主觀認知為斷。觀之告訴人當時遭鄭武亮出言恐嚇：「不給錢就不讓你離開」，又持鋁棒、「阿德」徒手共同毆打而受有右手肘、大腿、小腿多處挫傷、擦傷及左足挫傷，依出手人數2 人、傷害手段係鋁棒及徒手、告訴人受傷部位多在腿足部、傷勢為挫傷及擦傷等情狀，應可認定在客觀上雖足使人心生畏懼，但尚不足以完全壓抑人之意思決定自由。從而，揆諸前揭最高法院判決意旨，本案被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」於97年8 月31日所實施之暴力手段，尚未達到強盜罪所謂「至使不能抗拒」程度，自難逕以強盜罪嫌相繩。公訴意旨容有誤會，附此辨明。
㈧綜上，本案事證明確，被告乙○○與蘇敬棠、鄭武亮、「阿
德」於97年8 月31日毆打、恐嚇告訴人後，迫使告訴人簽立13萬元之借據及本票，嗣鄭武亮屢次撥打電話催討，又接續於97年9 月8 日傳簡訊恐嚇告訴人之身體安全，再與被告蘇敬棠、乙○○於同日晚間一同前往告訴人住處樓下叫囂，被告蘇敬棠於97年9 月11日與告訴人相約收受現金10萬元，蘇敬棠即取得其中4 萬元，1 萬5 千元交給被告鄭武亮，4 萬
5 千元轉交乙○○等犯罪事實，應堪認定，應予依法論罪科刑。
㈨按「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機
會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」，刑事訴訟法第196 條定有明文。查被告之辯護人聲請傳喚證人甲○○到庭作證（見本院99年9 月2 日準備序筆錄），然其在原審審理時業已到庭具結證述明確，除經法官合法訊問外，並予當事人即檢察官與被告甚至辯護人詰問之機會，況被告在原審之辯護人與在本審之辯護人是同一人，均是劉如芸律師。又被告之辯護人聲請傳喚上開證人之待證事實是要證明鄭武亮毆打甲○○係其一己之突發行為，為被告無法預見等情，然被告確要對鄭武亮毆打甲○○之行為及恐嚇取財之犯行負共犯之責，業經本院詳論如前，足見被告之辯護人聲請傳喚上開證人之待證事實早經被證實稽詳，且該證人既在原審被詰問明確，依首開法條規定，自無再行傳喚之必要，況被告與其辯護人在審判長行言詞辯論問及是否尚有證據需要調查時，均答稱：「無」等語（見本院99年10月20日審判筆錄第3 至4 頁），足見其等已默示捨棄傳喚證人甲○○到庭作證，本院亦認其業經原審詰問明確，爰不再行傳喚，附此敘明。
二、論罪理由：核被告乙○○所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪及同法第346 條第1 項恐嚇取財罪。公訴意旨認為被告涉犯刑法第
330 條攜帶兇器強盜罪嫌，容有誤會，業如前述，惟起訴之社會基礎事實既屬相同，在不妨害事實同一之範圍內，應由本院變更起訴法條，逕論以傷害罪及恐嚇取財罪。被告乙○○與蘇敬棠、鄭武亮於97年8 月31日、9 月8 日所為恐嚇行為及97年9 月11日取財之行為，乃基於同一恐嚇取財之犯罪決意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。又被告乙○○與蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」就97年8 月31日之犯行、被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮就97年9 月8 日之犯行及同年9 月11日取財之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮、「阿德」共犯傷害及恐嚇取財犯行，乃1 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從較重之恐嚇取財罪論處。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告所為上開傷害及恐嚇取財等犯行事證明確，適用
刑法第28條、第277 條第1 項、第346 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 之規定，併審酌：㈠被告乙○○明知伊與告訴人並無具體明確之債務存在，竟任由蘇敬棠、鄭武亮藉詞分手糾紛，由鄭武亮、「阿德」出手毆打、恐嚇告訴人，使告訴人不得已簽立借據及本票交予蘇敬棠，承諾給付13萬元予蘇敬棠，嗣又指路帶同蘇敬棠、鄭武亮據此前往告訴人住處騷擾、鄭武亮傳簡訊恐嚇告訴人安全，終使告訴人交付現金10萬元予蘇敬棠，由被告乙○○、蘇敬棠、鄭武亮朋分花用，被告等人之犯罪惡性、犯罪手段及造成損害非輕；㈡被告乙○○之犯罪動機係因與告訴人素有感情糾紛，起意報復，乃邀同蘇敬棠謀畫教訓告訴人並索取財物，再由鄭武亮、「阿德」動手實施傷害、恐嚇告訴人之犯罪手段，是被告係本案犯罪行為之起意者；㈢且被告乙○○犯罪後，始終矢口否認犯罪，飾詞卸責，在原審審理期間數次無正當理由不到庭，經原審於98年12月15日發佈通緝，於99年3 月12日始通緝到案，並經原審羈押，是被告乙○○犯罪後態度不佳，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑8 月，以示懲儆。
至於鄭武亮毆打告訴人所持之鋁棒，經被告乙○○、鄭武亮均否認為其所有，此外查無其他積極證據足以證明該支鋁棒究否係被告乙○○或共同正犯蘇敬棠、鄭武亮或「阿德」所有，爰不併予宣告沒收，附此說明。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告猶執前詞，上訴否認犯行，然被告確有為本件傷害及恐
嚇取財等犯行，業經本院於前開理由予以指駁說明，迭如前述。再被告之辯護人為被告辯稱：如鈞院認被告有罪，請給予被告從輕量刑甚至緩刑的諭知云云。惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關於被告刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告素行、犯罪情節、犯後態度，本案犯行對告訴人人身安全、社會秩序造成之危害等情而量處被告有期徒刑8 月，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。再被告犯後經原審審理期間數次無正當理由不到庭，經原審於98年12月15日發佈通緝，於99年3 月12日始通緝到案，並經原審羈押，足見其犯罪後態度不佳，毫無悔意，且被告尚未與告訴人達成和解，本院認不宜給予被告緩刑之宣告。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 3 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 高郁婷中 華 民 國 99 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
前2 項之未遂犯罰之。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。