臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2499號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 傅清權
林金城上二人共同選任辯護人 邱育彰 律師上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1235號，中華民國99年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：傅清權、林金城因認位於臺北縣新店市（現改制為新北市新店區，以下仍引用原名）華城路5之4號廠區鄰地，即新店市○○段大坪小段30之18地號土地上之墓園，影響國盛電器工程有限公司（下稱國盛公司）廠區風水及環境觀瞻，竟為使墓園土地使用權人曾旭、管理人曾兆志儘速遷移其家族墓園，並擴大國盛公司廠區之使用範圍，遂共同基於公然侮辱墳墓之犯意聯絡，傅清權囑由林金城於97年3月15日，在上開墓園張貼限期遷移公告及使用噴漆書寫「禁止亂葬，法辦」等文字之公然侮辱墳墓方式，欲迫使曾兆志等自行拆遷墓園，因認傅清權、林金城2 人共同涉犯刑法第246條第1項之公然侮辱墳墓罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即不得遽以自己片面之觀點，遽為被告有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
三、程序部分：
（一）本件審理範圍檢察官上訴書已聲明僅就原判決關於被告傅清權、林金城等2 人涉犯公然侮辱墳墓罪諭知無罪部分提起上訴，而被告國盛公司、傅清權、林金城已於100年5月23日提出撤回上訴狀（見本院卷第124 頁），撤回原判決關於其等違反山坡地保育利用條例部分之上訴，本院審理範圍為原判決關於被告傅清權、林金城涉犯公然侮辱墳墓罪諭知無罪部分，合先敘明。
（二）證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告傅清權、林金城及其等辯護人於本院準備程序表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（被告傅清權、林金城於審判期日並未到庭表示意見，惟其等辯護人對本案全部證據之證據能力均表示無意見），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認該等證據均有證據能力。
四、公訴意旨認被告傅清權、林金城2 人共同涉有上述公然侮辱墳墓犯行，無非係以告訴人曾兆志於警詢、檢察官訊問時，及證人劉新添、歐陽文於檢察事務官詢問時之供述，與告訴人提供現場照片、公告等證據資料，為其主要論斷之依據。
訊據被告傅清權、林金城固不否認林金城為濆漆及張貼拆遷墓園公告之行為，又被告傅清權於檢察事務官詢問時亦供承有請國盛公司員工繕打遷墓公告內容張貼，惟均堅決否認公然侮辱墳墓之犯行，被告傅清權辯稱：伊未指示林金城在墳墓上噴漆，至於公告之內容係律師教導書寫繕製，由公司人員張貼在墓園牆壁，希望上開墳墓管理人儘速遷離等語；被告林金城辯稱：伊噴漆位置是在告訴人祖先之壽墳牆壁，該處沒有埋葬骨灰，與追思與祭祀對象之墳墓有別，伊無意侮辱墳墓，只是意使墓園管理人儘速遷離等語。
五、經查：
（一）本件卷附97年3月15日遷墓公告內容（見97年度偵字第9767號卷第76、98頁），主旨已表明「...座落於新店市○○段大坪小段30-31 地號土地之墳墓，敬請於公告日起算後壹年內自行遷移，懇請配合。」等文字，並於說明欄中敘明上開地號為私地及其使用分區情形，另載明如有私自濫葬、土木翻修、增加骨位等情事，將依山坡地保育利用條例等法令訴請拆除等語，其目的既在限期該地號土地上墳墓管理人遷移通知，否則依法訴追之意旨，客觀上尚難認係出於惡意侮辱墳墓所為。
（二）又告訴人祖墳坐落位置係在臺北縣新店市○○段大坪腳小段30-18 地號上約10坪之面積（即附圖編號Ｐ所示之曾氏墓園），土地使用同意書之締約人為（甲方）王水柳及（乙方）曾旭，訂約日期為69年5 月24日，已據告訴人提出土地使用契約書影本在卷可按（見97年度偵字第9767號卷第30頁）。又系爭墳墓係坐落在上開地段30-18 地號土地上，亦有臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖附卷為佐。而該地號土地之所有權人為王定國及王淑惠，權利持分各2分之1，且該土地確經主管機關核定並公告為法定山坡地，亦有卷附系爭土地登記謄本、地籍圖謄本及臺北縣政府農業局98年2 月16日北農山字第0980082001號函可查。
（見97偵9767卷1第290頁、第156至159頁、98他944 卷第12至13頁），則告訴人祖墳既位在法定山坡地，且屬水土保持法第12條所規範之範圍，被告傅清權所繕製上開遷墓公告張貼內容，指稱未於限期內遷離，即依法究辦乙情，尚非悖於實情。縱使上開公告內容並非張貼在被告指稱之30-31地號土地上，惟被告2人辯稱主觀上並無侮辱上開墳墓之故意，只是援引政令宣導之文字，提醒墳墓管理人之子孫注意相關法令云云，尚堪採取。
（三）按刻木主點血埋葬之墳，所有人雖歷代認為祖墳祭掃，惟既未藏有屍體、遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰，即非刑法第246條所謂墳墓（司法院院字第1021號解釋參照）。
經查，被告林金城供稱其噴漆的位置，是位在告訴人左方之家族風水墓園，此與右方告訴人父母死亡後土葬之墓園間，有以小牆隔開乙情，業據證人即告訴人曾兆志於原審證述明確（見原審卷㈡第97頁），亦與告訴人提出之墓園照片、原審勘驗筆錄之記載核屬相符（見97年度偵字第9767卷1第32、35頁，原審卷㈡第102、107 頁），則本件遭被告林金城噴漆之告訴人家族墓園，即與殮葬屍骨之祖墳尚有所別，該家族墓園重在聚納風水、福蔭子孫，既未埋殮屍體、遺骨、遺髮或火葬遺灰等物，尚非刑法第246 條第1 項之客體。從而，被告林金城上開在墓園噴漆之行為，即與該罪之構成要件有間，自不能以該罪相繩。
（四）至於告訴人於原審審理中證稱97年清明節掃墓時另發現在墓圍裡堆放太空包之情形（見原審卷第95頁、97年度偵字第9767卷1 第35頁照片），惟被告林金城於警詢中供稱：
「今年（97年）3 月中旬，因該墓園位於我們公司（廠區）上方，每逢下雨均會使廠房積水，所以我們施作排水溝工程，在施工處放置我們公司種樹用之太空包，所以就用怪手將太空包吊至告訴人家族墓園內空地放置，我們以怪手移置時，不小心破壞墓園之水泥圍牆」等語，故被告林金城係因遣工施作廠區排水溝工程時，為施工便利，暫時將廠區內太空包堆置墓園空地，或因怪手機械於吊放重物造成墓園設施或樹木之毀損（毀損部分業據告訴人撤回告訴，原審已就此諭知不受理確定），應認並無故意侮辱墳墓之意思。且依上開照片顯示，太空包堆放位置，亦係在告訴人上開家族風水墓園內，揆諸上揭說明，亦與該罪構成要件有間，尚難逕以刑法第246條第1項之公然侮辱墳墓罪責相繩。
六、此外，復查無其他積極證據足資證明被告傅清權、林金城有公訴意旨所指公然侮辱墳墓之犯行，自屬不能證明其等犯罪，應為被告2人無罪之諭知。原審以不能證明被告2人此部分犯罪，均為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨略以：
㈠告訴人所管理之坐落於臺北縣新店市○○段大坪腳小段30
-18 地號家族墓園，分成左右兩邊，左邊是家族風水墓園，右邊是埋葬父母親遺體的墓園，兩個墓園格式是一樣，從外觀上應認定為一體。況該墓園總面積不大，無論那一邊遭人噴漆、毀壞、張貼公告，均足以影響毗鄰之另一方，原審強行將墓園區分為左右兩邊，遽認被告2 人前揭所為，均非告訴人父母親遺體所埋置之「右側」墳墓，理由尚有不備。
㈡被告2 人有權使用之土地，並「不包括」告訴人祖墳所坐落之30-18 地號，即無權使用管領，竟於告訴人家除族墓園牆壁，張貼載有上開文字之公告，足見被告2 人有侮辱該墳墓之犯意。再就被告2 人所為，已足使一般路過此處之掃墓者，誤以為該墓園就是佔用他人土地所亂葬，而淪為「濫葬」之所。被告2 人欲彰顯自已權利，而使其他有權利之人受有損害等行徑，難認無不法可責性等語。惟查，本件遭噴漆之告訴人家族風水墓園，既與殮葬祖先屍骨之墳墓間有所區隔，自不得僅以墓園陳設之外觀，即謂係墳墓一體，遽認被告2 人有公然侮辱墳墓犯行。至於張貼上開文字之公告內容，其目的既在周知該地號土地上墳墓之管理人限期遷移墓園，否則依法訴追之意旨，已如前述，客觀上尚難認被告2 人係意在侮辱墳墓。此外，並無其他積極證據足以證明被告2人確有公然侮辱墳墓之犯行，檢察官仍執前詞，提起上訴，指摘原判決關於公然侮辱墳墓部分不當，為無理由，應予駁回。
七、被告傅清權、林金城經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 陳恆寬法 官 張惠立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 100 年 5 月 24 日