臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2560號上 訴 人即 被 告 劉金盈選任辯護人 曾桂釵律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度審訴字第345號，中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵緝字第541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉金盈犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又偽造公印文，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「新竹縣政府印」公印文貳枚均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「新竹縣政府印」公印文貳枚均沒收。
事 實
一、劉金盈前於民國93年間，因侵占、詐欺等案件，經台灣新竹地方法院於94年6月10日以94年度易字第197號判決分別判處有期徒刑4月、5月，並定應執行刑有期徒刑8月確定，甫於95年3月1日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，於97年3、4月間受莊振億委託辦理所有坐落新竹市○○段137之9號土地上之3層建物（門牌號碼新竹市○區○○里○○鄰○○街○○○號）之保存登記，雙方於97年6月3日議定含測量、設計等全部手續費用為新台幣（下同）35萬元（包括莊振億前已支付之125,000元，當場收取之15萬元，及完成後始支付之尾款75,000元），辦理期間為35天。其後劉金盈分別於6月13日申請同為莊振億所有門牌為同街317號建物之稅籍證明（因322號無稅籍證明故以317號建物之稅籍證明舉證）、於7月7日申請317號建物之稅籍證明及申請322號建物第一次測量，新竹市地政事務所於8月12日會同新竹市政府工務處及新竹市北區戶政事務所前往勘測322號建物，經現場會勘結果，認依申請人提供之用電證明及稅籍證明無法認定是否符合45年發佈都市計畫前之合法房屋，遂照相存檔攜回處理，並於8月25日認定322號建物各層均未達45年發佈都市計畫建管年限，非屬發佈都市計畫前興建完成之物，遂駁回該案申請並退還所繳規費7,400元。詎劉金盈於7月7日會勘後某日，竟意圖為自己不法之所有，向莊振億佯稱要10萬元活動費走一些門路才能辦出來云云，致莊振億陷於錯誤，遂再交付10萬元予劉金盈。惟劉金盈始終未能辦理完成322號建物之保存登記，其因不堪莊振億屢次催促，乃對莊振億騙稱1星期即可辦理完成，並為取信莊振億，另行起意偽造新竹市政府之建照執照特種文書，於97年10月間某日，在其新竹市○○路○○○巷6之4號住處，影印已蓋有「新竹縣政府印」公印文2枚（其中1枚僅有部分蓋於騎縫處），及非屬公印文之「新竹縣政府工務局建築管理科（發照專用）」印、「建管科登記章…」、「新竹縣政府校對章」等印文之他案新竹縣政府建造執照，剪貼、塗改為「新竹市政府建造執照」、「起造人：莊振億」、「住址：新竹市○區○○里○○街○○○號」、「建築地點地址：中雅段」、「地號：0137-9」、「各層面積：38.2…」、「新竹市政府工務局建築管理科（發照專用）」、「建管科登記章97.10.5」、「新竹市政府校對章」，並以手寫描繪顯明「新竹縣政府印」字樣，再加以影印，以此方式偽造新竹市政府府建字第00875號（01）建造執照特種文書及其上「新竹縣政印」公印文，於97年10月間某日交付莊振億而行使之，足生損害於新竹市政府、新竹縣政府管理建造執照之正確性及莊振億。嗣經莊振億發覺有異向新竹市政府查詢始知受騙，劉金盈自知理曲，遂坦白認錯，並於98年1月12日簽立和解書同意賠償莊振億652,000元（含辦理保存登記費用及其他借款），惟劉金盈於簽立和解書後即逃逸無蹤，莊振億追討無著遂提起告訴。
二、案經莊振億訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告劉金盈於本院審理時坦承上揭事實不諱（
見本院卷第132頁背面、第133頁），並有98年1月12日和解書（見98年度他字第701號卷第8頁、第9頁）、偽造之新竹市政府府建字第00875號（01）建造執照影本（見98年度他字第701號卷第10頁）、不動產銷售契約書（見本院卷第69頁）、新竹市稅務局99年10月6日函暨所附資料、新竹市地政事務所99年10月11日函暨所附資料（見本院卷第41至46頁、第50至53頁）各在卷可憑。又告訴人莊振億於本院審理時證稱：不動產銷售授權書是我們重新確認委託內容，約定被告須於35天內把保存登記辦理出來，所有辦理手續費用總共
35 萬元，除了約定的35萬元外，被告於會勘後另外跟伊拿10萬元的活動費，因為超過了約定期限一直辦不出來，他說要一些活動費用走一些門路。伊未叫被告製作建照樣本給伊看，是因為被告說建照已經在建管課，又說是在地政事務所等，1個星期就可以下來，伊就一直催被告，被告就拿這張建照給伊，表示他有在幫伊辦理保存登記，被告並未說這是他做的樣本，伊當時未細看，隔天到新竹市政府建管課問才知印章都不對等語（見本院卷第81至82頁）。另觀諸卷附「新竹市政府府建字第00875號（01）建造執照」表格內之文字及數字均有明顯經剪貼、塗改而位移之痕跡，而印文部分關於「新竹縣政府印」印文字體有描繪加深痕跡，關於「新竹市政府工務局建築管理科（發照專用）」、「新竹市政府校對章」印文之「市」有明顯剪貼、塗改痕跡，關於「建管科登記章97.10.5」印文日期亦有明顯剪貼塗改痕跡。再比對新竹縣政府檢附之建造執照空白樣本（見本院卷第97頁），被告確係利用已蓋有「新竹縣政府印」印文（其中1枚僅有部分蓋於騎縫處），及「新竹縣政府工務局建築管理科（發照專用）」印、「建管科登記章…」、「新竹縣政府校對章」等印文之他案新竹縣政府建造執照，剪貼、塗改內容為「新竹市政府建造執照」、「起造人：莊振億」、「住址：新竹市○區○○里○○街○○○號」、「建築地點地址：中雅段」、「地號：0137-9」、「各層面積：38.2…」、「新竹市政府工務局建築管理科（發照專用）」、「建管科登記章
97.10.5」、「新竹縣政府校對章」，並以手寫描繪顯明「新竹縣政府印」字樣，再加以影印之方式偽造新竹市政府府建字第00875號（01）建造執照無訛。足徵被告自白與事實相符，堪以採信。
按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格
之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文；如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印。非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者，自非公印（最高法院69年台上字第693號、69年台上字第1676號判例意旨參照）。次按偽造公印或公印文，刑法第218條既有獨立處罰規定，且較刑法第212條之處罰為重，則於偽造刑法第212條之文書同時偽造公印或公印文者，即難僅論以該條之罪，而置刑法第218條處刑較重之罪於不問（最高法院89年度台上字第2488號判決意旨參照）。被告偽造之「新竹縣政府」及騎縫章印文各1枚係屬公印文，至「新竹市政府工務局建築管理科（發照專用）」、「建管科登記章97.1
0.5」、「新竹縣政府校對章」等印文則非公印文。又被告利用新竹縣政府他案之建造執照，剪貼塗改其內容，重加影印，以偽造新竹市政府建造執照，已變更文書之本旨，自屬偽造行為。又建築執照可分建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照4種；僅為對申請建造、使用或拆除之許可；建築法第28條、第26條第1項規定甚明。是建造執照係屬刑法第212條之特種文書（最高法院69年度台上字第4276號判決意旨參照）。核被告劉金盈所為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第218條第1項偽造公印文罪及第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。公訴意旨認被告係犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪，尚有誤會，惟其社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告偽造特種文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收。又被告偽造公印文、行使偽造特種文書之犯罪目的單一，依一般社會通念認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，可認屬想像競合犯之一行為，應依刑法第55條規定，從一重之偽造公印文罪處斷。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告所犯上揭詐欺取財罪、偽造公印文罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決誤認被告
詐欺取財之金額為45萬元，自有未合。㈡原判決誤認「新竹市政府工務局建築管理科（發照專用）」、「建管科登記章
97.1 0.5」、「新竹縣政府校對章」等印文為公印文，並誤認被告偽造建造執照之方式，及誤認建造執照為公文書，均有違誤。原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告詐欺取財之金額非高，事後已與告訴人達成民事調解，並履行全部給付。被告偽造建造執照之手法拙劣，所造成之損害非大。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。被告在偽造之新竹市政府建造執照上所偽造之「新竹縣政府」印文2枚（其中1枚僅有部分蓋於騎縫處），不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定於偽造公印罪項下併予宣告沒收。
公訴意旨另以：被告向告訴人佯稱其熟知建物保存登記之手
續可以幫忙辦理保存登記云云，致告訴人信以為真而陷於錯誤，乃委託被告辦理，並陸續交付45萬元予被告，作為辦理保存登記之費用，因認被告就35萬元（即上揭10萬元活動費以外部分）亦涉有詐欺取財之罪嫌云云。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
30 1條第1項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第105號、76年台上字第4986號判例可資參照。訊據被告否認有此部分之犯行，經查：被告受告訴人委託辦理建物保存登記，雙方於97年6月3日議定含測量、設計等全部手續費用為35萬元辦理期間為35天。其後被告分別於6月13日申請建物之稅籍證明、於7月7日申請建物第一次測量，新竹市地政事務所於8月12日會同新竹市政府工務處及新竹市北區戶政事務所前往勘測建物等情，有如前述。是被告依約辦理建物之保存登記手續，而向告訴人收取約定之報酬，自無對告訴人施用詐術可言，此部分純屬民事糾葛。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有此部分詐欺犯行，此部分不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，但起訴書既認被告此部分行為與前述業經論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第218條第1項、第216條、第212條、第219條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳憲裕
法 官 游紅桃法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
偽造公印文部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉中 華 民 國 100 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第218條第1項（偽造盜用公印或公印文罪）偽造公印或公印文者，處5年以下有期徒刑。
盜用公印或公印文足以生損害於公眾或他人者，亦同。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。