臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2598 號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○被 告 甲○○上三人共同選任辯護人 簡良夙 律師上列上訴人等因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第179號，中華民國99年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第16705 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○、丙○○均緩刑參年。
事 實
一、丁○○（為甲○○前妻，2 人業於民國88年12月離婚）欲藉使大陸地區人民陳木邃非法進入臺灣地區，竟基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區、使公務員登載不實事項於職務所掌公文書及行使使公務員登載不實事項於職務所掌公文書之概括犯意，於89年8月1日在大陸地區福建省福州市與陳木邃辦理假結婚登記申請，隨即於89年8月6日返回臺灣地區，持福建省福州市公證處製作之結婚證明書向受政府委託辦理大陸地區文書驗證事務之財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書驗證手續，使海基會承辦大陸文書驗證之人員，將上開虛偽結婚事項記載於職務上所驗證之文書上，足生損害於海基會對於大陸地區文書驗證之正確性。再由丁○○於 89年8月21日持上開結婚證明書及海基會出具之驗證證明等文件，至桃園縣楊梅鎮戶政事務所，申請辦理與陳木邃結婚之戶籍登記及丁○○國民身分證配偶欄之變更登記，致使該戶政事務所不知情之承辦公務人員，將此不實之結婚事項，登載於職務上所掌之公文書（即包括戶籍謄本之電腦檔案、戶籍登記簿、戶口名簿及丁○○之國民身分證上記載其配偶為大陸地區男子陳木邃等），並據以核發配偶欄為陳木邃之不實登記之丁○○國民身分證及戶籍謄本，足以生損害於桃園縣楊梅鎮戶政事務所對於戶政資料管理之正確性。丁○○取得上開國民身分證、戶籍謄本等資料後，再於同日（即
89 年8月21日）、90年間不詳之某日、90年2月17日、92年6月27日、92年9月8日連續持前開不實之國民身分證及戶籍資料前往桃園縣政府警察局楊梅分局草湳派出所、桃園縣政府警察局大園分局新坡派出所，而行使上開不實文書，並以陳木邃之保證人之身分填具入境臺灣所需之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，向各該派出所申請對保，經前開派出所不知情之員警完成對保手續，並將丁○○與陳木邃已結婚為夫妻之不實事項，登載於職務上掌管之該 89年8月21日、90年間不詳之某日、90年2月17日、92年6月27日、92年9月8日保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上，足生損害於國家警察機關婚姻對保之正確性。丁○○又於89年8月22日親自，另於90年6月14日、91年2月22日、92年7月8日、92年9月22日委託京威旅行社不知情之職員，持上開記載不實結婚事項之派出所對保後之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」及內容不實「國民身分證」、「戶籍謄本」等資料，至內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，現已改制為內政部入出國及移民署），填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以申請配偶來臺探親為由，申請大陸地區男子陳木邃入境，而行使上開不實文書，經不知情之境管局大陸組承辦公務員為實質審查後，發給大陸地區男子陳木邃入境許可。俟陳木邃取得「中華民國臺灣地區旅行證」（下稱旅行證）後，即連續於 89年11月15日、90年8月14日、91年5月18日、92年8月15日以配偶探親名義持前開旅行證等資料，以掩飾其非法入境臺灣地區之行為，進入臺灣地區，足生損害於我國入出境管理局對大陸地區人民入出境臺灣地區管理之正確性（丁○○因連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，經原審法院判處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，於本院審理中撤回上訴而告確定）。
二、陳木邃來臺後，竟基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區以營利之概括犯意，於91年年初，分別以新臺幣5萬元、6萬元之代價，允諾以安排假結婚之方式使大陸地區男子葉邇凱、陳昌忠（ 2人所涉偽造文書案件，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分）進入臺灣地區工作。另於 91年2月間某日詢問酒店認識之乙○○（原名陳秀菁）是否願意前往大陸地區辦理假結婚並請其幫忙尋找女性朋友一同前往辦理假結婚，經乙○○允諾並邀同有意願之友人丙○○一同前往，陳木邃分別與乙○○、丙○○遂共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區、使公務員登載不實事項於職務所掌公文書及行使使公務員登載不實事項於職務所掌公文書之概括犯意聯絡，由乙○○、丙○○於 91年2月21日一同搭機前往大陸地區，並為下列犯行：
（一）乙○○於91年3 月6 日在大陸地區福建省福州市與葉邇凱辦理假結婚申請登記，其後於 91年3月16日返回臺灣地區，並持福建省福州市公證處於91年3月7日所製作之結婚證明書向海基會申請文書驗證，使海基會承辦大陸文書驗證之人員，將上開虛偽結婚事項記載於職務上所驗證之文書上，足生損害於海基會對於大陸地區文書驗證之正確性。再由乙○○於於 91年4月15日持上開結婚證明書及海基會出具之驗證證明等文件，至桃園縣龍潭鄉戶政事務所，申請辦理與葉邇凱結婚之戶籍登記及乙○○國民身分證配偶欄之變更登記，致使該戶政事務所不知情之承辦公務人員，將此不實之結婚事項，登載於職務上所掌之公文書（即包括戶籍謄本之電腦檔案、戶籍登記簿、戶口名簿及乙○○之國民身分證上記載其配偶為大陸地區男子葉邇凱等），並據以核發配偶欄為葉邇凱之不實登記之乙○○國民身分證及戶籍謄本，足以生損害於桃園縣龍潭鄉戶政事務所對於戶政資料管理之正確性。乙○○取得上開國民身分證、戶籍謄本等資料後，再於91 年5月8日、92年1月10日、93年2月3日連續持前開不實之國民身分證及戶籍資料前往桃園縣政府警察局平鎮分局石門派出所行使上開不實文書，並以葉邇凱之保證人之身分填具入境臺灣所需之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，向該派出所申請對保，經前開派出所不知情之員警完成對保手續，並將乙○○與葉邇凱已結婚為夫妻之不實事項，登載於職務上掌管之該
91 年5月8日、92年1月10日、93年2月3日保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上，足生損害於國家警察機關婚姻對保之正確性。而乙○○又分別於 91年4月22日、92年1月16日、93年2月11日，委託京威旅行社不知情之職員，持上開內容不實之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」、「國民身分證」、「戶籍謄本」等資料，至境管局，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以申請配偶來臺探親為由，申請大陸地區男子葉邇凱入境，而行使上開不實文書，經不知情之境管局大陸組承辦公務員為實質審查後，發給大陸地區男子葉邇凱入境許可。俟葉邇凱取得旅行證後，即連續於 91年6月30日、92年3月5日、93年3月29 日以配偶探親名義持前開旅行證等資料，以掩飾其非法入境臺灣地區之行為，進入臺灣地區，足生損害於我國入出境管理局對大陸地區人民入出境臺灣地區管理之正確性。
（二）丙○○於91年3 月11日在大陸地區福建省福州市與陳昌忠辦理假結婚登記申請，丙○○隨即於 91年3月16日返回臺灣地區，俟持福建省福州市公證處於 91年3月11日所製作之結婚證明書向海基會申請文書驗證，使海基會承辦大陸文書驗證之人員，將上開虛偽結婚事項記載於職務上所驗證之文書上，足生損害於海基會對於大陸地區文書驗證之正確性。再由丙○○於 91年4月25日持上開結婚證明書及海基會出具之驗證證明等文件，至臺南縣永康市戶政事務所，申請辦理與陳昌忠結婚之戶籍登記及丙○○國民身分證配偶欄之變更登記，致使該戶政事務所不知情之承辦公務人員，將此不實之結婚事項，登載於職務上所掌之公文書（即包括戶籍謄本之電腦檔案、戶籍登記簿、戶口名簿及丙○○之國民身分證上記載其配偶為大陸地區男子陳昌忠等），並據以核發配偶欄為陳昌忠之不實登記之丙○○國民身分證及戶籍謄本，足以生損害於臺南縣永康市戶政事務所對於戶政資料管理之正確性。丙○○取得上開國民身分證、戶籍謄本等資料後，再於 91年4月25日、91年12月11日、93年1月7日連續持前開不實之國民身分證及戶籍資料前往臺南縣政府警察局永康分局某派出所行使上開不實文書，並以陳昌忠之保證人之身分填具入境臺灣所需之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，向該派出所申請對保，經前開派出所不知情之員警完成對保手續，並將丙○○與陳昌忠已結婚為夫妻之不實事項，登載於職務上掌管之該 91年4月25日、91年12月11日、93年1月7日保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上，足生損害於國家警察機關婚姻對保之正確性。丙○○又分別於91年4月30日、92年1月3日、93年1月12日，委託不知情之友人張銘剛、王秀蓮持上開內容不實之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」、「國民身分證」、「戶籍謄本」等資料，至境管局，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以申請配偶來臺探親為由，申請大陸地區男子陳昌忠入境，而行使上開不實文書，經不知情之境管局大陸組承辦公務員為實質審查後，發給大陸地區男子陳昌忠入境許可。俟陳昌忠取得旅行證後，即連續於 91年6月20日、92年3 月5日、93年3月29日以配偶探親名義持前開旅行證等資料，以掩飾其非法入境臺灣地區之行為，進入臺灣地區，足生損害於我國入出境管理局對大陸地區人民入出境臺灣地區管理之正確性。
三、嗣警方於98年4月21日下午3時許，於中和市○○路○○巷○弄○號旁水溝下水道工程工地查獲在臺逾期居留、非法工作之葉邇凱；另於 95年6月6日下午3時30分許，在桃園縣大園鄉大海村 21之8號前查獲逾期居留及非法工作之陳昌忠，循線追查，而悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局中和第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、乙○○、丙○○有罪部分：
一、關於證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查證人葉邇凱於警詢及偵查中、陳昌忠、廖經贈於警詢中證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，復未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議（ 見原審卷第67 頁、本院卷第108至109頁），本院審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志之情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自具有證據能力。其餘憑以認定被告乙○○、丙○○犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告乙○○、丙○○及同案被告丁○○供承不諱，且經葉邇凱於警詢及偵查中、陳昌忠、廖經贈於警詢中證述甚詳（見偵查卷第 31-34、35-39、46-49、53、54、133- 13 5頁 ），並有葉邇凱與陳木邃訂立之契約書、收據、內政部警政署入出境管理局面談紀錄、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○全戶戶籍資料查詢結果、陳木邃、葉邇凱、陳昌忠大陸地區人民明細資料表、其等入出國日期證明書、福州市公證處結婚證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書在卷可證（見偵查卷第 40-41、57、59-73、77、79、80-90、91-121頁），本件事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法比較：
1、被告乙○○、丙○○行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，於00年0月0日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。又按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項規定甚明（最高法院29年上字第964號判例參照）。而上開一體適用行為時法或裁判時法之原則，於同有多項法律修正之情形，亦應適用之，而不得割裂分別適用各項法律中有利於行為人之法律。茲就比較情形說明如下：
（1）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條於92年12月31日修正生效施行。被告乙○○、丙○○所為犯罪事實欄二、
（一）（二）中關於連續違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，其中葉邇凱、陳昌忠末次以配偶探親名義，非法進入臺灣地區，均係於 93年3月29日，行為已在該條例修正施行後，自無行為後法律變更可言。
（2）關於共犯：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案被告乙○○、丙○○之犯罪，無論依修正前或修正後第二十八條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較，仍適用行為時之規定。
（3）關於最低罰金刑：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元以上。」修正後則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較修正前後規定，如量處罰金之最低額，修正前為銀元1 元即新臺幣3元，修正後則為1千元，以修正前之規定，有利於被告。
（4）關於牽連犯：修正前刑法第55條有牽連犯之規定，修正後刑法第55條則刪除牽連犯之規定，經比較新舊法結果，自以舊法論以牽連犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告。
（5）關於連續犯：刑法第56條連續犯規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。
（6）關於易科罰金之標準：修正前刑法第41條暨經修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高100倍、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算之結果，為銀元300元即新臺幣900元折算1 日，修正後同條則規定以新臺幣1,000元、2,000元或3,000 元折算1日，比較新舊法結果，以舊法較有利於被告（按修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之最重本刑為7年以下有期徒刑，不得易科罰金）。
（7）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被告乙○○、丙○○部分，應適用行為時即修正前之刑法有關共犯、最低罰金刑、牽連犯、連續犯之規定。
（三）所犯罪名及罪數：
1、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第1項處罰違反同條例第 15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，若使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第1項對於違反同條例第 15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」，故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院92年度臺上字第40號、94年度臺上字第1064號判決意旨參照）。
2、再海基會雖為私法人性質之財團法人，非政府編制內之機關，惟係受行政院大陸委員會之委託，處理兩岸文書之驗證業務，其業務上，基於該會之特殊性，及與政府間之委託契約，多涉及公權力事項之行使，該委託契約，性質上為行政契約之一種，依行政程序法之規定，該會受託行使公權力，於委託範圍內，視為政府機關，在人事上，服務於該會之人員，雖多數未具備公務員資格，惟其等於執行公權力事項時，乃受託行使公權力，故其承辦驗證業務之承辦員應係受公務機關委託承辦公務之人員，實屬刑法上定義之公務人員，其等於辦理文書驗證等相關業務時，視同委託機關之公務員。被告乙○○、丙○○與同案被告丁○○為非法使大陸地區人民即陳木邃、葉邇凱、陳昌忠進入臺灣地區，先後以在大陸地區取得之結婚證明書向海基會申請驗證，應構成刑法第 214條明知不實事項使公務員登載不實罪。
3、又按結婚應以當事人之一方為申請人，為結婚之登記，修正前戶籍法第17條第1項、第35條（97年5月28日修正為第33條）分別定有明文；而登記之際並應提出證明文件予戶政機關查驗後，即應予以登載，修正前戶籍法施行法第13條第2項、第17條（98年01月07日修正為第13條第1項、第
14 條第1項、第21條）亦定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀修正前戶籍法第54條（ 97年5月28日修正為第76條）規定申請人故意為不實之申請，應處新臺幣 9千元以下罰鍰一節，即可知之，是明知無結婚之實，卻使戶政機關公務員為結婚登記，自構成刑法第214 條明知不實事項使公務員登載不實罪。另錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。是被告乙○○、丙○○、同案被告丁○○等人至各該戶政事務所辦理結婚登記，使該管不知情之承辦公務員將丁○○、乙○○、丙○○與陳木邃、葉邇凱、陳昌忠結婚之不實事項登載於戶籍謄本之電腦檔案中，此部分係屬刑法第220條第2項所規定以文書論之文書。
4、又有關至轄區派出所辦理保證書部分，依修正前大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民1人為保證人： ⑴配偶或直系血親。⑵有能力保證之三親等內親屬。⑶有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過5人（第1項）。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制（第
2 項）。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續（第3 項）」。而至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知。因各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。復觀本件保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為「一、經查保證人丁○○（乙○○、丙○○）確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人丁○○（乙○○、丙○○）稱：渠與被保人陳木邃（葉邇凱、陳昌忠）係夫妻關係，願意完全負起保證責任」，有前揭「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽（見偵查卷第91-121頁）。是對保機關僅對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等事實，有實質審核之義務，但對於保證人所陳稱與被保證人之關係，乃純粹依據保證人之陳述為之記載，並未在實質審查範圍之內，此部分自涉有使公務員登載不實罪。
5、被告乙○○、丙○○、同案被告丁○○為非法使大陸地區人民即陳木邃、葉邇凱、陳昌忠進入臺灣地區，先後以在大陸地區取得之結婚證明書向海基會申請驗證、向戶籍所在地之戶政事務所為戶籍之登記、向轄區派出所為大陸地區人民進入臺灣之對保證明，使各該管公務員將上開各假結婚之不實事項，登載在其職務上掌管之公文書上，並持向境管局申請入境臺灣許可，所為均係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。
6、核被告乙○○、丙○○所為使大陸地區人民陳木邃非法進入臺灣地區，係犯修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第15條第1款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告乙○○、丙○○使公務員登載不實之低度行為，為行使使公務員登載不實之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○與陳木邃間，就犯罪事實二
（一）、二（二）違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第1項罪、行使使公務員登載不實之文書罪；被告乙○○與葉邇凱、丙○○與陳昌忠分別就犯罪事實二（一）、二（二）行使使公務員登載不實之文書罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。至臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第1項處罰違反同條例第15 條第1款所規定：使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之犯罪客體對象，係非經合法手續進入臺灣地區之大陸地區人民。就犯罪事實一、二㈠、二㈡，陳木邃、葉邇凱、陳昌忠係大陸地區人民，乃同案被告丁○○、被告乙○○及陳木邃、丙○○及陳木邃（犯罪主體）「使之」非法進入臺灣地區之對象，而非共犯本罪之主體，是陳木邃、葉邇凱、陳昌忠非為犯罪事實一、二㈠、二㈡所犯之罪之共同正犯。被告乙○○、丙○○分別利用不知情之京威旅行社職員、友人張銘剛、王秀蓮持不實之公文書行使以代辦大陸地區人民非法進入臺灣地區之相關行政手續，均為間接正犯。被告乙○○、丙○○先後申請大陸地區人民葉邇凱、陳昌忠入境，並先後取得旅行證，使葉邇凱、陳昌忠數次入境之行為，所犯係構成要件相同之罪，且均係為達使葉邇凱、陳昌忠非法進入臺灣地區之目的，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又渠等如事實欄所示多次行使使公務員登載不實之公文書犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同，顯均係出於同一概括犯意而為，亦應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一連續行使使公務員登載不實之文書罪，並加重其刑。所犯上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、行使使公務員登載不實之文書罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。
四、維持原判決及駁回此部分上訴之理由：原審認被告陳佳愉、丙○○罪證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第1項、第15條第1款，刑法第216條、第214條，修正後刑法第 11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第 28條、第56條、第55條後段、第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條規定，並審酌被告乙○○、丙○○與同案被告丁○○僅因友人邀約等因素，而與陳木邃、葉邇凱、陳昌忠假結婚，進而使大陸地區人民陳木邃、葉邇凱、陳昌忠非法進入臺灣地區，得以在國內居留及非法從事工作，對於主管機關有效管理戶政事務及國家社會秩序之危害非輕，考量其於犯後態度，生活狀況、智識程度等一切情狀，暨檢察官就被告乙○○部分具體求處減刑後有期徒刑7月，尚欠妥適；又以渠等犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，依該條例第2 條第1項第3款規定，減其刑期二分之一，量處乙○○有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；丙○○有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。另說明檢察官雖聲請就福州市公證處結婚證明書、大陸地人民進入臺灣地區保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行申請書依法宣告沒收。然上開文件原本均未扣案，卷附文件業經被告提出予境管局等單位，並非被告所有，爰不諭知沒收。復以公訴意旨認被告乙○○、丙○○提出上開文件使境管局核發入境許可證，亦涉有使公務員登載不實文書罪嫌部分，不另為無罪諭知（詳下述）。經核認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。
被告陳佳愉、丙○○上訴意旨略以：均坦承犯行並表示悔過，另原判決比較刑法第28條共同正犯之新舊法規定，一則以修正後之規定對被告較為有利，認應適用修正後共同正犯之規定，一則以應適用行為時之舊法，有適用法則不當及理由矛盾之違誤云云。惟就本案被告陳佳愉、丙○○之犯罪，無論依修正前或修正後第二十八條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。另參之同院九十七年十一月七日九十七年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，就無庸為新舊法比較之情形，縱其適用欠妥當，惟無論適用行為時法或裁判時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判，仍應認上訴為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：查被告乙○○、丙○○前均無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。二人失慮未周致罹刑章，犯後均坦承犯行，深表悔悟，應無再犯之虞，且乙○○育有一女，年僅五歲，丙○○育有一子，年僅三歲餘，均待被告等照護，本院認被告陳佳偷、丙○○之宣告刑均以暫不執行為適當，併均依刑法第2條第1項但書規定，依刑法第74條第1項第1款，各宣告緩刑三年，以勵自新。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○、丙○○為使大陸地區人民陳木邃、葉邇凱、陳昌忠入境，持不實文書以向境管局申請陳木邃、葉邇凱、陳昌忠來臺，使境管局人員分別將「89年8月1日結婚」、「91年3月6日結婚」、「91年
3 月11日結婚」等不實事項記載於「旅行證申請書」核准欄，而使公務人員登載於職務上所掌之公文書，並發給陳木邃、葉邇凱、陳昌忠入境許可證，因認被告丁○○、乙○○、丙○○提出上開文件使境管局核發入境許可證，亦涉有使公務員登載不實文書罪嫌等語。
（二）按入境管理事涉國家安全，入出境管理機關對外國人或大陸地區人民所提之入境申請本有實質審查權，並非僅為形式審查，是茍發現入境申請之事實並非真實，自得予以駁回。又大陸地區人民如以與臺灣地區人民虛偽結婚之方式申請入境來臺，於其入境後遭發覺者，警察機關並得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第1款之規定，逕行強制出境，則該入境申請之審核機關於審核大陸地區人民入境申請時，確有實質審查之權。由是觀之，本件乙○○、丙○○與陳木邃、葉邇凱、陳昌忠雖因辦理假結婚事宜、使境管局承辦人員將乙○○、丙○○與葉邇凱、陳昌忠假結婚之錯誤事實登載於乙○○、丙○○所提出之旅行證申請書，依前所述，境管局自應本其職權，針對前述事項為實質之審查，苟未為任何審查而逕自編列，仍難遽以刑法第214 條之使公務員登載不實罪相繩。是以被告乙○○、丙○○就此部分實無從成立刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。因公訴人認被告乙○○、丙○○此部分犯行核與前揭有罪部分具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、甲○○無罪部分：
一、公訴意旨：公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，與陳木邃及乙○○（就犯罪事實二㈠）、與陳木邃及丙○○（就犯罪事實二㈡）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區、使公務員登載不實事項於職務所掌公文書及行使使公務員登載不實事項於職務所掌公文書之概括犯意聯絡，為上開犯罪事實二㈠、二㈡之犯行，因認被告甲○○涉有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪等語。
二、法律規定及判決先例：按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、起訴之論據：公訴意旨認被告甲○○犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌及行使使公務員登載不實罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○、葉邇凱、陳昌忠之證述、葉邇凱與陳木邃訂立之契約書、收據、甲○○、乙○○、丙○○全戶戶籍資料查詢結果、陳木邃、葉邇凱、陳昌忠大陸地區人民明細資料表、其等入出國日期證明書、福州市公證處結婚證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書為其主要論據。
四、被告甲○○之供述及辯解：訊據被告甲○○堅詞否認有何意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、行使使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊是到大陸從商，伊是作渡假村的投資報告等語；選任辯護人為被告甲○○辯護稱：被告甲○○雖於 91年3月間與乙○○、丙○○一同出國，但這是因為被告甲○○於丁○○與陳木邃結婚後，同住在被告甲○○公司樓上，被告甲○○因而認識陳木邃，陳木邃知悉被告甲○○要前往大陸出差，因而請託被告甲○○協助照顧未曾出國之乙○○、丙○○前往大陸相親，並無任何不法犯意，住2 天後被告甲○○便前往珠海等語。
五、本院之判斷：
（一）證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。本件檢察官起訴之事實既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是證人乙○○、丙○○、葉邇凱、陳昌忠之證述、葉邇凱與陳木邃訂立之契約書、收據、甲○○、乙○○、丙○○全戶戶籍資料查詢結果、陳木邃、葉邇凱、陳昌忠大陸地區人民明細資料表、其等入出國日期證明書、福州市公證處結婚證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書等供述及非供述證據之證據能力，並不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。
（二）證人葉邇凱雖於警詢時證稱：伊在大陸福州有見過甲○○一次，伊與乙○○、丙○○、甲○○、陳木邃及另外一名不知名之臺籍男子在大陸福州一起辦理假結婚的事情，甲○○與陳木邃熟識，他帶著乙○○、丙○○來大陸與伊與陳昌忠辦理假結婚等語（見偵查卷第37頁），然其於警詢中又證稱：是陳木邃幫伊辦理假結婚，乙○○伊不知道是不是甲○○辦理等語（見偵查卷第38頁），又於另次警詢中證稱：伊不清楚甲○○是否仲介臺灣人給陳木邃辦理假結婚等語（見偵查卷第49頁），復於偵查中證稱：伊與乙○○假結婚是陳木邃介紹的，也是陳木邃帶伊與乙○○去福州辦理假結婚，另外又帶丙○○與陳昌忠去辦理假結婚，陳木邃與甲○○是好朋友，但是伊不知道他們的關係等語（見偵查卷第 134-135頁），證人葉邇凱就其被告甲○○是否一同前往大陸福州辦理假結婚等情，前後供述不一，其於警詢中證稱被告甲○○參與假結婚之證詞是否屬實，並非無疑，自不得據此有瑕疵之證述認被告甲○○確實涉犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌及行使使公務員登載不實罪嫌。
（三）證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊去大陸與葉邇凱假結婚前，伊因在酒店工作而認識甲○○、陳木邃，和丙○○比較熟，伊會去大陸與葉邇凱結婚，是陳木邃提議、介紹的，他問伊要不要去那邊玩，他說有朋友想要來臺灣工作，希望伊可以幫忙，伊與丙○○是同事，想說要玩一起去，且陳木邃有問伊是否有朋友可以一起去大陸幫忙他朋友來臺灣工作，因此丙○○才會一同前往，到機場時，陳木邃有跟伊說他朋友甲○○要去大陸工作，所以要跟伊與丙○○一起去，當時同行有伊、丙○○、甲○○，有聊到甲○○要去大陸珠海經商，陳木邃在之前已經先回他大陸的家，到大陸是伊 3人自己坐車去陳木邃家，甲○○在陳木邃家中待一個晚上就走了，伊記得辦理假結婚時只有伊、陳木邃、葉邇凱、丙○○、陳昌忠，甲○○不知道伊與丙○○要辦理假結婚等語（見偵查卷第 23、139頁，原審卷第106至108頁），據其所述，其與葉邇凱假結婚係陳木邃引介，被告甲○○並不知悉其與丙○○辦理假結婚一事，被告甲○○係因工作因素而與其與丙○○一同前往大陸，據此，並不能證明被告甲○○參與乙○○、丙○○與葉邇凱、陳昌忠假結婚一事。
（四）證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：辦理假結婚時在場的有伊、乙○○、陳昌忠、葉邇凱、陳木邃，被告甲○○沒有在場，伊在去大陸第一天有看到他，後來就沒有看到了，從臺灣過去大陸伊記得有伊與乙○○、甲○○、陳木邃一起同行，到大陸是陳木邃帶我們去他家，到大陸辦理假結婚是乙○○提議的，他說朋友陳木邃需要幫忙，伊與乙○○交情不錯，因此就想幫忙，是陳木邃介紹伊與陳昌忠認識的，辦理假結婚時，甲○○應該沒有在場等語（見偵查卷第26、140頁，原審卷第109-110頁），依其所述，僅能證明被告甲○○與其、乙○○一同前往大陸，然被告甲○○於辦理假結婚時並未在場，而辦理假結婚是乙○○、陳木邃提議、安排的，自不得證明被告甲○○有涉犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使使公務員登載不實之犯行。
（五）又證人陳昌忠於警詢中證稱：伊於93年3 月29日來臺，旅行證於 93年4月29日到期，伊逾期居留期間有非法工作等語（見偵查卷第 53-54頁），僅能證明其確實有非法居留工作之情形，亦無從證明被告甲○○有參與上開假結婚之犯行。
（六）至葉邇凱與陳木邃訂立之契約書、收據、甲○○、乙○○、丙○○全戶戶籍資料查詢結果、陳木邃、葉邇凱、陳昌忠大陸地區人民明細資料表、其等入出國日期證明書、福州市公證處結婚證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書，僅能證明乙○○、丙○○與葉邇凱、陳昌忠辦理假結婚、向戶籍所在地之戶政事務所為戶籍之登記、向轄區派出所為大陸地區人民進入臺灣之對保證明，並持向境管局申請入境臺灣許可之事實，亦無從證明被告甲○○有何安排乙○○、丙○○與葉邇凱、陳昌忠假結婚而涉犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、行使使公務員登載不實之犯行。
六、維持原判決及駁回檢察官此部分上訴之理由：綜上所述，檢察官所起訴之此部分犯罪事實並不能認定，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴意旨所稱之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使使公務員登載不實犯行，原審依照前開之說明，為被告甲○○無罪之諭知，於法核無不合。檢察官僅就被告甲○○無罪部分聲明上訴略以：證人葉邇凱於警詢已證稱 :「在大陸福州有見過甲○○1 次，我與陳佳愉、丙○○、甲○○、陳木邃及另外一名不知名臺籍男子在大陸福州一起辦理假結婚的事情，甲○○與陳木邃熟識，他帶著乙○○、丙○○來大陸與我、陳昌忠辦理假結婚。」等語、被告甲○○也坦承 :「我帶她們去大陸前就有聽陳木邃說要幫她們跟大陸人辦理結婚。」等詞，顯見被告甲○○明知被告乙○○、丙○○是前往大陸地區假結婚，仍答應配合陳木邃而偕同前往，被告甲○○犯行明確。被告乙○○、丙○○事後迴護之詞，不能採信，並聲請對被告甲○○實施測謊鑑定等語。惟查：(一)證人葉邇凱就其與被告甲○○是否一同前往大陸地區辦理假結婚等情，警詢、偵查前後供述不一。其於警詢供稱被告甲○○參與假結婚之證詞是否屬實，頗值懷疑。又被告乙○○、丙○○均證述 :「不知道被告甲○○是否知道我們要辦理假結婚。」等語(見原審卷第107頁反面、110頁)，而被告乙○○、丙○○於91年3月6日、同年月11日分別與大陸人士葉邇凱、陳昌忠辦理假結婚當時，被告甲○○早於同年 2月25日即已返台，有福州市公證處結婚證明書(臺灣桃園地方法院檢察署 98年度偵字第16705號卷第77頁、第78頁反面)、被告廣東和入出國日期證明書(原審卷第37頁)可憑。被告甲○○、乙○○及丙○○雖均不否認由被告甲○○帶同前往大陸; 但此僅能證明被告3 人同往大陸的事實，仍不能因此擬制推論被告甲○○涉及乙○○等假結婚犯行。（二) 測謊鑑驗是就受測人對相關事項詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，鑑驗結果有時也因受測人生理、心理因素而受影響，其結果未具有全然的準確性。鑑驗結果固可作為審判參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨。測謊結果能證明犯罪事實達於如何的程度，屬於併同全部卷證判斷的證明力的問題（最高法院88台上5791號判決參照）。本案檢察官起訴被告甲○○所依憑之人證、物證既均不足以證明被告甲○○犯罪，亦無其他積極有效之證據足以證明被告廣東和犯行，已經原判決論述綦詳 ;而測謊是針對被告進行證據資料蒐集，縱使鑑定被告甲○○有說謊傾向，因其不得作為判決之唯一依據，亦無法認定被告廣東和之犯行。檢察官上訴意旨聲請對被告廣東和實施測謊，核無必要。（三) 此外，又查無其他積極證據足以證明被告廣東和有何假結婚之犯行，公訴人所舉之證據，尚難達一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。原審為被告廣東和無罪之諭知，經核尚無違誤。公訴人此部分上訴，為無理由，應予駁回。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 99 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文92年12月31日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
92年12月31日修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。刑法第216 條、第214 條中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。