臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2530號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張茂松選任辯護人 顧立雄律師
陳一銘律師高奕驤律師上 訴 人即 被 告 李光中選任辯護人 李國盛律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第531號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第3465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張茂松共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
李光中共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、張茂松自民國87年7月間起至92年4月間止係擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總醫院）院長，綜理一切院務，李光中自81年間起至92年9月間止則擔任臺北榮總醫院之會計室稽核人員，負責院內收支傳票之製作、資金調度及各項收支（含專款）會計帳目、報表及年度決算之稽核工作，易屏東（於92年4月23日出境，現由臺灣士林地方法院檢察署通緝中）則自83年2月間起至89年3月間止擔任臺北榮總醫院之會計室主任，並於89年3月間調任該院秘書室主任，負責績效、研考及專款管理等工作，均屬從事業務之人。緣臺北榮總醫院曾於75年8月13日將前任院長募捐所得之款項，以臺北榮總醫院名義在合作金庫銀行石牌分行（下稱合庫石牌分行）開立活期儲蓄存款帳號0000000000000號帳戶（起訴書誤載為000000000000號帳戶，又稱2929帳戶、小帳戶，下稱小帳戶），該帳戶內之款項歷來均由該院院長自由運用，並作為發放該院行政主管年節獎金之用（亦曾撥付部分款項予行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院、高雄榮民總醫院作為相同用途），然因非臺北榮總醫院預算編制內之款項，故未曾受臺北榮總醫院會計室之稽查審核，又該帳戶存摺向由該院會計室主任保管，且動支該帳戶內之款項則須於取款憑條上蓋用院長及帳戶保管人印鑑章，惟易屏東於調任該院秘書室主任之時，並未將其所保管之小帳戶存摺等相關資料移交予接任之會計室主任鄭延國（鄭延國所涉意圖得利擅提公款罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第3465號為不起訴處分確定）。而於89年4月間，易屏東透過中華投信公司業務員陳靜華得知沈美惠有意將其所有之英屬維京群島wahoo international enterprise co.ltd（下稱網虎公司）股票1萬股出售，經陳靜華居間介紹後，遂以每股25美元〔依當時匯率計算，每股為新臺幣(以下未註明貨幣單位者同)762.5元〕之價格，由張茂松認購其中6000股，另1000股則分由臺北榮總醫院職員余妙瓊、王小曼、華梅芳、張志慶、陳慧姿等5人（下稱余妙瓊等5人）合資購買，並議定該1000股股票掛名登記於張茂松名下〔其餘3000股則分由李光中（與杜湘萍合資）、易屏東、臺北榮總醫院職員袁朝屏各認購1000股〕，嗣先由余妙瓊等5人將其等所出資購買1000股網虎公司股票之價金76萬2500元匯入張茂松於合庫石牌分行之個人帳戶內，再由余妙瓊於89年4月15日自張茂松前開帳戶提領152萬5000元（即購買2000股網虎公司股票之價金）並匯入陳靜華所指定之彰化銀行敦化分行帳號00000000000000號（起訴書誤載為000000000000號）之莊哲敏帳戶內，詎張茂松竟起貪念，欲動用小帳戶內之款項支付上開另購買5000股網虎股票之費用，而與易屏東、李光中共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先由張茂松及易屏東2人於89年4月15日，在小帳戶之取款憑條上分別蓋用印鑑章後，經易屏東將取款憑條交由李光中，再由李光中自小帳戶內提領381萬2500元（即購買5000股網虎公司股票之資金），並匯入前開莊哲敏帳戶內，供作購買網虎公司5000股股票之用，而將前開381萬2500元挪為己用而侵占之。嗣陳靜華於89年4月17日將750萬元（購買1萬股網虎公司之價金，已扣除佣金12萬5000元交付予易屏東）匯入沈美惠於安泰商業銀行敦南分行所開設之帳號00000000000000號帳戶後（前開資金流向詳見附錄），乃於89年5月11日向網虎公司在臺股務代理辦理過戶手續，將沈美惠所有之網虎公司股份共計7000股過戶登記於張茂松名下。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人羅光瑞、彭芳谷、程東照、陳靜華、沈美惠、陳科丞、余妙瓊於檢察官訊問時經具結後之陳述，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官不法取供，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，上訴人即被告張茂松、李光中（下稱被告2人）及渠等之選任辯護人於本院審理時，亦未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，故依前述說明，上開證人於檢察官訊問時經具結之陳述，均有證據能力（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人即被告李光中、證人即偵查中之同案被告鄭延國於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人即被告李光中於原審審理時已到庭接受同案被告張茂松及其辯護人詰問、證人鄭延國於原審審理時已到庭接受被告2人及渠等辯護人之詰問，是證人即被告李光中、證人鄭延國於偵查中之陳述，應具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第89頁反面至100頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張茂松固坦承曾同意易屏東使用小帳戶內金額購買網虎公司5000股股票，及自行認購1000股之網虎公司股票，另余妙瓊等5人亦合資購買1000股網虎公司股票，並將購買股票之資金匯至其上開帳戶內，且上開所購得之網虎股票亦以其名義登記等事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊一直以為僅2000股網虎公司股票登記於伊名下（含他人掛名登記1000股），直至本案偵查中，才得知其餘5000股股票亦登記在伊名下，伊雖有填寫股票過戶轉讓聲明書，並將所購得之股票委託金鼎公司代為保管，但伊僅在相關資料上簽名，並不知所購得之股票數量達7000股，且伊從未收到網虎公司股票，也未於財產申報時予以申報，況伊如欲侵占小帳戶款項購買網虎公司股票，何須自行出資其中1000股之股票，顯見伊並無不法所有之意圖云云。另訊之被告李光中固坦認於上開時、地受易屏東之託，持小帳戶之取款憑條辦理提款381萬2500元，並將所提之款項匯至上開莊哲敏帳戶內之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：當時易屏東告知要為臺北榮總醫院購買5000股網虎公司股票，但因醫院不能購買未上市股票，遂先用院長即被告張茂松之名義登記，伊當時只是純粹去跑腿，且伊本身亦自行貸款購買1000股網虎公司股票，並無不法所有之意圖，亦無與被告張茂松、易屏東間有何業務侵占之犯意聯絡云云。經查：
(一)被告張茂松確有與易屏東共同於小帳戶之取款憑條上蓋印，再由易屏東指示被告李光中持以自該小帳戶內提領381萬2500元，用以購買網虎股票5000股，之後由被告李光中代為辦理，將該5000股之股票登記在被告張茂松名下之事實，除據被告2人於偵查、原審審理時供述在卷外，並經證人陳靜華、沈美惠、杜雙玉、陳科丞於偵查中、證人余妙瓊於偵查中及原審審理時證稱明確，分述如下：
1、證人即中華投信公司業務員陳靜華於偵查中具結證稱：「我曾代為處理沈美惠網虎公司股票的事情。……我原來是在中華投信公司擔任業務員，之前有幫榮總處理購買基金的事情，認識易屏東。有一次在閒聊中易屏東告訴我有人在兜售網虎的股票，他說別人要賣他的價錢每股是美金40到45元，因為我和沈美惠是同事，知道他手上有股票，所以我問沈美惠要賣多少錢，她說美金25元而已，我就報給易屏東。後來易屏東確定要買，總共買了10張用4個人的名義，張茂松買了7張，其他三個人各買1張。後來我請沈美惠去辦股票的交割，錢是直接匯給我，是匯到莊哲敏的戶頭，我是借用他的戶頭。」、「（提示莊哲敏彰化銀行交易明細）總共匯了5筆到莊哲敏的戶頭，金額為762萬5000元。金額762萬5000元匯到戶頭之後我交750萬給沈美惠，是我去匯到沈美惠的戶頭。」、「（提示彰化銀行匯款申請書）這是我當初匯款給沈美惠的匯款單沒錯。其他12萬5000元我把它領出來交給易屏東，這是匯兌的差額，因為我是幫榮總處理購買基金的事情，所以我和榮總聯絡的對象都是易屏東，所以我才會把價差給易屏東。」、「……我當時有說錢提領出來有交給易屏東。我只記得有聯絡通知要辦理股票過戶的事情，後來都是他們自己去辦的。我在整個過程中都沒有經手到股票。」等語〔見93年度偵字第3465號偵查卷（下稱偵字卷）一第288至
290 頁〕。經核與證人即曾任中華投信公司之沈美惠於偵查中具結證稱：「（妳是否曾經出售網虎公司股票給張茂松、易屏東、袁朝屏、李光中等人？）是的。」、「大概是89年初，總共賣10張1萬股，我是透過陳靜華，每股750元把手上的網虎股票賣掉。」、「股票轉讓過戶聲明書上面是我的簽名沒錯，我當初賣股票確實有填這份聲明書。」、「辦理股票過戶我是把原有的股票在後面蓋章，然後附股票轉讓聲明書，可能是交給陳靜華或直接寄回網虎。」、「我實際上就是賣1萬股，他們是把750萬匯到我的帳戶。」等語相符（見偵字卷一第269、270頁）。
2、又證人即金鼎公司股務代理部科長杜雙玉於93年10月8日偵查中具結證：「……英屬維京群島網虎公司股票保管業務是我在處理，90年網虎公司委託金鼎公司辨理股票保管及開戶業務，我才開始辦理這頊業務。」、「（若要辦理開戶和股票保管）我們會發通知給網虎公司的投資人，要求他們拿網虎的股票還有他本人的證件到金鼎公司去辦理存股票、開戶的手續，股票是存在金鼎公司，另開立金鼎在香港的子公司的帳戶做為日後買賣股票之用。」、「張茂松是有將所買的網虎的的股票交金鼎保管，他是先簽好開戶的文件，然後當事人簽好之後，把股票、委託書、合約書、身分證護照相關證件交由易屏東帶到金鼎公司辦理開戶及繳交股票的手續，他本人沒有來辦。」、「關於張茂松和易屏東所繳回的股票，目前都還在金鼎公司。」、「（提示金鼎綜合證券香港有限公司一香港現金戶口合約）？）這份合約是否為張茂松當初辦理股票繳回的合約？）沒錯。」、「按照規定合約上簽名須本人簽名。」、「（提示張茂松護照影本）（是否他當初辦理繳交股票所提出來的？）是。」、「（提示張茂松合庫活儲存款存摺影本）（提供這存摺作何用？）作為日後買賣股票使用。」、「（提示委託書）（何人提出？）受託人易屏東去辦手續時提出來的。」、「（收回股票憑單作何用？）當事人已經把股票繳回並辦妥手續，我們將憑單交給當事人表示我們有收到當事人的文件和股票。」、「（提示網虎股票影本）（是否為張茂松所委託金鼎公司保管的股票）是的。」等語（見偵字卷一第234至236頁）。
3、證人即臺灣網虎公司股務室助理陳科丞於偵查中具結證稱：「（網虎公司若要辦理股票過戶，要經過的程序？）當事人間交易完成之後，買賣雙方會填寫股票轉讓過戶聲明書，交給公司我們匯整之後，委由會計師事務所把資料交給英屬維京群島網虎公司辦理股權轉換，製發新的買受人股票，我收到新股票之後，按照股票轉讓過戶聲明書寄發給受讓人。」、「（收到網虎公司新製作的股票之後）會用快遞或掛號方式寄到受讓人通訊地址。我們寄發新股票之後也會寄通知給新的股東，請他到公司辦理股票集中保管。」、「（關於張茂松部分是寄到股票轉讓過戶聲明書上的通訊地址？）是的。」、「（張茂松總共買了多少張網虎的股票？）根據交易明細總共過戶七千股。」、「（提示股東名簿影本）（何時製作這份？）在張茂松他們股票過戶之後製作。」等語（見偵字卷一第268、269頁）。
4、另證人即臺北榮總醫院職員余妙瓊於偵查中具結證稱：「（我曾）在榮總擔任秘書室的技術員，時間是在87年，主要是保管院長的印鑑章和職章。」、「（院長的印鑑章作何用？）蓋榮總所開立的支票和傳票，還有對外的合約書。」、「（提示合庫石牌支庫89年5月20日支票）（上面是否為院長的印鑑章？）是的。」、「（支票和傳票上蓋院長的章要經何程序？）通常是已經蓋會計主任和出納組長的章，再由出納組小姐把支票拿到院長室去蓋章。」、「（開立支票動用榮總的款項院長是否知道？）應該知道。」、「（妳是否有未經院長許可擅自動用院長的印鑑章？）絕對沒有。」、「（提示合庫石牌分行93年12月13日合金石存字第0000000000號函）申請開立資料申請開戶資料是張茂松簽的，但這個章我沒有看過。」、「（妳是否知道有這個帳戶的存在？）不知道。」、「我有購買網虎公司的股票。」、「易屏東有天到院長室去找張茂松，後來二人走出來，院長說易屏東有朋友在賣網虎公司的股票，問我們有沒有興趣買，我和其他4位院長室的同事商量覺得可以買，我們5人就合買一張，我們5人是指王小曼、華梅芳、張志慶、陳慧姿及我，我們是先把錢匯到張茂松的帳戶內去，再由我去辦提款和匯款。」、「（提示89年4月15日取款憑條及匯款申請書代收入傳票㈠）（152萬5000元是否妳去辦理取款及匯款的）都是我去辦的。」、「（提示89年4月15日合庫取款憑條及匯款申請書代收入傳票）我沒有看過，匯款及取款何人去辦的我不知道。」、「我們5人集資購買一張網虎股票用院長的名義。」、「我不清楚何人去辦理股票過戶等手續，我資料是交給李光中。」等語（見偵字卷卷四第84至86頁）；復於原審審理時具結證稱：其經易屏東通知要匯款後，即依指示自被告張茂松合作金庫石牌分行之帳戶中提領152萬5000元，且由被告李光中告知當日要匯款之帳戶，又金鼎綜合證券（香港）有限公司現金戶口合約、委託書（見偵字卷一第168頁至第177 頁、第180頁）為易屏東所攜來，表示要辦理股票過戶手續，其中同上偵字卷一第169頁、第172頁、第173頁（利息協議）、第175頁（客戶確認）、第176頁（戶口合約）、第18 0頁（委託書）最上方及最下方之部分為被告張茂松所親自簽名，且因易屏東表示需要準備護照及存摺影本，故其向被告張茂松拿取前開資料影印，至同偵字卷一第174頁之客戶資料聲明上「張茂松」則為其所填寫，偵字卷一第180頁之委託書係經被告張茂松簽名後，再由其填寫委託人之基本資料，包含姓名、身分證字號、地址、電話等語（見原審卷三第60至63、66頁）。
5、證人即共同被告李光中於偵查中以被告身分供稱：「（你在89年4月間是否有和張茂松和易屏東等人合資購買網虎公司的股票？）有，我總共買1張，易屏東1張、袁朝屏1張、張茂松自己2張、小帳戶的錢買了5張掛在張茂松名下。」、「（提示取款憑條）（89年4月15日小帳戶有提款381萬2500元，這錢是否你去提的？）不是，這取款憑條是易屏東的筆跡，是易屏東去提款的，上面張茂松和易屏東的章都是小帳戶的印鑑章。」、「（提領小帳戶的錢張茂松和易屏東需要在何文件上蓋章？）我們看得到的就是取款憑條，還有我處理部分的憑證，取款憑條上院長的章是易屏東蓋完他本人章之後，由他拿到院長室之後去蓋章。」、「（提示匯款申請代收入傳票89年4月15日）（何人寫的？）我寫的，是易屏東叫我去辦的。」、「（匯款時你是否知道是用小帳戶的錢匯到莊哲敏的帳戶用以購買網虎股票？）知道。」、「我不知道為何用小帳戶的錢去買張茂松的股票，是易屏東拿了蓋有他和張茂松的印章的取款條交給我，叫我去匯款，我依照他的指示去辦。」等語（見偵字卷一第101至103頁）；於原審審理時以證人身分具結證稱：「（89年4月15日是否有自小帳戶提領381萬2500元？）有。」、「（取款憑條如何取得？）取款憑條是易屏東書寫的，筆跡是易屏東的筆跡，其上已經蓋妥院長張茂松、易屏東之印文，易屏東交給我、囑咐我取款外同時匯款。」、「我匯款買了網虎公司股票，後續關於院長股票過戶事宜沒有參與。關於93偵字第3465號偵查卷一第162頁股票轉讓過戶聲明書，我的筆跡是7000股、張茂松、身分證字號、地址、電話。通訊地址是臺北榮總的院址，匯款申請書上面關於地址201號也是我寫的、寫的是台北榮總院址。如果寄到臺北榮總的信、收件人寫院長，我不清楚直接給院長，但院長室有秘書，應該會交給秘書。」等語（見原審卷三第151、153、154頁）。
6、綜上，被告張茂松確係在易屏東交付之已填妥提款金額之小帳戶取款憑條上蓋印，再由易屏東指示被告李光中持以自該小帳戶內提領381萬2500元，並將該款項匯入易屏東指定之莊哲敏上開彰化銀行帳戶內，作為購買網虎股票5000股之價金，而證人余妙瓊亦依被告李光中指示將購買2000股網虎股票之價金152萬5000元匯至被告李光中指定之帳戶內，再經被告李光中代被告張茂松辦理上揭股票過戶事宜，之後即由證人沈美惠將其所有之7000股股票過戶悉數登記在被告張茂松名下等事實，應可認定。
(二)又依證人陳科丞、杜雙玉、余妙瓊、李光中上揭所述，已足認該5000股網虎股票轉讓申請書上所載地址係為臺北榮總醫院院址，且臺灣網虎公司收受股票轉讓過戶聲明書後，亦會製作股票並依址寄送予股票受讓人，當時確有寄送股票予被告張茂松，並製作股東名簿，金鼎公司亦依該股東名簿地址通知被告張茂松保管股票事宜，證人余妙瓊則有向被告張茂松拿取身分證件、存摺供影印，並協助填寫及準備股票保管之資料，且金鼎公司人員辦畢前開保管事宜後，確有開立收回股票憑單等情，此部分事實亦足認定。再參以被告張茂松於原審審理時亦自承曾在委託書、金鼎公司現金戶口合約簽名等語（見原審卷五第194頁），顯見被告張茂松確已收受網虎公司股票，並根據通知辦理股票保管事宜，則被告張茂松辯稱：並未收到任何網虎公司股票，亦不知有以小帳戶資金購買5000股網虎股票云云，是否可採，已屬有疑。另觀之網虎公司於89年5月20日所發行之股票及被告張茂松親簽之委託書、金鼎公司開立之收回股票憑單內容（見同上偵字卷卷一第180頁至第182頁），均已明確記載被告張茂松擁有網虎公司7000股股票，並未刻意區分為不同之2000股、5000股，則被告張茂松自難諉為不知另有購買5000股之網虎股票之情，況依證人陳靜華於偵查中具結證稱：「（提示彰化銀行匯款申請書）這是我當初匯款給沈美惠的匯款單沒錯。其他12萬5000元我把它領出來交給易屏東，這是匯兌的差額。」、「（提示莊哲敏彰化銀行交易明細）這是我提領的，我交12萬5000元整數給他。」、「（提示沈美惠安泰銀行交易明細表）用李光中的名義匯款，是因為我沒有讓沈美惠知道易屏東錢先匯到莊哲敏戶頭，再用李光中的名義匯出去，不想讓沈美惠知道這中間有匯差。」等語（見偵字卷一第289、290頁〕，亦堪認證人陳靜華交付易屏東之上開買賣網虎股票之匯兌差額即佣金12萬5000元，係合計購買共7000股網虎股票之匯兌差額，其中並未明確區分2000股或5000股之佣金數額，再參以證人陳靜華、李光中均已明確證稱：渠等確實知悉被告張茂松購買網虎公司股票7000股等語，則身為購買該股票之被告張茂松若全然不知自己購買股票數量，其何以能在此一不知情之狀態下辦理股票過戶，甚至於1年後再行辦理股票集中保管事宜？足認被告張茂松辯稱：未收到股票云云，已與常情有悖。又被告張茂松既為出資購買7000股股票之人，且該股票所需價款不訾，衡情，被告當無對該股票之過戶處理情況漠不關心，或向易屏東詢問過戶處理情況，甚或索取股票資料之理，況被告張茂松於原審審理時已供稱：易屏東曾向伊表示，要用小帳戶內款項購買網虎公司股票，伊有同意，並於該381萬2500元之取款憑條上蓋印等語（見原審卷二第59頁、卷三第75頁、卷五第194頁），益徵被告張茂松確實知悉另以小帳戶之款項購買網虎公司股票5000股，並登記於其名下之情，是被告張茂松上揭辯稱：過戶事宜均委託易屏東所辦理，伊不知實際持股數量，易屏東事後亦未交付任何資料，伊也未詢問云云，顯與常情有違，不足採信。
(三)被告張茂松雖於原審審理時另辯稱：就購買該5000股之網虎股票，易屏東係以臺北榮總醫院名義購買，並應有上簽，但沒有提出憑證云云，然遍觀本件之卷宗，均查無被告張茂松所稱之易屏東簽請以臺北榮總醫院名義購買網虎股票之簽呈，況被告張茂松身為臺北榮總醫院院長，若其當時真有同意以小帳戶內款項作為臺北榮總醫院購買股票之款項，何以未要求易屏東提出任何憑證，被告張茂松所為，顯與一般常情不符，益徵被告張茂松確因易屏東所掌管小帳戶內鉅額款項不需經會計稽核，而與易屏東共同私自提領該小帳戶內款項381萬2500元以購買該5000股網虎股票，並登記在自己名下而予以侵占甚為灼然。又依被告張茂松提出之90年度、91年度之公職人員財產申報表所示（見原審卷卷三第123至140頁），被告張茂松在該二年度均有申報名下所持有之股票，且細繹該二年度申報表之內容，被告張茂松於91年度之申報表中，不僅就原有股票之股份數額增減部分明確記載，亦詳予列明其於該年度所增減之各類股票及數量，足見被告張茂松對其名下所有之股票數量、種類均甚為瞭解，詎獨漏申報本件所購買之網虎公司7000股票，顯見被告張茂松應係自認該網虎股票並未上市，為避免上揭提領小帳戶內款項以購買網虎股票之犯行遭發現，而未將上開所購買之網虎公司股票予以申報，益徵被告張茂松確已知悉上揭由易屏東自上揭小帳戶內所提領之381萬2500元，確係購買該5000股網虎股票之股款無誤。另被告張茂松雖曾自行出資購買網虎股票1000股，惟此部分或有可能係被告張茂松係欲以部分自行出資之部分行為以掩飾其上揭侵占小帳戶內款項之犯行，是尚難以被告確有實際出資部分款項之情，即推認被告張茂松就以小帳戶內之款項購買5000股網虎股票之情，並無不法所有意圖，自難為據此而為有利於被告張茂松之認定。至證人余妙瓊雖於原審審理中另證稱：被告張茂松於委託書上簽名時，其上並未載明「7000股」，其也不知道該「7000股」為何人所寫，又其花費15萬元與他人合資購買網虎公司股票，但並未看到股票，合資購買股票的同事均未抱怨過此事，也有問過被告張茂松，被告張茂松也稱未見到任何資料云云（見原審卷卷三第59頁、第63頁、第72頁至第75頁），然證人余妙瓊於原審審理亦具結證稱：「（依妳所說，妳到合庫幫張茂松匯款，是否如此？）是。」、「（當天跟妳去匯款的人是否記得？）易屏東說可以匯款，他說請李光中把紙條拿給我，我收到同事的錢，我有問李光中要不要一起下去合作金庫銀行，所以我有跟李光中一起去。」、「（當時李光中跟妳下去做什麼？）我去匯款，我不知道他做什麼事情。」、「（當天妳是否跟李光中交談？）有的話也是閒聊，應該有交談。」、「（當時交談內容？）不記得。」、「（匯款多少或是買幾張有無告訴李光中？）好像是兩張。」等語（見原審卷三第64、65頁），又依被告李光中上揭所述於證人余妙瓊匯款當日，其亦依易屏東指示前往提款並匯款購買網虎股票，而證人余妙瓊於匯款當時既曾與被告李光中閒聊，且曾告知被告李光中要購買2張網虎股票之情，衡情，被告李光中當時理應會告知證人余妙瓊其當時係代被告張茂松匯款購買網虎股票之情，顯見證人余妙瓊上揭所述與眾人集資購買股票之後續事宜及眾人於其匯款後仍未見股票之反應，應悖於常情。況證人余妙瓊於原審審理時復具結證稱：「有時候碰到李光中有問怎麼還沒上市，李光中說他有收到資料。」等語（見原審卷三第73頁），顯見證人余妙瓊事後確有關心其購買網虎股票之後續事宜無誤，是證人余妙瓊上揭所述與眾人集資購買股票之後續事宜及眾人於其匯款後仍未見股票之反應，顯悖於常情，是證人余妙瓊上揭所述被告張茂松於委託書上簽名時，其上並未載明「7000股」，被告張茂松亦未曾收到任何股票資料云云，顯屬避重就輕之詞，不足採信，是僅依證人余妙瓊此部分所述，亦難有利於被告張茂松之認定。
(四)又按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，並不以明示通謀為必要，及相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例參照）。次按刑法上正犯與從犯之區別，係以犯人之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者苟係犯罪構成要件之行為亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為始為從犯。再按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第3219號判決意旨參照）。本件易屏東將小帳戶取款憑條填妥提領金額後，交由被告張茂松在其上蓋印後，即由易屏東指示被告李光中先將該帳戶內之381萬2500元提領，再匯入易屏東指定之上開莊哲敏帳戶，之後由證人沈美惠將其所有之網虎公司5000股股票移轉登記予被告張茂松，易屏東從中收取匯差即佣金12萬5000元；另被告李光中受易屏東之託，持前開小帳戶之取款憑條辦理匯款，以購買網虎公司股票，且知悉該小帳戶並非被告張茂松之私人帳戶，其後復於股票轉讓過戶聲明書上為被告張茂松填寫「7000股」及相關資料等情，均業如前述，則被告李光中對於被告張茂松與易屏東填載取款憑條提領小帳戶內款項381萬2500元以購買網虎公司5000股股票，即難諉為不知，又依證人陳靜華、余妙瓊上揭於偵查中所述，證人陳靜華於偵查中已具結證稱：易屏東告訴其有人在兜售網虎的股票，說別人要賣他的價錢每股是美金40到45元，因為其和證人沈美惠是同事，知道他手上有股票，所以其問證人沈美惠要賣之價格，她說美金25元而已，其就報價給易屏東等語，證人余妙瓊於偵查中亦具結證稱：易屏東有天到院長室去找被告張茂松，後來二人走出來，院長即被告張茂松說易屏東有朋友在賣網虎公司的股票，問我們有沒有興趣買等語，顯見被告張茂松與易屏東確實知悉證人沈美惠所欲販賣知網虎股票之價格確實低於自屏東自己對外之詢價價格，其二人確係為貪圖暴利，而共同有侵占小帳戶款項以購買網虎股票之犯意無誤，是被告張茂松既與易屏東共同於小帳戶之取款憑條上蓋印，再由被告李光中持以自該帳戶內提領381萬2500元，作為購買網虎公司5000股股票之價金之用，之後復將該5000股股票過戶登記於自己名下，則被告張茂松與易屏東確有共同侵占小帳戶內之款項381萬2500元用以購買網虎股票之犯行殆無疑義。又本件被告2人與易屏東共同提領小帳戶內之款項381萬2500元以購買網虎股票5000股之過程中，並未有留有任何簽呈或明細資料可查，此與後述渠等挪用小帳戶資金投資安立信公司或購買基金均留有資料可查之情形迥異，復參以被告李光中自己亦有購買網虎股票之情，益徵被告李光中已知悉被告張茂松與易屏東共同侵占上揭小帳戶款項以購買網虎股票確屬有利可圖之情，則被告李光中既明知被告張茂松與易屏東無權挪用小帳戶內之資金購買未上市之網虎公司股票，猶依易屏東指示代為提款，並匯款購買5000股網虎股票，則被告李光中顯就被告張茂松與易屏東侵占小帳戶內之款項381萬2500元以購買網虎5000股股票，並予以侵占之犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔無疑。雖被告李光中辯稱：當時係因易屏東告知係為臺北榮總醫院所購買之股票，因醫院不能購買未上市股票，故暫時登記於被告張茂松名下云云，並舉證人余妙瓊曾證稱：曾為被告張茂松匯款購買2000股網虎公司股票之情為佐，惟被告李光中所稱臺北榮總醫院不能購買未上市股票一事，乃聽聞自易屏東所述，則其此部分所辯是否可採，已非無疑，況若臺北榮總醫院依規定果真不得購買未上市股票，則被告張茂松與易屏東又何以會藉臺北榮總醫院之名，提領屬於臺北榮總醫院所有之小帳戶內款項以購買網虎股票5000股，並將之登記於被告張茂松名下以規避查核？再參以被告李光中於原審審理時以證人身分具結證稱：「當時易屏東既跟我說這筆錢要買網虎股票，同時指示我要把這筆錢匯到莊哲敏帳戶。」等語（見原審卷一第152頁），則縱被告李光中代為提領之小帳戶款項係為臺北榮總醫院購買網虎股票之舉措，然以被告李光中當時身為臺北榮總醫院之會計稽核人員，何以其對該款項係向何人購買股票、何以將錢匯往不知名之第三者莊哲敏帳戶中均未曾對易屏東提出質疑？被告李光中此舉，已與常情有違，又易屏東並未提出任何憑證以資證明該5000股股票為臺北榮總醫院所有，何以僅泛稱係借名登記予被告張茂松云云，被告李光中即深信未加懷疑，更與常理有悖，是被告李光中上揭所辯，即難採信。又被告李光中雖於原審曾辯稱：因易屏東視力不佳，常要求他人幫忙，伊只是受其囑託協助匯款云云，並舉證人唐綠葉之證詞為證（見原審卷三第76至79頁），然被告李光中明知被告張茂松與易屏東無權挪用小帳戶內之資金購買未上市之網虎公司股票，猶仍依易屏東指示代為提款，並匯款購買5000股網虎股票，被告李光中對被告張茂松、易屏東私自挪用小帳戶內之款項即難諉為不知之情，既如前述，縱證人唐綠葉原審審理時所證稱易屏東因視力不良，常要求他人協助匯款事宜之情為真，應與本件被告李光中與被告張茂松、易屏東共同為上揭犯行無關，應難為有利於被告李光中之認定。
(五)又本件並無證據證明小帳戶內之款項來源係屬法定編制之預算結餘款項之情，分述如下：
1、證人即臺北榮總醫院前任院長羅光瑞（第3任）於偵查中具結證稱：「我曾任臺北榮總院長，79年到83年。」、「在我任內帳戶內款項都做為組長級以上行改人員三節獎金。使用程序必須先由出納室造冊，由院長批示之後再經由院長、會計主任、出納組長蓋章之後，領款發放。這是法定預算外的款項，但是還是屬於臺北榮總所有的款項，性質上是公款，用還是要按照醫院會計、出納制度來管理。使用程序為會計室先上簽由院長批可之後，開傳票到出納室領錢，按照名冊發放。傳票支票上都有院長、會計主任、出納組長三個章。帳戶內的錢我問會計主任他說不知道。在我任內這筆帳戶都是會計主任保管。在我任內沒有用帳戶內的錢買股票或基金，都是存在公立的銀行，存在合庫銀行。」等語（見偵字卷一第376、377頁）。
2、證人即臺北榮總醫院前院長彭芳谷（第4任）於偵查具結證稱：「我曾任臺北榮總院長，83年4月到85年7月。臺北榮總有一筆2929帳戶供運用，我是在接任院長由前任院長告訴我有這個帳戶款可運用，當時會計主任是易屏東。款項的錢供發放行政人員、技術人員、護理人員的年節獎金。」、「帳戶沒有按照一般預算程序。若要運用這筆錢須由會計室上簽附名冊，我看了之後在簽上面蓋章或簽名。這筆錢的來源我不知道。錢的性質為公款，主要都是做為發放獎金之用。我卸任院長之後交接時有告訴程院長，有告訴他有這一筆帳款，我任內由會計主任易屏東管理這帳戶。在我任內沒有用帳戶內的錢去買基金。這個主要都是做為院內發放年節獎金之用。」等語（見93年度偵字第3465號卷卷一第415、416頁）；於原審審理時具結證稱：「（是否在榮總服務期間，是否知道榮總設於合庫石牌分行活儲帳號000000000000號帳戶，榮總人員稱為慶齡基金或是小帳戶？）帳號我不記得，據我所知，慶齡基金、小帳戶是不同的。慶齡基金是為紀念嚴慶齡先生所設立基金會……。」、「（我所稱的小帳戶就是2929帳戶，以下僅就你所知悉的2929帳戶問題詢問，請問該2929帳戶，一開始的資金來源為何？）我不知道。」、「（該帳戶印鑑、存摺何人保管？）這二個我都沒有保管過。」、「（在何種情形下會動用到2929帳戶裡面的錢？）一年三節由會計室人員造具冊子，沿往例核發三節獎金犒賞員工。」、「（你擔任臺北榮總院長任內何人管理這個帳戶？）我不知道。」、「（你在85年退休時，是否有將此帳戶存在告訴下一位繼任的院長？）有。」、「（你在移交的時候有無將2929帳戶存摺、印鑑交給下一任繼任院長？）我們交接的時候擺很多冊子交接，沒有直接交接印鑑，只有直接到合作金庫變更院長的印鑑。」、「回來臺北榮總擔任院長的時候臺北榮總也有像臺中榮總類似這樣的帳戶，在臺北榮總口頭上稱呼它2929帳戶。」、「（2929帳戶是否有按照一般年度預算編列？）不在一般年度預算或結算中。」、「（運用這筆錢的程序與一般預算內的費用程序有何不同？）一般預算要用錢，由要用錢的各科室簽由會計室上簽。這筆錢直接由會計室主任易屏東簽。」、「（你在擔任臺北榮總院長之初，2929帳戶帳戶就是易屏東在管理，一直到你離職，也仍然是易屏東管理，是否如此？）是。」、「（你在前任院長交接給你2929帳戶的時候，他有無任何交代？）他說這是2929帳戶，是三節犒賞員工之用。」、「（這個款項的性質據你瞭解是如何性質？）我瞭解是醫院公家的錢，但不是在預算或是結算中看得到的錢。」、「（在你的醫院管理上面，一種錢在預算結算中看得到，一種是預算結算中看不到的，你的管理上有何差別？）有，這是兩邊不同的錢。2929帳戶是專用三節犒賞的錢，為何是專用在三節犒賞，我是完全沿著往例。」、「（受預算結算控制的錢如何運用？）上一年度編預算的時候各單位提報會計室編列報表、送輔導會、再送立法院以後，用途就確定了。我們在編列預算的時候從來沒有想到要動用2929帳戶的錢。2929帳戶我都是專用在年節犒賞、會計主任上簽的時候使用的，我沒有想過要用到其他方面。」等語（原審卷三第48頁至第57頁）。
3、證人即臺北榮總醫院前院長程東照（第5任）於偵查中具結證稱：「（是否曾擔任臺北榮總院長？）是的。85年到87年間。」、「（臺北榮總是否有一筆法定預算外的款項供利用？）有這筆款項。這筆款項是做為三節發放員工獎金之用。」、「（這筆款項內的錢何來？）不知道。」、「（提示92年5月11日調查局筆錄，我表示專戶的來源是民國66、67年間因玫府實施公立醫院醫生的專勤制度，故由當時的院長鄒濟勳決定由醫院盈餘申提撥款項設立，有何意見？）在66年間當時榮總醫院醫生待遇比其他醫院高，因從66年間開始公立醫院醫生禁止在外兼差，當時只有榮總的醫生沒有受影響，後來我問羅光瑞院長這筆錢的來源，他說他也不曉得。這筆款項用途是做為員工發放獎金之用，性質上是屬於公款。」、「（任內這筆款項用途為何？）發放員工獎金用途。」、「（有否用來買股票、基金？）沒有。」、「（我和張茂松交接時有否說到有這筆款項？）沒有向他講。」等語（見偵字卷一第335、336頁）。
4、證人即臺北榮總醫院會計室主任鄭延國於偵查中以被告身分供稱：「臺北榮總有一筆款項是前院長留下來的，款項作為臺北榮總發獎金和公關之用，款項沒有列帳，沒有經過會計室，所以數額我不知道。」等語（見偵字卷一第207-213頁）；於公務員懲戒委員會（下稱公懲會）委員訊問時供稱：「我不太清楚臺北榮總慶齡基金2929專款是何性質，據我的認知是第一任前故盧院長所留下來的遺款，怎樣來的我不清楚，會計室僅援例代辦員工三節獎金之發放……我個人的認知這些不是公款。」等語（見公懲會卷一第143之1、144頁）；於原審審理時以證人身分具結證稱：「我們認知有一筆慶齡基金會的款項，它整個運用流程沒有經過會計室的審核，不是會計室經管的。」、「我不知道什麼叫作2929帳戶，只是都說那是2929帳戶。」、「（你所理解2929帳戶在你接管會計室主任時，你的前手有無交接你？）沒有」、「（你剛才說榮總有預算以外的經費，不就等於帳外帳？）不同。」、「（預算以外的經費與帳外帳區別何在？）就會計室而言沒有帳外帳。我所認知的帳外帳就是不是會計室所經管、沒有列入報表裡面的帳。就我認知也就可以算是預算以外的經費。」、「（在你要回文給退撫會查詢帳外帳前有無就此事向院長請示年節獎金的發放就是帳外帳？）沒有，因為我所認知那是基金會的錢。」等語（見原審卷三第99、100、1
04、105、115頁）。
5、至證人程東照雖於警詢時證稱：66、67年間因政府實施公立醫院醫生專勤制度，故前任院長鄒濟勳決定由醫院盈餘中提撥款項，用以設立專戶發放員工年節獎金，以彌補醫生未能在外兼職損失云云（見他字卷一第190頁），另證人即臺北榮總醫院前會計主任陳繼超亦於警詢時證稱：其就任時院長為鄒濟勳，但其不清楚鄒院長有無以臺北榮總醫院盈餘款項開立帳戶，而該院員工年節獎金可能由「開放作業收支」之收入款項支出，但其也不清楚詳細帳目，其後手為王雲濤云云（見他字卷四第218頁反面、219頁），證人即臺北榮總醫院前會計主任王雲濤於警詢證稱：臺北榮總經費中有一來源為「開放醫療作業收入」，亦即公保、勞保、一般民眾就醫等醫療收入，而鄒院長任內為彌補醫師不能在外兼職損失，確有從開放醫療作業收入提撥金額，作為發放年節獎金之用，但其忘記有無特別開立帳戶云云（見他字卷四第220頁反面），然稽之證人陳繼超、王雲濤上揭之證述內容，均無法清楚記憶或明確指出小帳戶內款項係來自臺北榮總醫院盈餘或開放醫療作業收入，是其等此部分所述，尚難採憑。況證人羅光瑞、彭芳谷業已明確證稱該小帳戶款項來源係前任院長募捐而來，已如前述，而證人羅光瑞、彭芳谷均係早於程東照之前擔任該院院長，並掌管小帳戶內款項之運用，理應對於該款項之來源較為瞭解，且證人程東照已於偵查中證稱該款項係來自首任院長之募款，並詳為交代該募捐目的及用途之情（見偵字卷一第335頁），亦核與被害人即臺北榮總醫院陳報狀中所述相符（見原審卷四第1頁），是應以證人程東照此部分之證詞較屬可信。再者，關於小帳戶內款項之來源，因未透過臺北榮總醫院會計室處理程序辦理，其經費收支係由該院前秘書室主任（即共犯）易屏東掌理，現已無資料可稽乙節，有該院92年7月17日北總計字第0000000000號函在卷可憑（見他字卷三第78頁），況於偵查及原審審理時，經檢察官及原審分別函詢合庫石牌分行關於該小帳戶之原始開戶存入款項之傳票及相關交易明細表後，認前開資料業因逾時效而遭銷燬在案之情，亦有該行93年4月15日合金石存字第0000000000號函、98年5月7日合金石字第0000000000號函在卷可憑（見偵字卷一第25頁、原審卷三第344至347頁），顯見本件依現存之證據，已無從認定小帳戶內款項之原始來源。
6、從而，依上揭證人之證述內容，應僅能認定小帳戶內款項係臺北榮總醫院前任院長募捐所得之款項，並以臺北榮總醫院之名義於合庫石牌分行開立帳號0000000000000號帳戶存放，尚無積極證據足資認定小帳戶內款項之來源係屬政府預算及確屬法定編制之預算結餘公款之情，則公訴人雖援引監察院調查報告中摘錄行政院主計處查核報告，認前開小帳戶款項為臺北榮總醫院成立時所留下之專戶款項，而認該小帳戶應具公款性質云云（見公懲會卷一第6頁、原審卷五第251頁反面），然因小帳戶內款項並非政府以預算撥付之經費乙節，業如前述，且觀之卷附之該行政院主計處查核報告內容，僅以前開款項為臺北榮總醫院成立時所留下之專戶款項之情，即推論其屬公款性質（見公懲會卷一第19頁），並未實際追查是否來自國家預算經費，則該查核報告之內容是否可採，已非無疑，況經公懲會調查後，亦認該等款項係源自臺北榮總醫院前任院長募捐所得，而非經政府預算撥付等情甚明（見原審卷一第83頁），則本件公訴人逕依前開行政院主計處之查核報告而率以認定前開小帳戶內款項乃國家預算性質，而屬公款云云，應有誤會。則被告2人用以購買網虎股票而侵占小帳戶之款項，應係渠等執行業務而持有，且渠等侵占業務上所持有之小帳戶內款項，尚與公權力行使之公共事務無涉，應僅成立業務侵占之犯行。
(六)此外，復有合庫活期儲蓄存款憑條、合庫匯款申請書代收入傳票、臺灣網虎公司BVI股東交易明細、網虎公司股東名簿、收回股票憑單及股票影本、沈美惠安泰商業銀行存款當期交易明細表、彰化銀行匯入匯款明細簿、莊哲敏彰化銀行敦化分行存摺存款帳戶資料查詢明細表、股票過戶轉讓聲明書、被告張茂松之護照及存摺影本、委託書、金鼎公司香港現金戶口合約、余妙瓊合庫存摺影本在卷可稽〔見92年度他字第1044號偵查卷（下稱他字卷）卷二第92至107頁、207、208頁、同偵字卷卷一第161至164頁、第166頁至第182頁、原審卷三第141頁〕。則被告2人確有與易屏東共同侵占小帳戶內之款項381萬2500元用以購買網虎股票5000股之業務侵占犯行，即可認定。
(七)綜上所述，被告2人上揭所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告2人上揭業務侵占之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。另現行刑法第2條第1項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項規定以決定適用之刑罰法律，被告2人行為後，貪污治罪條例及刑法部分條文業經修正施行，有關本案之新舊法比較適用如下：
(一)貪污治罪條例及刑法關於公務員之定義：被告2人行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自同年0月0日生效施行，修正前貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後貪污治罪條例第2條則僅規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」是修正後關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第2項之立法解釋定之。而修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」新修正之刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，而應比較新舊法，查：臺北榮總醫院係退輔會為辦理國軍退除役官兵就醫、社會醫療服務、醫事人員訓練及醫學研究發展，特依退輔會組織條例第16條規定設立，是其性質乃屬於公立醫院無疑，而依臺北榮總醫院組織規程第5條第1項前段：「本院置院長，綜理院務」、第8條：「本院設會計室，置會計主任、組長、專員、稽核、組員、辦事員、書記，依法辦理歲計、會計事項，並兼辦統計事項」（該組織規程分於92年1月30日、96年6月6日、97年6月11日多次修正，惟此部分均未變更），被告張茂松為該院院長，被告李光中則為會計室稽核，該2人既屬公立醫院之從業人員，乃屬依據法令從事公務之人（最高法院69年度台上字第33號判決意旨可資參照），若依照修正前刑法第10條第2項之規定，被告2人自屬公務員無疑。惟修正後刑法第10條第2項第1款前段規定：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人為公務員，而依照上揭說明，被告2人雖屬依法服務於國家機關所屬之臺北榮總醫院，並具有相關法定職掌之人，然公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，95年修正刑法時乃針對公務員性質檢討修正，因而將公務員定義限縮於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，而應負有特別保護義務及服從義務之人，換言之，此部分所謂之公務員應限於本於國家公權力之作用而行使與公權力有關之公共事務之人，所保護之法益核心亦在於是否依法行政，而臺北榮總醫院僅屬於醫療法第3條所稱之公立醫療機構，實際從事者亦係供醫師及所屬醫事人員執行醫療業務、提供醫療服務，性質上仍屬於與病患成立醫療契約、提供醫療服務之私經濟行為，與一般民眾因病前往私立醫療院所就診之情形無異，被告張茂松雖身為該院院長綜理院務，然難謂有何代表行使國家公權力之情況，至被告李光中為會計室稽核，僅屬輔助醫院行政事務進行之人員，亦非從事與國家公權力有關之公共事務，況小帳戶內款項並非國家預算內所撥付之款項，已如前述，更無從認定有何侵占公有財物之行為，故依修正後刑法第10條第2項第1款之規定，被告2人均已非刑法、貪污治罪條例所稱之公務員甚明，而無從適用貪污治罪條例之刑罰，經比較新舊法之規定後，應以修正後之規定較有利於被告2人。
(二)刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第3773、6651號、97年度台上字第37號判決意旨參照）。被告2人上開犯行，依其犯罪情節，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正後之規定並未較為有利被告2人，應適用修正前刑法第28條之規定。
(三)刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）一元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，經比較新舊刑法之規定，修正後刑法規定並非較有利於行為人，應依被告2人行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
(四)綜合上開修正前後刑法相關規定之比較結果，應以修正後刑法之規定對被告2人較為有利，是依刑法第2條第1項但書之規定，就上揭部分，本件應適用修正後刑法之規定。
(五)又行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，固有27年上字第2615號判例可資參照，但所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，是關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。亦即倘所處之主刑同時有易科罰金、易服勞役之情形時，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項定其易刑之折算標準（最高法院100年度台上字第2189號判決意旨參照）。而被告2人行為後，刑法第41條第1項前段亦已修正，被告2人行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已廢止）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定為以新臺幣1千元、3千元或3千元折算1日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告，是應依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
(六)又現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。況依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第4185號、第5331號判決意旨參照）。是被告2人行為後，其等於本案所犯業務侵占罪之法定刑中罰金刑之提高標準，既業經刑法施行法第1條之1於95年6月14日修正增訂「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自95年7月1日施行，則因本件關於罰金刑提高標準之規定，被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，與增訂之刑法施行法第1條之1之規定其適用之結果並無不同，自無比較新舊法之必要，併予指明。
三、被告張茂松自民國87年7月間起至92年4月間止係擔任臺北榮總醫院之院長，綜理一切院務，被告李光中自81年間起至92年9月間止則擔任臺北榮總醫院之會計室稽核人員，負責院內收支傳票之製作、資金調度及各項收支（含專款）會計帳目、報表及年度決算之稽核工作，均業據被告2人於偵查、原審及本院審理時供述在卷，則被告2人均屬從事業務之人無誤。是核被告2人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告2人與易屏東間就上開業務侵占之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。公訴意旨雖以被告張茂松、李光中各為臺北榮總醫院院長、會計室稽核，乃屬依據法令從事公務之人員，且小帳戶內款項係提撥自臺北榮總醫院盈餘，因認被告2人上揭所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌云云，惟依修正後刑法第10條第2項之規定，被告2人均非屬公務員，且小帳戶內款項亦非屬政府撥付予臺北榮總醫院之預算，而不具有公有財物之性質，已如前述，被告2人既均不具公務員之身分，自無從成立前開罪名，然被告2人既將業務上所持有供臺北榮總醫院使用之小帳戶內款項挪為己用，自應僅構成刑法之業務侵占罪，公訴人認被告2人係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，尚有未合，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、原審以被告2人上揭犯行部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法(最高法院97年度台上字第6879號判決意旨參照)。原判決理由貳、二、(二)依憑證人羅光瑞、彭芳谷、程東照、陳靜華、沈美惠、陳科丞、余妙瓊在偵查中之證詞（見原判決第8至14頁），而為不利被告之論據之一。然關於上揭證人在檢檢察官偵查時所為證詞如何具有證據能力乙節，原判決未為任何說明，逕採為判斷事實之基礎，自與證據法則有違，並有理由不備之違法。(二)另就被告2人被訴連續於92年3月14日、17日、18日之業務侵占（即易屏東挪用小帳戶款項借款予證人高慶忠8103萬元部分）及連續於91年5月20日、同年7月10日之行使業務上登載不實文書等犯行部分，因本件被告張茂松並無任何登載行為，且無證據證明被告張茂松有何行使不實登載公文書或業務上登載不實文書之犯行，亦無證據證明被告2人就易屏東私自借予證人高慶忠之小帳戶款項8103萬元部分之犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔，本應不另為無罪之諭知〔詳後述不另為無罪諭知之理由(五)、1及3部分〕，詎原審認被告張茂松此部分有行使業務上登載不實文書、被告2人有業務侵占之犯行，而均予以論罪科刑，應有未洽。(三)又被害人即臺北榮民總醫院已於100年3月29日與被告2人達成民事和解，有和解協議書、合作金庫銀行存款憑條各1份在卷可參（見本院卷第308至310頁），因此量刑審酌基礎已有不同，原判決於量刑時未及審酌上情，亦有未洽。檢察官上訴意旨以：被告張茂松另成立行使業務上登載不實文書罪及被告2人另犯業務侵占或背信罪云云，固無足採（理由詳後述），及被告2人上訴意旨，猶執前詞否認有上揭業務侵占之犯行，亦無足採，業經本院指駁說明如前，惟被告2人上訴意旨否認有於92年3月14日、17日、18日為業務侵占及被告張茂松否認於91年5月20日、同年7月10日為行使業務上登載不實文書等犯行部分（詳後述不另為無罪之諭知部分），則為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告2人前均未曾有犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，被告張茂松當時為臺北榮總醫院院長，竟私自挪用小帳戶內款項，供己購買網虎公司股票，所為自屬不該，被告李光中則為臺北榮總醫院會計室稽核人員，深具會計背景，理應知悉上開動支小帳戶內款項顯係有違一般會計作帳原則，竟仍聽命於被告張茂松及易屏東之指示，而為前開業務侵占犯行，暨衡酌被告張茂松之犯罪動機乃圖一己之利、被告李光中並未取得實質利益、其等犯罪手段尚屬平和，被告張茂松侵占金額非小、惟犯後已與被害人達成和解，犯罪後之態度尚可及公訴人於原審具體求刑略嫌過重(見原審卷五第260頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又被告2人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，96年7月16日起施行，而本件被告2人之犯罪時間均係在96年4月24日以前，且所犯之刑法第336條第2項之業務侵占罪，所受宣告刑為有期徒刑均未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均各減其宣告刑二分之一，即分別減為有期徒刑6月、5月，並依該條例第9條之規定，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：
1、行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）為調查所屬各機關是否有留存未入國庫款項之情形存在，乃於91年5月3日以該會輔計字第00000000號函要求臺北榮總清查該院有無帳外帳及未入國庫款項等，被告張茂松、易屏東等2人知悉行政院著手調查各機關是否尚留存有未入國庫之款項後，為圖繼續使用小帳戶內之款項，遂命被告李光中於91年5月17日提領該帳戶內之3億7688萬7830元（含利息以及臺中、高雄榮總醫院所繳回之金額）予以銷戶結清，隨即以該款項向合作金庫銀行石牌分行購買如附表所示之9張定存單，並交由易屏東保管。而被告張茂松明知前開款項即係該函所指應繳回國庫之款項，竟於不知情之臺北榮總醫院會計室稽核人員陳廷安辦理簽呈稱擬函覆退輔會該院並無帳外帳、未入國庫之經費等，經該院不知情之會計室主任鄭延國核章後，先於同年5月20日在該簽呈上批可，臺北榮總會計室遂據以於91年5月24日，將該院目前並無帳外帳、未入庫之經費等不實事項登載於職務上製作之北總計字第0000000號函及帳外帳、未入國庫款項查處情形表，並以該函向退輔會行使，足以生損害於臺北榮總醫院及退輔會對於臺北榮總醫院款項流向考核之正確性，嗣退輔會又於91年7月5日以該會輔計字第00000000號函，再次要求臺北榮總清查該院有無帳外帳及未入國庫款項等，被告張茂松則承前接續行使業務上登載不實之犯意，於不知情之臺北榮總醫院會計室稽核人員陳廷安辦理簽陳稱擬函復退輔會該院並無帳外帳、未入國庫之經費等，經該院不知情之會計室主任鄭延國核章後，於91年7月10日在該簽呈上批可，臺北榮總會計室遂據以於91年7月中旬某日，將該院目前並無帳外帳、未入庫之經費等不實事項登載於職務上製作之帳外帳、未入國庫款項查處情形表，以免備文方式逕予寄送退輔會而行使之，足以生損害於臺北榮總醫院及退輔會對於臺北榮總醫院款項流向考核之正確性。
2、又被告張茂松、易屏東2人知悉行政院著手調查各機關是否尚留存有未入國庫之款項後，為圖繼續使用小帳戶內之款項，命被告李光中於91年5月17日提領該帳戶內之公款3億7656萬9729元後予以結清，隨即以該款項向合作金庫銀行石牌分行購買如附表所示之9張定存單後，於91年6月間，被告2人、易屏東見神經再生關鍵藥物aFGF（起訴書誤載為AFGF)之研發利用可獲得極高之經濟效益，遂思成立公司，進行購買大陸地區上海萬興藥廠藥證事宜，藉以掌握aFGF之來源。乃先由易屏東以成立公司為臺北榮總醫院賺錢之名義徵得不知情之臺北榮總醫院圖藝組（起訴書誤載為園藝組）技工朱幼喬同意後，以朱幼喬名義設立元上企管顧問有限公司（下稱元上公司），欲透過元上公司投資安立信生技製藥股份有限公司（下稱安立信公司，起訴書誤載為安利信公司）。被告
2 人與易屏東共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於91年7月1日自行製作內容為委託元上公司進行投資事宜之「委託投資及經營管理合約書」後，旋於同年9月17日，由易屏東指示被告李光中至合庫石牌分行開立臺北榮總醫院之帳號0000000000000號帳戶，並於翌日將附表編號1、2、3號定存單辦理解約，將解約款項及利息共7728萬9843元存入該帳戶，迨同年月19日即由被告李光中自該帳戶提領6000萬元，將該款項匯入安立信公司籌備處於華僑商業銀行復興分行帳號00000000000000號帳戶內，以供安立信公司籌設之用，而將該公款侵占入己。嗣因安立信公司籌備處負責人呂銘峰發現匯入之款項為臺北榮總醫院之公款，經向易屏東詢問後，易屏東始以作業錯誤為由搪塞，呂銘峰乃於同年10月1日（起訴書誤載為10月2日，應予更正）將6000萬元匯還上開臺北榮總醫院帳戶。迨同年10月24日，被告李光中持經被告張茂松蓋用印鑑章之取款條自上開帳戶提領6450萬元匯入前揭元上公司籌備處於安泰銀行天母分行帳戶，復於由真實姓名年籍不詳之人於91年10月25日（起訴書誤載為10月24日，應予更正）先將其中之6150萬元轉匯入安立信公司彰化銀行永春分行帳號0000000000000號帳戶內，供安立信公司籌設之用。嗣於辦理安立信公司設立登記程序時，竟將藉由該投資所取得613萬股之安立信公司股份登記於易屏東所委託不知情之人頭股東龍鈞臣名下，其餘2萬股之股份則登記於易屏東委託不知情之呂銘峰所覓得之人頭股東李吳若蕙及賴仁國名下。迨92年2月21日，又以元上公司名義將先前匯入該公司安泰銀行天母分行帳戶內之300萬元轉匯至安立信公司前揭帳戶內，作為該公司業務營運之用。嗣易屏東又委由被告李光中偕同朱幼喬於92年3月6日至上海商業銀行南京東路分行以元上公司名義另行開立帳號00000000000000號帳戶，並將該帳戶之印鑑章及存摺收回保管後，於92年3月7日指示被告李光中將附表編號4、5之定存單辦理解約，將其解約款連同利息合計1億123萬1318元先存入臺北榮總醫院於合庫石牌分行帳號0000000000000號（起訴書誤載為帳號00000000000號，應予更正）帳戶內，再由被告李光中於同年3月10日、3月12日及3月21日分別持經其與被告張茂松蓋用印鑑章之取款憑條，自該帳戶提領2700萬元、2800萬元及5110萬4389元後，將之轉匯至元上公司於上海商銀南京東路分行00000000000000號帳戶，元上公司再於92年3月21日及3月24日分別匯款4200萬元及4950萬元至前揭安立信公司彰化銀行永春分行帳戶中。總計將臺北榮總之公款1億5600萬元匯入安立信公司之帳戶內，以供該公司購買藥證及營運之用。被告2人與易屏東除以公款進行前揭投資外，復由易屏東於92年2、3月間僱用不知情之孫維良在元上公司任職，利用臺北榮總醫院匯入該公司之公款，以該公司名義經營進口南非魚貨之業務。迨92年4月間，立法委員以揭發臺北榮總弊端之名義召開記者會，易屏東見東窗事發，遂於92年4月23日（起訴書誤載為4月24日，應予更正）上午向孫維良佯稱元上公司將轉投資40萬美元至大陸地區湖南省，並將元上公司上海商銀南京東路分行之存摺及朱幼喬之印鑑章交付予孫維良，要求其立即至銀行辦理匯款，孫維良乃於同日至上海商銀士林分行，將上開帳戶內之款項1393萬7497元兌換為40萬美元後，旋匯至易屏東所指定之帳戶內，易屏東知悉已辦妥匯款手續後，即於同日搭機潛逃出境。嗣經孫維良以電話告知易屏東元上公司帳戶內之款項已不敷支應進口魚貨業務之用，經易屏東同意先以所餘款項經營其他業務，孫維良遂於92年6月10日提領該帳戶內之款項116萬5000元（起訴書誤載為116萬元，應予更正）後，將該款項匯入其帳戶內，供元上公司後續營運之用。總計被告2人與易屏東等人以委託元上公司轉投資安立信公司之名義侵占小帳戶內之公款達1億7060萬4389元。
3、 另易屏東自其友人即帛聯股份有限公司（下稱帛聯公司）負
責人高慶忠處知悉其有意競標位於臺北市○○○路之朝代飯店，惟因高慶忠資力不足，無法提供8000萬元之保證金，而易屏東認標得該飯店後若參與後續經營，應可從中獲利，遂與被告2人另行基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告李光中接續於92年3月14日、91年3月17日分別持經被告張茂松與其蓋用印鑑章之取款憑條，自合庫石牌分行帳號0000000000000號帳戶中提領2450萬元及2853萬元，復於91年3月18日持易屏東所交付前揭元上公司之存摺及印鑑章，自上海商銀南京東路分行帳號00000000000000號帳戶中提領2800萬元，並先後匯入帛聯公司玉山商業銀行（下稱玉山銀行）長春分行帳號0000000000000號帳戶內，供高慶忠作為參與朝代飯店投標保證金之用，以此方式將業務上所持有之8103萬元挪為己用而侵占得逞。嗣因高慶忠認標得該飯店後，尚需花費龐大資金重新加以整修，遂無意繼續參與競標，乃於91年3月20日將上開款項5303萬元、2800萬元分別匯回臺北榮總醫院與元上公司前揭帳戶內（前開資金流向詳見附錄），以返還該筆借款。
4、臺北榮總醫院為支應該院工級人員退休給付之用，於82年間自該院作業基金中提撥2億6000餘萬元，作為該院工級人員退休準備金，迨88年6月間將截至同年5月底止該準備金之餘額2億9159萬1594元存入該院以臺北榮總醫院勞工退休準備金（下稱勞退準備金）專戶名義在合庫石牌分行開立之帳號0000000000000號帳戶中，帳戶內之款項專供該院發放員工退休及離職補償慰問金之用。詎易屏東竟於88年8月間指示被告李光中辦理簽呈自該帳戶內提撥款項申購元大新主流基金共計1億5000萬元，經被告張茂松批准後，旋由被告李光中於88年8月11日自勞退準備金專戶中提領1億5007萬5000元（含手續費7萬5000元），以每單位10元向元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大證券公司）購買1500萬單位之元大新主流基金，迨89年2月21日，易屏東始指示被告李光中辦理贖回原申購之元大新主流基金500萬單位，得款6199萬9340元。嗣被告2人、易屏東復於89年2月25日，自前開勞退準備金專戶中提領8024萬870元（含手續費24萬870元），以每單位10元之價額向元富證券投資信託股份有限公司（下稱元富證券公司）購買800萬單位之元富新世紀基金，迨92 年2月19日，始以每單位5.81元及3.64元贖回上開2基金，分別得款5810萬元及2912萬元（起訴書誤載為1912萬元，業經公訴人於97年2月15日原審準備程序中當庭更正，見原審卷二第262頁），上開投資合計虧損達9278萬940元。詎被告2人、易屏東恐前揭投資造成虧損等情事發，為圖彌補帳面平衡，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，擅自於92年2月21日以附表所示編號6、7之定存單內之款項1億元彌補虧損後，僅將剩餘款項721萬9060元以幼稚園繳回遷園經費名義列為臺北榮總醫院92年度之業務外收入繳回該院。
5、臺北榮總醫院為增進對所屬員工未屆學齡子女之保育工作，設有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院附設榮光幼稚園（下稱榮光幼稚園），該幼稚園之財務獨立，於合庫石牌分行設有帳號0000000000000號帳戶（下稱榮光幼稚園帳戶），經費之來源係學童之學費、營養費及交通費等，其支出則用於幼稚園老師、員工薪資、辦公文具之購置、房舍修繕及學生餐點食品等。凡一切收入及支出，均由園方經手或提出申請，經該院社工室及會計室所指派兼任人員審核後，由兼任董事長之臺北榮總院長或兼任常務董事之該院副院長核定後始得動支、報結。詎被告2人、易屏東明知動支榮光幼稚園帳戶內之款項須經上開程序，竟仍由易屏東指示被告李光中於88年11月9日辦理簽呈經被告張茂松核可後，由被告李光中於88年11月24日自上開帳戶內提領2001萬6240元（含手續費及匯費1萬6240元，起訴書誤載為2001萬6000元），以每單位12.44元向傳山證券投資信託股份有限公司（下稱傳山證券公司）申購共計160萬7717單位之傳山永豐證券投資信託基金，迨89年1月27日，被告李光中復辦理簽呈請由榮光幼稚園帳戶提撥2000萬元購買大華高科技基金，經易屏東轉送被告張茂松核可後，即由被告李光中於89年1月31日自榮光幼稚園帳戶內提領2008萬240元（含手續費8萬240元）後，以每單位9.9元向大華證券投資信託股份有限公司（下稱大華證券公司）申購200萬2002單位之大華高科技基金，嗣於92年2月19日以每單位5.8元贖回大華高科技基金，得款1161萬1482元（扣除匯費130元，起訴書誤載為1161萬1612元），又於同年月20日以每單位10.87元贖回傳山永豐證券投資信託基金，得款1747萬5694元（扣除匯費190元，起訴書誤載為1747萬5884元），惟因投資上開基金虧損1091萬2824元，被告2人、易屏東唯恐其等擅自以公款投資造成虧損等情事發，為圖彌補帳面平衡，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，共同於92年2月間擅自以附表所示編號8、9定存單內之公款計1億197萬6594元連同前以小帳戶內款項購買富蘭克林坦伯頓亞洲成長基金後贖回所得款項（88年8月24日購買，於92年2月24日贖回共計1566萬4286元）用以彌補該虧損後，始將剩餘款項1億727萬2623元以幼稚園繳回遷園經費名義列為臺北榮總醫院92年度之業務外收入繳回該院。
6、公訴人因認被告張茂松就前開(一)、1部分涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌、認被告2人就前開(一)、2、3、4、5部分涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌〔嗣經公訴人於原審審理中補充論告，就（一）、2部分認可能成立刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌、第342條第1項之背信罪嫌（見原審卷三第48頁），就（一）、4部分認可能成立刑法第336條第2項之業務侵占罪、第342條第1項之背信罪（見原審卷三第48頁），再經公訴人於99年4月27日原審審理程序中，當庭更正法條為刑法第342條第1項之背信罪、第215條業務登載不實文書罪（見原審卷五第246反面、247頁），就（一）、5部分認可能成立刑法第342條第1項之背信罪、第215條業務登載不實文書罪（見原審卷五第246反面、247頁）〕。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。
(三)公訴人認被告2人涉犯上揭罪嫌，其中(一)、1部分係以：被告李光中於警詢、偵查中之供述、證人鄭延國、陳廷安於警詢、偵查中之證述、退輔會91年5月3日輔計字第00000000號函、91年7月5日輔計字第00000000號函、臺北榮總醫院91年5月24日北總計字第0000000號函、臺北榮總醫院會計室91年5月17日簽呈、91年7月8日簽呈及帳外帳、未入國庫款項查處情形表、高雄榮總醫院95年10月20日高總計字第0000000000號函暨附件、臺中榮總醫院95年10月23日中榮會字第0000000000號函暨附件、合庫石牌分行94年3月10日合金石存字第0000000000號函暨附件、94年4月12日合金石存字第0000000000號函暨附件等（見偵字卷四第3、4頁、48頁、49至51頁、54至60頁、61至64頁、偵字卷五第5至8頁、原審卷二第173至176頁），為其主要論據；其中(一)、2部分係以：證人朱幼喬、呂銘峰、賴仁國、李吳若蕙、涂鄒明、孫維良、陳金富、龍鈞臣、呂明宜、李光中之證述、證人朱幼喬、龍鈞臣出具之授權委託書、呂明宜及李光中出具之書面證明、臺北榮總醫院政風室出具之收據影本、臺北榮總醫院暨元上公司委託投資經營管理合約書、安立信公司董事監察人名單、安立信公司籌備處彰化銀行永春分行帳號00000000000000號帳號存摺影本、上海商銀匯出匯款申請書、元上公司上海商銀南京東路分行帳號00000000000000號帳戶對帳單及交易明細、安立信公司股款繳納證明書、臺北榮總合庫石牌分行帳號0000000000000號帳戶交易明細、合庫匯款申請書代收入傳票、元上公司籌備處安泰銀行天母分行存款往來對帳單、存款當期交易明細表、合庫91年9月19日取款憑條及匯款申請書代收入傳票、安立信公司籌備處華僑銀行復興分行帳戶往來明細、上海商銀92年4月23日匯出匯款申請書、存摺存款取款憑條及收入傳票、92年6月10日取款及存款憑條、孫維良開戶基本資料、該行93年9月6日93上南京存字第73號函、93年7月23日93上南京存字第59號函等為其主要論據；其中(一)、3部分係以：被告2人之供述、證人即被告李光中於偵查中之證述、證人高慶忠、朱幼喬於警詢、偵查中之證述、帛聯公司登記基本資料查詢1紙、合庫石牌分行93年12月13日合金石存字第0000000000號函暨附件、93年12月23日合金石存字第0000000000號函暨附件、上海商銀93年9月6日93上南京存字第73號函暨附件、93年12月13日93上南京存字第105號函暨附件、玉山銀行93年10月4日玉長春字第00000000號函暨附件、玉山銀行匯款申請書影本5張、合庫取款憑條及匯款申請書、上海商銀南京東路分行99年4月6日上南京東字第0000000000號函暨附件等（見公懲會卷一第68至70頁、偵字卷一第198至201頁、第216、2 17頁、227至230頁、4
32、433頁、偵字卷二第133至136頁、137至140頁、143至150頁、原審卷五第214至217頁），為其主要論據；其中(一)、4部分係以：證人李光中之證述、臺北榮總醫院勞退準備專戶交易明細、元大證券公司92年4月25日（92）元投信字第152號函、元大京華證券股份有限公司94年4月1日股字第381號函暨所附元大系列基金綜合對帳單、臺北榮總醫院會計室88年8月6日、89年2月16日、92年2月6日簽呈、臺北榮總醫院92年4月23日現金收入傳票、92年4 月14日繳款通知單、92年6月12日北總計字第0000000000號函等為其主要論據；其中(一)、5部分係以：證人李光中之證述、臺北榮總醫院88年11月24日支字第62號、89年1月31日支字第113號支出傳票、臺北榮總醫院會計室88年11月9日、89年1月27日、92年2月6日簽呈、傳山永豐證券投資信託基金受益憑證保管單及受益權單位申購書、受益權單位買回申請書、傳山證券公司客戶交易明細表、大華證券公司大華高科技基金受益權單位申購書及買回申請書、受益人基金交易查詢表、匯撥買回價金明細表、臺北榮總醫院92年3月24日現金轉帳傳票、92年3月21日繳款通知單、92年6月12日北總計字第0000000000號函等，為其主要論據。
(四)
1、被告張茂松之辯解：訊據被告張茂松固坦承曾委託元上公司就aFGF藥物進行投資事宜，且坦承有同意由易屏東動支勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶內款項購買上開基金，該等基金發生虧損，再由易屏東上簽請求以附表編號6至9之定存單彌補後，剩餘款項再以幼稚園繳回遷園經費名義繳回臺北榮總醫院等事實，惟均堅詞否認有何上揭偽造文書、侵占及背信等犯行，就前開（一）、1部分辯稱：所謂帳外帳，依主計處所公布者是指由公務編列預算存在私人的名義底下而非存在公庫，然本案小帳戶是歷任院長所募款，伊等認為小帳戶不屬於帳外帳，故伊等才回覆沒有帳外帳，並無業務上登載不實文書之犯意等語；就（一）、2部分辯稱：伊係以臺北榮總醫院名義與元上公司簽訂委託投資暨經營管理合約書，伊為榮總的永續經營，乃請一些專家去尋求神經修復的關鍵藥物aFGF，根據他們的報告，上海萬興藥廠的品質跟藥廠作為是完全符合ＧＭＰ的規定，同時他們也帶一些藥物回來分析，認為是非常好的，且價錢比世界各地可以取得aFGF藥物來說，是算最便宜的。伊遂核准去購買藥證及設立安立信公司，但裡面的細節完全是由易屏東去執行，所以成立安立信公司有多少股東伊根本不清楚，成立元上公司是易屏東告訴伊，榮總不能直接投資安立信公司，必須成立一個公司，且易屏東跟伊說他有一個朋友，在經營公司非常有績效。之後他給伊看草擬安立信公司的委託經營合約書，這其中的利益都要歸於榮總，伊看完之後認為榮總的權益有保障，所以簽下委託經營的合約書，伊主觀上並無不法所有之意圖，客觀上亦無易持有為所有之行為等語；就前開（一）、3部分辯稱：於92年間，伊有交代易屏東，將小帳戶款項交還醫院處理，伊才在取款條上蓋章，伊不認識帛聯公司或是朝代飯店的人，是易屏東自己私自把這些錢拿去借給別人，是伊督導不週，誤信易屏東所致，然伊並無與易屏東間有犯意聯絡等語；又就前開(一)
4 、5部分，辯稱：因為易屏東建議伊投資為醫院增加資金，造福退休人員，伊有問他合法與否，易屏東說可以投資基金，故均係以臺北榮總醫院名義購買上揭基金，剛開始投資時，有賺了1000多萬，有回歸醫院的帳戶裡面，並非有侵占的事實。但因為事後股市有變化，造成虧損係因市場不可預期之波動所致，不是伊個人可以控制的，之後用小帳戶之定存單彌補虧損，僅係出於帳面平衡之目的，前開投資行為並無任何不法，伊亦未將前開款項易持有為所有，應與侵占之構成要件顯不符等語。
2、被告李光中之辯解：訊據被告李光中固坦承有於起訴書所載之時、地，於合庫石牌分行以臺北榮總醫院之名義開立帳號0000000000000號之帳戶，並依易屏東之指示，將如附表所示編號1至5之定存單解約後匯入前開帳戶，復分次將前開帳戶內如起訴書上所載之款項匯入安立信公司籌備處華僑銀行復興分行之帳戶、安立信公司彰化銀行永春分行之帳戶（除91年10月25日所提領匯入之6,150萬元外）、元上公司安泰銀行天母分行帳戶、元上公司上海商銀南京東路分行帳戶，且坦承受易屏東指示上簽後，並辦理以勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶內款項購買基金事宜，嗣投資基金虧損後，以附表編號6至9部分定存單彌補虧損，再將彌補剩餘款項以幼稚園遷園經費繳回等事實，惟堅詞否認有何侵占、背信及偽造文書等犯行，就前開（一）、2犯行部分辯稱：伊僅為會計室職員，係依照長官易屏東、被告張茂松之指示而為匯款動作，況臺北榮總醫院確與元上公司簽有委託經營合約，而委由元上公司進行投資安立信公司之事宜，伊並無不法所有之意圖，亦無易持有為所有之行為等語；就前開(一)、3部分辯稱：當初易屏東跟伊說這是藥品投資，請伊到合作金庫去辦理匯款，後來過了3天，他就跟伊說這投資沒有談成，錢就退回來了，因為這個錢退回來，故伊根本沒有去在意這件事，可能是易屏東欺上瞞下，伊均不知情，且並無與易屏東有犯意聯絡等語；就（一）、4、5部分辯稱：伊係本於調度資金之職責，依易屏東、被告張茂松指示辦理前開投資、彌補虧損、繳回款項之事宜，事後縱有虧損亦屬市場問題，尚難歸責於伊，至彌補虧損係將小帳戶內款項用以彌補勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶之虧損，難謂有何侵占犯行，另剩餘款項以幼稚園遷園經費名義繳回，係因根據易屏東之簽呈辦理，且先已製作幼稚園遷園經費之收入傳票，嗣易屏東再要求前開剩餘款項要匯回臺北榮總醫院，才以幼稚園遷園經費名義繳回，自無任何登載不實或侵占之行為等語。
(五)經查：
1、被告張茂松被訴行使公文書不實登載罪嫌部分〔即前開（一）、1部分〕：
(1)證人鄭延國於警詢時陳稱：「行政院退輔會91年5月3日輔計字第00000000號函所示，退輔會要求清查帳外帳、未入庫經費一事，當時本室簽會各單位，請各單位提供有無未入庫經費，其後只有精神部表示該部列有『精神部復健互助準備金』52萬8051元，係該部病患集體所有，存放在該部的郵局帳戶保管，故本室建議該部將款項列為代收款，其餘各科室均回覆無帳外資金存在，故本室奉院長核可後，將前述清查情形於5月24日函覆予退輔會。」、「陳廷安91年5月17日內簽及臺北榮總91年5月24日北總計字第0000000號函稿即為我前述的臺北榮總清查帳外帳及函覆予退輔會之公文，清查情形的簽呈經我核章，回覆退輔會的函稿我則未核章，但我知道這件事，而2份文稿均經院長張茂松核可後才回覆。」、「關於退輔會91年7月5日輔計字第00000000號函所示，退輔會再次要求臺北榮總再次清查小金庫、帳外帳、未入國庫款項一事，本室認為本院已於5月份清查過，故呈院長核示後，依函件所附表格填具5月份的清查情形後回覆退輔會，表示本院無帳外帳及未列國庫款項情形。」、「關於陳延安91年
7 月8日內簽及所附『帳外帳、未入國庫款項查處情形表』乙份所示，是否臺北榮總簽辦前述回覆退輔會處理情形及有無經我及院長張茂松核章一事，該文件均經我核章，同時院長張茂松也核示同意後才回覆予退輔會。臺北榮總於接獲前示2份退輔會函時，未依該函規定將小帳戶（2929基金）款項繳回一事，雖然我知道原有2929基金存在，但是我未經手該基金，也不知經費若干，而且當時會簽各單位時，秘書室也表示未有該筆款項存在……。」、「退輔會二次函查期間，我已用公文詢問過張茂松、易屏東、李光中他們意見；他們表示沒有帳外帳，我沒有理由懷疑他們……。」等語（見他字卷三第59至61頁），於偵查中以被告身分供稱：「（你既然知道臺北榮總）有一筆錢作為發放獎金之用，沒有經過正常會計程序審核，何以在上簽的時候沒有提到？）……我們是有內部公文去問各個單位，他們都說沒有，若有，院長他們應該要答覆。」、「（提示退輔會91年7月5日輔計字第00000000號函）這個函也是會計室收辦的，收辦之後承辦人簽說根據上次調查的結果答覆輔導會我認為距離上次調查一時間只有二個月，且六月的時候也沒有發端午節的獎金，所以我認為臺北榮總應該沒有這樣的款項存在。我們的簽也有經過院長的批示，院長也沒有在簽呈上註明有這樣一筆錢存在。」、「（提示帳外帳、未入國庫款項查處情形表）這是我們這次答覆退輔會資料。」等語（見偵字卷一第209頁）。於原審審理時具結證稱：「（提示92他字1044卷三第12頁91年5月3日函，是否看過這樣的函文？）有。」、「（何時簽上去的？）我記得是91年5月份，是承辦組長江興國簽上來給我的。」、「（有關這樣的函件回覆承辦人何人？）陳廷安。」、「（後來榮總如何回覆？）這個文當初簽的是要會各單位，彙整後呈送輔導會，然後我們就發文給各單位詢問有無帳外帳，各單位回覆後我們彙整，彙整完之後我們簽呈上去給院長，再發文給退輔會。」、「（剛剛提示這二個函文包含退輔會發函及你的回函，這兩個函文是否經過你的審核？）有。」、「（你在函文上簽名以示認可，簽名依據為何？）我們發文給各單位，各單位的回覆都說沒有，所以我就認定沒有，不然我們能怎樣。」、「（提示同卷第73頁，這是否榮總就有關於退輔會清查有無帳外帳你們所填的調查結果？）是。」、「（這樣的查處情形表是何單位填具？）會計室。」、「（何人製作？）承辦人陳廷安。」、「（當時陳廷安擬具這樣的簽呈、查處情形紀錄表經過你的過目，當時你如何確認這個填載沒有問題？）我依據各單位回覆的情形。」、「（你無須經過實質審核嗎？）我沒有辦法。」、「（你有無詢問過陳廷安他是依據何種資料確認榮總會計室沒有帳外帳？）我認知的是榮總會計室一直都沒有帳外帳。」、「（預算以外的經費與帳外帳區別何在？）就會計室而言沒有帳外帳。我所認知的帳外帳就是不是會計室所經管、沒有列入報表裡面的帳。就我認知也就可以算是預算以外的經費。」、「（提示同卷第71頁，是否看過退輔會再次來函請榮總再次清查確認有無帳外帳這樣的函文？）有。」、「（是誰將這樣的函文內容給你過目？）陳廷安。（答覆該函文內容為何？）跟前次回覆給退輔會內容一樣。」、「（第二次回復的簽呈、查處情形紀錄表經手有哪些人？）還是與第一次一樣相同的人。」等語（原審卷三第101至106頁）。又證人即臺北榮總醫院會計室稽核陳廷安於偵查中具結證稱：其於91年5月3日收到退輔會函文，當時即以會辦單要求臺北榮總醫院一級單位協助調查，資料回來經彙整之後，各單位均稱並無帳外帳，其遂於91年5月17日上簽呈表示前開調查結果，經會計主任鄭延國、被告張茂松蓋章核可後，於91年5月24日函覆退輔會表示並無帳外帳，之後退輔會再次函文要求調查有無帳外帳，也是由其承辦，其即根據先前調查資料於91年7月8日上簽呈，此為第二次簽呈，同樣經會計主任鄭延國、被告張茂松核章後，由其填寫查處情形表回覆退輔會等語（見偵字卷四第93、94頁）。依證人鄭延國、陳廷安上揭證述內容，被告張茂松固有先後2次在證人陳廷安製作之簽呈上批「可」之行為，然該簽呈係依據各單位回覆結果後，由證人陳廷安填載，並經當時之會計室稽核組組長江興國、會計主任鄭延國、副院長在簽呈上蓋章且均未表示意見後，始由被告張茂松於簽呈上批可，之後再由證人陳廷安簽擬函復退輔會，應難認被告張茂松有指示或利用不知情之證人陳廷安或鄭延國製作該簽呈，已難認該簽呈係由被告張茂松製作之不實文書。是縱臺北榮總醫院事後於91年5月20日及91年7月10依據層轉至被告張茂松批可之各簽呈內容函覆退輔會，應尚難僅以被告在各該簽呈上確有批示「可」之情，即率以認定被告張茂松有公務員登載不實或行使業務登載不實文書之犯行。
(2)又依證人即共同被告李光中於警詢、偵查及原審審理時具結證稱之情節及卷附之退輔會91年5月3日輔計字第00000000號函、91年7月5日輔計字第00000000號函、臺北榮總醫院91年5月24日北總計字第0000000號函、臺北榮總醫院會計室91年5月17日簽呈、91年7月8日簽呈及帳外帳、未入國庫款項查處情形表、高雄榮總醫院95年10月20日高總計字第0000000000號函暨附件、臺中榮總醫院95年10月23日中榮會字第000
0 000000號函暨附件、合庫石牌分行94年3月10日合金石存字第0000000000號函暨附件、94年4月12日合金石存字第0000000000號函暨附件（見偵字卷四第3、4頁、48、49頁至51頁、54頁至60頁、61至第64頁、偵字卷五第5至8頁、原審卷二第173、174頁、175、176頁），亦僅足認定被告張茂松與易屏東有共同指示被告李光中至合庫銀行結清小帳戶內款項，並將用3億7千萬購買如附表所示編號2至9之定存單，其餘688萬7830元也用以購買如附表所示編號1之定存單，初期該9張定存單原存放於出納組，後交由易屏東保管等事實。而依退輔會91年5月3日函文附表1備註2雖已載明：「所稱帳外帳、未入國庫之經費，係指各公務機關經管款項未由會計單位依會計法等規定登帳並編製會計報告表達，且由機關內個人握存或存放於非代理國庫之金融機構者」等語（見偵字卷四第59頁），固已將帳外帳、未入國庫之經費予以定義，而該小帳戶款項雖屬未入國庫之經費，然並未經由會計單位編制會計報表，是否屬帳外帳之性質，已屬有疑，雖被告張茂松得知該函文內容後，乃聽信易屏東之建議，指示易屏東將小帳戶內之款項結清，另以定存方式存放，其動機或屬可議，然依證人鄭延國上揭證稱：其接任會計主任之際並未交接保管該小帳戶內款項，對該款項詳情均不知悉，且其後因停止發放年節獎金，故認該筆款項已不存在之情，而被告張茂松並無以積極行為，致使證人鄭延國、陳廷安為不實之簽呈內容，並據以函覆退輔會，已如前述，本件被告張茂松於退輔會91年5月3日來函查詢後，即與易屏東共同於同月17日將小帳戶內款項提領結清，且以該款項另行向合庫石牌分行購買如附表所示之定存單9張，並於會計室承辦人製作簽呈以函覆查無帳外帳之際，於該簽呈上批示「可」等行為容或不當，然亦難以此即認定被告有明知不實事項而登載於公文書或業務上文書之直接故意。
(3)按刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，始足當之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。本件證人陳廷安係因退輔會清查有無帳外帳，經函詢各單位後，始依各單位函覆結果製作簽呈，並函復退輔會，並無證據證明被告張茂松有指示各單位故為不實之函覆，既如上述，則證人陳廷安據以製作簽呈之內容即與被告張茂松無關，又被告張茂松僅在證人陳廷安或鄭延國製作之簽呈上批「可」，且僅消極的未告知證人陳廷安、鄭延國存有小帳戶之款項，則被告張茂松於證人陳廷安所製作之簽呈上之核可行為，既無積極之登載行為，自無從認定被告張茂松有明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書或有業務上文書不實登載之犯行，被告張茂松所為，即核與刑法第216條、第213條或第215條之構成要件有間，自無從以該罪相繩。
2、臺北榮總醫院透過元上公司投資安立信公司部分〔即前開（一）、2部分〕：
(1)證人即臺北榮總醫院圖藝組技工朱幼喬於警詢、偵查及原審審理時證稱：其同意易屏東提供自己名義以設立元上公司後，有提供相關身分證件及印章予易屏東，當時易屏東也有代其刻圓印1枚，並要其在元上公司設立登記、公司章程、股東同意書、聲明書、委任書等文件上簽名，而授權委託書（見他字卷二第5頁反面），亦為易屏東要求其簽章後交還予易屏東，易屏東當時有交給其元上公司大小章、開戶款項及公司登記、營利事業登記證等證件，要其至安泰銀行天母分行開立元上公司籌備處之活存帳戶，事後易屏東即將相關文件、帳戶存摺及存摺印鑑收回，其不清楚該帳戶內款項由何人動支，又其未曾因擔任元上公司負責人獲取任何利益等語（見他字卷二第2至4頁、偵字卷三第22、23頁、偵字卷四第
282、283頁、原審卷三第394至402頁）。
(2)證人即安立信公司籌備處負責人呂銘峰於警詢、偵查及原審審理時證稱：其因開設藥廠而與臺北榮總醫院有業務往來關係，當時臺北榮總醫院發現蛋白質生長因子之技術用途，但因該藥物專利掌握在大陸地區上海萬興製藥公司，其與易屏東討論引進該技術之事宜，並經其至上海評估認可行後，由其於91年年底代為籌設安立信公司，之後易屏東表示有6000萬元匯入該公司籌備處華僑銀行復興分行帳戶內，經其發現係臺北榮總醫院之資金，之後退回該資金，嗣於91年10月間另有一筆6150萬元以元上公司名義匯入安立信公司帳戶，易屏東交代其以龍鈞臣名義登記董事，而賴仁國、李吳若蕙亦為其找來擔任董事及監察人，渠等3人並未出資，僅出名代表前開出資人，當時安立信公司透過伊妹夫即C.C.L公司負責人陳金富與上海萬興製藥簽訂合約，金額約8000餘萬元，在其擔任安利信公司負責人任內，已支付陳金富5000萬元，該5000萬元亦已支付予上海萬興製藥，之後因涂鄒明也在尋找投資案源，91年底至92年初遂由涂鄒明接手籌設安立信公司，涂鄒明並代表安立信公司與陳金富簽訂合約，其後其與安立信公司已無關係，而其籌設安立信公司時，易屏東所負責之投資款項幾乎佔有該公司股份達百分之九十九，投資事宜須經其同意，但易屏東會表示要回去商量，再做成決定等語（見他字卷一第77至80頁、偵字卷三第19至第22頁、第24
6、247頁、原審卷卷三第403至412頁）。經核與證人即安立信公司董事李吳若蕙於偵查中證稱：其有擔任安立信公司董事，名下雖有該公司6萬股股份，但其並未出資，僅因其配偶與呂銘峰為同事，而答應出任董事，並曾於董事會議事錄、簽到簿上簽名，惟並未參與該公司任何設立及營運過程等語（見偵字卷三第227、228頁）、證人即安立信公司監察人賴仁國於偵查中證稱：因其配偶任職於呂銘峰所開設之公司，呂銘峰乃要求其擔任安立信公司監察人，但其並未投資該公司，也不知其名下有該公司11萬股股份，亦未參與安立信公司之相關運作等語（見偵字卷三第228頁至第229頁）、證人即薩摩亞CCL Holding Co.負責人陳金富於警詢、偵查中證稱：其經呂銘峰介紹認識易屏東，於呂銘峰籌辦安立信公司期間，為其在大陸地區上海尋找合作對象，亦替安立信公司向上海萬興藥廠進行斡旋，嗣達成以人民幣2000萬元進行蛋白質生長因子技術移轉之合約，且因當時安立信公司尚未成立，其遂以薩摩亞CCL Holding Co.之名義先與上海萬興藥廠簽約，再由其以原價與安立信公司簽約，約定價金分4期給付，付款方式為先匯至其華僑銀行OBU帳戶，再由其匯款給上海萬興藥廠，目前已付給上海萬興藥廠6千餘萬元，尚有2千餘萬元未付，其則告知上海萬興藥廠已將權利移轉予安立信公司，後續付款由安立信公司直接支付等語（見他字卷一第192至195頁、偵字卷三第39至41頁）大致相符。
(3)證人即安立信公司負責人涂鄒明於警詢、偵查及原審審理時證稱：安立信公司於91年10月28日成立，該公司成立及集資事宜均由呂銘峰、易屏東商討後決定，其於92年1月1日正式接管該公司，並於同月20日左右辦理正式交接手續，而安立信公司剛成立時資本額為6800萬元，其中龍鈞臣之出資6130萬元，加上李吳若蕙、賴仁國名下出資之20萬元，共計6150萬元，惟經呂銘峰告知此部分均為易屏東所覓得之資金，並以元上公司名義匯入，僅掛名於該3人名義。之後安立信公司要向大陸地區公司取得技術移轉，但因資金不足，呂銘峰遂介紹伊認識易屏東，稱其代表臺北榮總醫院醫師團隊，可提供相關資金，其復於92年2、3月間辦理現金增資，易屏東乃於92年2月21日以元上公司名義匯款300萬元，同年3月21日又匯款4,200萬元，同月24日再匯款4950萬元，共計9450萬元作為增資款項，故易屏東總計籌措資金合計1億5600萬元，而在其接管安立信公司後，對於所匯入9450萬元增資款項，其有開具3張股款繳納證明書，並依易屏東指示交予被告李光中，又前開增資及由龍鈞臣擔任股東名義人等事宜其均與易屏東洽談。另安立信公司成立後，並未給予易屏東、被告張茂松任何好處等語（見他字卷一第41至44頁、偵字卷三第191至194頁、原審卷五第54至67頁）。
(4)證人即安立信公司董事龍鈞臣於警詢、偵查及原審審理時證稱：其因配偶任職於臺北榮總醫院會計室，故認識易屏東，91年11、12月間，易屏東表示臺北榮總醫院要以技術投資安立信公司，但因醫院人員均屬公務人員，不能擔任民間公司董事，遂要求其具名擔任安立信公司董事，之後易屏東曾要其在出任安立信公司董事意願書及會議紀錄簽名，至於其他安立信公司事宜均由易屏東處理，其並不知情，亦不知本身名下擁有安立信公司613萬股份，也未見過授權委託書（見他字卷二第15頁），更未曾受領過任何好處等語（見他字卷二第7至10頁、偵字卷三第225至227頁、原審卷五第34至38頁）。
(5)證人即元上公司職員孫維良於警詢、偵查中證稱：其於92年
2、3月經易屏東引介進入元上公司任職，易屏東也有告知元上公司有找人掛名負責人，不過實際決策者還是易屏東，公司之帳戶印鑑、存摺皆由易屏東親自保管。嗣於92年4月間易屏東因故離臺未歸，但於前一日，易屏東曾將該公司於上海商銀南京東路分行開設之帳號00000000000000號帳戶存摺、印鑑交由其保管，並指示其自該帳戶轉匯美金40萬元至大陸地區，其遂於92年4月23日親自至上海商銀士林分行辦理前開事宜，將美金40萬元折合新臺幣13,937,497元匯出至其指定之帳戶，嗣後易屏東又於大陸地區以電話指示前開上海商銀帳戶內剩餘款項均供元上公司支用，其遂於92年6月10日自上揭帳戶內提領116萬5000元匯至伊上海商銀帳號00000000000000號帳戶，作為薪資、日常開銷、元上公司之營運費用，而元上公司營運至92年6月間，其則將前開100餘萬款項用於經營其他生意，但其並不知悉元上公司資金來源等語（見偵字卷一第419頁至422頁、第438至441頁、偵字卷二第76至78頁）。
(6)此外，復有臺北榮總醫院暨元上公司委託投資經營管理合約書、安立信公司董事監察人名單、CCL Holding Co.,Lt d與上海萬興生物製藥有限公司訂立之技術移轉記專利證照轉讓合同書及委託書、安立信公司籌備處彰化銀行永春分行帳號00000000000000號帳號存摺影本、上海商銀匯出匯款申請書、安泰銀行存款取款憑條及匯款委託書、安立信公司股款繳納證明書、臺北榮總醫院合庫石牌分行帳號0000000000000號帳戶交易明細、合庫匯款申請書代收入傳票、元上公司籌備處安泰銀行天母分行存款往來對帳單、存款當期交易明細表、合庫取款憑條及匯款申請書代收入傳票、安立信公司籌備處華僑銀行復興分行帳戶往來明細、華僑銀行支票申請書代收入傳票、上海商銀92年4月23日匯出匯款申請書、存摺存款取款憑條及收入傳票、92年6月10日取款及存款憑條、孫維良開戶基本資料、上海商銀93年9月6日93上南京存字第73號函、93年7月23日93上南京存字第59號函、彰化銀行永春分行94年3月17日彰春字第343號函暨附件、上海商銀南京東路分行99年4月6日上南京東字第0000000000號函暨附件在卷可憑（見他字卷一第45頁、46、47、49至52頁、56至61頁、63、64、96至101、105至112頁、他字卷二第25至27頁、30至35頁、38至44頁、他字卷三第146至154頁、公懲會卷一第68至70頁反面、偵字卷一第190、191、193、194、198至203頁、偵字卷四第13至16、18、24、77、78、220至279頁、原審卷五第214至217頁）及元上公司登記案卷2宗在卷可資佐證。
(7)綜上，應足認定被告張茂松、易屏東確有為研究aFGF相關藥物技術發展，而由易屏東出面，先委由朱幼喬成立元上公司後，再由被告李光中將合庫石牌分行帳號0000000000000號帳戶內，先後匯出總計1億7060萬4389元至元上公司上開安泰銀行天母分行、上海商銀南京東路分行帳戶內，嗣後又自前揭元上公司帳戶提領總計1億5600萬元匯至安立信公司彰化銀行永春分行帳戶內，嗣易屏東又委由龍鈞臣出任安立信公司之董事，並將613萬股份登記於其名下，另有2萬股股份則隱名登記於該公司監察人賴仁國、董事李吳若蕙名下，迄本件案件爆發後，易屏東則委託元上公司員工孫維良自該公司上海商銀南京東路分行帳戶內將美金40萬元（折合新臺幣1393萬7497元）匯至易屏東所指示之帳戶內，證人孫維良事後自行於該帳戶內提領116萬5000元供己使用均係依易屏東指示為之，而與被告張茂松無關等事實（前開資金流向詳見附錄）。然被告2人並非修正後刑法所稱之公務員，小帳戶內款項亦非預算編制內之公款，已如上述，是被告2人此部分所為自不該當貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪之構成要件，是被告2人此部分是否成立於刑法第336條第2項之業務侵占罪或同法第342條第1項背信罪，仍應視被告2人為投資發展aFGF而挪用小帳戶內之資金投資安利信公司是否具有不法所有之意圖而定。經查：
①證人鄭宏志於本院審理時具結證稱：「由於當時aFGF我們是
沒有生產的菌株，張院長（被告張茂松）當時當院長的時候，我們跟他報告，……回國之後再重新尋找製造aFGF可能的來源。經過搜尋及查訪在中國大陸發現可以找到我們所要的菌株，所以這個是我們當時提出這份報告的背景。」、「經過查訪跟現場藥品化驗比較，發現是上海萬興藥廠不管是在純度上或是生物的活性上，都是最為優異的。」、「（臺北榮總後來如何取得aFGF？是否係向安立信公司取得？）後來為了整個要推行人體試驗必須要有這個蛋白質藥物，所以就由這個上海萬興藥廠將這個菌株及製程授權給安立信公司來製造，是一個前導式的工廠，以最小的成本，先取得人體試驗的藥物。在第一期跟第二期第一階段的臨床實驗的aFGF是跟安立信公司取得使用在臨床實驗上。」、「（目前臺北榮總係向何人取得aFGF？是否係向雅祥公司取得？）是，目前aFGF是向雅祥公司取得。完成一個蛋白質製藥的過程非常漫長而且非常不易，後來雅祥公司取得生產跟製造的權利，也通過了衛生署ＣＧＭＰ的認證，在第二期的臨床實驗及目前的專案治療是使用雅祥公司的產品aFGF。」、「安立信公司後來因為財務的問題，沒辦法繼續。後來是由雅祥公司接手。」、「應該是後來的安立信公司跟上海萬興藥廠來談的。
當時我是對於技術做評估，這種資金面跟投資面我是不管。」、「（就你了解，現在雅祥公司所生產的aFGF藥物，是否跟安立信公司所生產的aFGF藥物是同一菌株來源也就是都來於上海萬興藥廠？）是。是一樣的菌株。」、「（你剛所講向上海萬興藥廠去購買這個aFGF這部分是不是也可以屬於台北榮總產官學的合作範圍內？）這aFGF應該是研發管理中心，去找到可能的廠家去進行商務談判，所以應該也可以涵括在產官學計畫的範圍內。」、「（你有無參加過產官學研究中心的會議？）提出評估報告的會議我有參與，但就評估報告所做後面的談判就沒有參與。我只是去做評估的動作，至於後面如何取得菌株生產的部分我都不清楚。」等語（見本院卷二第311至312頁）；另證人傅振奎則於本院審理時具結證稱：「我到安立信公司任職時間是從民國92年2月開始，公司是延續下來的，清算之後另外成立公司為雅祥公司。」、「安立信公司從事生產蛋白質，就是aFGF……。」、「（當時安立信公司是否是向中國大陸上海萬興藥廠取得該細胞株？）是的。」、「（安立信公司向上海萬興藥廠取得aFGF資料與技術後，在臺灣是否成功投入生產？）是的，當初本來是因為臺灣還沒有許可證，所以想在上海投資生產，因為有專利。」、「（安立信公司所生產之aFGF是否提供予臺北榮總作為神經再生研究使用？）是的。」、「（雅祥公司與安立信公司生產aFGF之技術是否為同一技術？）是，因為當初所有的技術都是從安立信公司開發出來的技術。」、「（雅祥公司所生產之aFGF是否提供予臺北榮總使用？並與臺北榮總就神經再生技術進行產學合作？）是的。」、「後來我們開始生產以後知道這藥是用在神經再生。因為榮總有在做神經再生。剛開始我知道這藥是要提供給榮總做使用的。是這件案子發生以後才知道榮總有投資這家公司，清算時，清算委員會是由榮總副院長主持的，因為榮總是主要的投資者。」等語（見本院卷二第347頁反面、348頁），經核與證人朱幼喬、呂銘峰、陳金富、涂鄒明、龍鈞臣等人上揭所述之情節並無齟齬之處，益徵被告張茂松、易屏東確有以臺北榮總醫院發展神經再生研究為由，而由易屏東主導，以小帳戶內資金先成立元上公司後，再投資安立信公司以研發aFGF之事實無誤，是被告張茂松上揭此部分所辯，應屬可採。
②又臺北榮總醫院確曾於91年7月1日與元上公司簽訂委託投資
及經營管理合約書（見同上他字卷卷三第146頁至第149頁），作為進行投資事宜之依據，有該合約書在卷可考，而細繹該合約書內容，確有明確記載相關投資權益事宜，包含委託投資事項、轉投資代收款，及事後權利金移轉等事項，且該合約書立合約人處除蓋有院長即被告張茂松之印文外，亦蓋有臺北榮總醫院關防大印，可徵該合約書內容應屬真實，再核以該合約書內容之相關條款，亦與臺北榮總醫院與生寶生物科技股份有限公司所簽訂之產官學合作計畫合約書（見他字卷四第76至88頁）大致相符，足見該合約書係臺北榮總醫院進行相關投資事宜所使用之定型化契約，顯見該合約書內容並非係由易屏東、被告2人自行捏造虛構，是檢察官起訴書此部分之認定應屬有誤。臺北榮總醫院既與元上公司間存有委託投資關係，則縱事後被告2人、易屏東將小帳戶內款項共計1億7060萬4389元匯至元上公司上揭帳戶內，亦應係屬依合約內容而為之舉，尚難據此認定被告2人與易屏東有為自己不法所有之意圖。
③再者，元上公司自91年10月間共匯入6150萬元至安立信公司
彰化銀行永春分行帳戶內，而證人龍鈞臣雖出任安立信公司之董事，名下並有該公司613萬股份，然其已證稱僅為臺北榮總醫院之掛名代表，已如前述，而依據91年11月1日元上公司出具之授權委託書，其上載明證人龍鈞臣乃代表臺北榮總醫院擔任元上公司轉投資安立信公司之董事，其名下所擁有之股權利益均歸屬於臺北榮總醫院，其後亦應移轉予臺北榮總醫院乙節，有該授權委託書在卷可憑（見他字卷二第14頁），至於另2萬股股份，則掛名登記於安立信公司董事李吳若蕙、監察人賴仁國名下之情，亦經證人呂銘峰、涂鄒明於警詢、偵查中證稱在卷，又於92年3月間，元上公司雖曾再匯入9450萬元至安立信公司上開帳戶內，然此部分係增資投資之款項之情，業經證人涂鄒明於警詢、偵查中證稱明確，且安立信公司亦有出具股款繳納證明書予元上公司，有該股款繳納證明書在卷可憑（見他字卷二第25至27頁），顯見1億5600萬元均屬元上公司代表臺北榮總醫院投資安立信公司之款項，益徵被告2人就上揭挪用小帳戶之款項投資安立信公司部分，應無為自己不法所有之意圖甚明。
④至被告李光中雖於91年9月19日自合庫石牌分行00000000000
00號帳戶內提領6000萬元匯入安立信華僑銀行復興分行帳戶內，嗣遭證人呂銘峰於91年10月1日匯回前開帳戶，及證人朱幼喬、龍鈞臣係經易屏東委託而擔任元上公司負責人、安立信公司董事，李吳若蕙、賴仁國亦屬掛名董事及監察人，而證人呂銘峰、涂鄒明均陳稱：元上公司易屏東表示係臺北榮總醫院醫師團隊投資，而非臺北榮總醫院（見他字卷一第43頁、偵字卷三第21、22頁、193、246、247頁、原審卷三第407至410頁、卷五第56、61頁）等情，然縱易屏東曾對證人呂銘峰、涂鄒明為上揭陳述，衡情，應不能排除易屏東係為免他人察覺小帳戶內款項係臺北榮總醫院預算外之款項，而故為虛偽陳述之可能性。況被告2人就此部分並不具為自己不法所有之意圖，業經認定如上，且安立信公司實際上亦有進行相關技術引進事宜，業經呂銘峰、涂鄒明、陳金富證稱如上，並有CCL Holding Co., Ltd與上海萬興生物製藥有限公司訂立之技術移轉記專利證照轉讓合同書及委託書（見他字卷一第56至61頁、第63、64頁），之後復由證人鄭宏志實際研究，又事後安立信公司、證人龍鈞臣亦與臺北榮總醫院積極協調有關股權轉讓事宜，亦有告訴人刑事陳報狀四在卷可佐，足見該元上公司、安利信公司均非被告張茂松、易屏東用以淘空小帳戶資產之空殼公司，更難以前開委託掛名、易屏東偽稱投資人並非臺北榮總醫院等情，而逕以推論被告2人即有業務侵占或背信之犯行。檢察官上訴意旨雖以：從投資安立信公司之決策，至實際參與及執行安立信公司投資案之人員，全然看不出元上公司、安立信公司與榮總有何關聯，且安立信投資案在外部表象上，亦全然看不出有何與榮總有何關聯，則縱委託投資及經營管理合約書係以臺北榮總醫院名義所簽，臺北榮總醫院之利益亦無可保障，被告2人及易屏東共同以小帳戶內之公款投資安立信公司乙案，時係有圖取投資安立信公司之不法利益云云，然被告2人就此部分並不具為自己不法所有之意圖，已如前述，檢察官上訴即屬無據。至易屏東於逃亡中國大陸後，雖曾指示證人孫維良將元上公司上海商銀南京東路分行帳戶內將美金40萬元（折合新臺幣1393萬7497元）匯至其所指示之帳戶內，孫維良事後亦自行於該帳戶內提領116萬5000元使用之情，然臺北榮總醫院係本於與元上公司之委託投資合約，而將小帳戶內款項總計1億7060萬4389元匯入至元上公司帳戶內，嗣元上公司又將其中總計1億5600萬元匯至安立信公司彰化銀行永春分行帳戶內，被告2人並無業務侵占之犯意，既如上述，則上揭所餘1510萬2497元（含元上公司原有資金49萬5000元）雖遭易屏東及孫維良所匯出、自行領取使用，此應係易屏東、孫維良個人私自所為，且依卷內證據所示，亦無從證明易屏東所為之此部分與被告2人有任何犯意聯絡及行為分擔（起訴書犯罪事實欄亦同此記載），是易屏東此部分縱構成業務侵占或背信罪嫌，亦與被告2人無關，併此敘明。
3、就易屏東將8103萬元匯入帛聯公司玉山銀行長春分行帳戶，借予作為證人高慶忠參與朝代飯店投標之保證金部分〔即前開（一）、3部分〕：
被告2人並非修正後刑法所稱之公務員，小帳戶內款項亦非預算編制內之公款，已如上述，是被告2人此部分所為自不該當貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪之構成要件，然被告2人此部分是否成立於刑法第336條第2項之業務侵占罪或同法第342條第1項背信罪，仍應視被告2人是否具有不法所有之意圖而定。經查：
(1)證人即臺北榮總醫院圖藝組技工朱幼喬於偵查中固具結證稱：「……我到安泰銀行天母分行開戶，是易屏東把公司的大小章、公司登記證我的印章到安泰銀行天母分行去開戶，之後易屏東就把所有資料收回去。我另外還有去上海銀行南京東路分行去開戶，是李光中帶我去的。開戶之後存摺相關資料都由李光中拿走了。」等語（見偵查卷三第22、23頁），於原審審理時雖具結證稱：「（你請領的安泰開戶存摺及印鑑，是否由你所保管？）印鑑及存摺交給主任易屏東了。」、「（你去上海銀行南京東路分行，是否李光中陪你去開戶？）是，我把存摺、印章交給李光中。」等語（見原審卷三第397頁），且有卷附帛聯公司登記基本資料查詢1 紙、合庫石牌分行93年12月13日合金石存字第0000000000號函暨附件、93年12月23日合金石存字第0000000000號函暨附件、上海商銀93年9月6日93上南京存字第73號函暨附件、93年12月13日93上南京存字第105號函暨附件、玉山銀行93年10月4日玉長春字第00000000號函暨附件、玉山銀行匯款申請書影本5張、合庫取款憑條及匯款申請書、上海商銀南京東路分行99年4月6日上南京東字第0000000000號函暨附件在卷可佐（見公懲會卷一第68至70頁、偵字卷一第198至201頁、216、
217、227至230頁、432、433頁、偵字卷二第133至140頁第143至150頁、原審卷五第214至217頁），然此僅足認定證人朱幼喬前往上海銀行南京東路分行、安泰銀行開戶後，將開戶之後存摺相關資料均交予易屏東及被告李光中，之後被告張茂松在去款憑條上蓋章後，由易屏東交由被告李光中自上揭合庫銀行石牌分行帳戶中先後2次提領款項各2450萬元、2853萬元，由易屏東自上海商銀南京東路分行提領2800萬元後，隨即匯入帛聯公司玉山銀行長春分行帳戶中等事實，是否據此即可率以認定被告2人與易屏東間就挪用上揭款項而借款予證人高慶忠之犯行間有業務侵占之犯意聯絡或行為分擔，尚屬有疑。
(2)證人即帛聯公司負責人高慶忠先於警詢時證稱：「易屏東當時都是個人出面與我接洽，亦未向我表示伊是代表臺北榮總與我合作，所以我一直認為易屏東是以個人名義參與。」、「前述借款有書立借據，幫時易屏東是以伊個人名義簽立，但在我還款後，借據即撕毀，易屏東是以個人名義借我錢，並未向我提及伊資金來源係臺北榮總公款。」等語（見偵字卷一第429、430頁），於偵查中具結證稱：「……大概在91、92年間和易屏東談代理進口胃癌進口的藥品，易屏東告訴我因為榮總需要胃癌的藥物，找我幫他們進口藥物，我有派人到大陸去考察，藥的資料都有搜集，搜集到之後等易屏東聯絡我們和榮總簽約，後來易屏東就找不到人，這個事情就沒有下文。我在這個過程中還沒有和易屏東或榮總簽約。」、「當初講說是用合夥的方式，後來曾經有談到要共同投資七千萬來做這個生意。」、「（提示帛聯公司玉山商業銀行長春分行帳戶資料及交易明細）帛聯公司有在玉山商業銀行長春分行開設一個帳戶，帛聯公司資金運用使用的。」、「（提示交易明細）帳戶在92年3月14日、3月17日各有2筆款項由臺北榮總匯到帛聯公司，當時是因為復興南路朝代飯店要拍賣，我想要參加拍賣飯店但是因為我錢不夠向易屏東借押標金，我向他借七千多萬借半年，在錢轉到帛聯公司帳戶之後，我有問易屏東利息怎麼算，他說二分半。之後我覺得飯店要花很錢去整理就沒有去買，大概過了2、3天，我就把錢轉回去，當初把錢轉回去是易屏東和我公司的小姐的去辦的因為只借2、3天所以利息就沒有算。」、「（提示帛聯公司帳戶交易明細）帛聯公司帳戶92年3月18日有從元上轉2800萬元也是向易屏東借做為押標金使用口。我當初向易屏東借錢，他沒有說錢何來。我們帛聯公司在92年3月20日分別匯款2800萬元和5303萬元到元上公司和臺北榮總，我沒有去辦，是我聯絡易屏東告訴他這個錢我不需要用了問他錢要匯還到何處，他說他到我們公司去和我們公司小姐去辦理匯款，後來我們公司小姐是根據易屏東提供的帳戶去辦理匯款。當初有寫借據，借據上是寫帛聯公司向易屏東借款8000萬，期限半年，利息二分半，我沒有開票給他，後來我還錢易屏東把借據還給我，我就把借據銷燬。當初易屏東是有談到若我標到飯店他想要和我合夥經營告訴他等標到再說。」等語（見偵字卷三第6至8頁），依證人高慶忠上揭所述，證人高慶忠既均未提及被告2人有何與其接洽借款之情事，則被告2人就易屏東此部分借款與證人高慶忠之行為是否知情，已非無疑。況證人高慶忠該借款行為均係易屏東以個人名義為之，又證人高慶忠為參加朝代飯店之拍賣，始向易屏東借押標金，並有約定利息之給付及簽立借據予易屏東個人，顯見上揭匯入帛聯公司玉山銀行長春分行帳戶中之8103萬元，應係易屏東一人主導而私自挪用臺北榮總醫院上揭屬於小帳戶內之款項而借款予證人高慶忠無誤，是縱被告張茂松曾在該取款憑條蓋章，且由被告李光中亦依易屏東之指示自合庫銀行石牌分行帳戶中先後2次提領款項各2450萬元、2853萬元，之後匯入帛聯公司玉山銀行長春分行帳戶中，然以易屏東當時係臺北榮總醫院秘書室主任，並掌管如附表所示之小帳戶款項之定存單及負責對外聯繫投資事宜等情觀之，被告2人因易屏東之刻意掩飾而未察覺該次提領金額係遭易屏東私自挪用以借予證人高慶忠，應屬可能，況佐以證人高慶忠於偵查中證稱：僅認識易屏東，並不認識被告2人等語，被告2人既均與證人高慶忠素無交情，衡情，被告2人當無與易屏東共謀而故意挪用上揭屬於小帳戶款項以出借予證人高慶忠之必要，是被告張茂松辯稱：款項匯到帛聯公司伊不之情等語、被告李光中辯稱：因易屏東交給伊取款憑條之時，已經蓋好被告張茂松個人之章，之後伊再蓋上我自己的印章，就伊當時的認知，因為這些取款憑條已經蓋章好了，故想他們上層都已經說好同意了等語，應屬可採，顯見被告2人就上揭款項之提領行為並無為自己不法所有之意圖。況依卷內檢察官所提出之現有證據，亦無積極證據足資證明被告2人明知該帳戶內款項遭易屏東以私人名義借貸予證人高慶忠作為投標朝代飯店之押標金所用，為故意配合易屏東，被告張茂松方在易屏東提出之取款憑條蓋章、被告李光中亦同意提款，是被告2人與易屏東就挪用小帳戶內款項之犯行間，應難認有犯意聯絡或行為分擔，被告2人此部分並無業務侵占或背信之犯行甚明。
4、被告2人與易屏東以勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶內款項購買基金，虧損後以小帳戶內款項彌補，事後又以幼稚園遷園經費名義繳回前開彌補後剩餘款項部分〔即前開（一）、4、5部分〕：
被告2人並非修正後刑法所稱之公務員，小帳戶內款項亦非預算編制內之公款，已如上述，是被告2人此部分所為自不該當貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪之構成要件，然被告2人此部分是否成立於刑法第336條第2項之業務侵占罪或同法第342條第1項背信罪，仍應視被告2人是否具有不法所有之意圖而定。經查：
(1)臺北榮總醫院於82年間自該院作業基金中提撥2億6000餘萬元，作為該院工級人員退休準備金，迨88年6月間將該準備金餘額2億9159萬1594元存入合庫石牌分行帳號0000000000000號帳戶中，被告李光中於88年8月6日辦理簽呈，請求自前開帳戶內提撥款項申購元大新主流基金共計1億5000萬元，經被告張茂松批准後，旋由被告李光中於同年8月10日自勞退準備金專戶中提領1億5007萬5000元（含手續費7萬5000元），翌日乃以臺北榮總醫院勞退準備金專戶之名義，以每單位10元之價格向元大證券公司購買1500萬單位之元大新主流基金。期間，被告李光中於89年2月16日簽呈請求贖回500萬單位元大新主流基金，並另增資申購元富新世紀基金，經被告張茂松核准後，被告李光中於89年2月21日辦理以每單位
12.4元之價格贖回原申購之元大新主流基金500萬單位，得款6199萬9340元（扣除手續費660元），又於89年2月25日，自前開勞退準備金專戶中提領8024萬870元（含手續費24萬870元），再以臺北榮總醫院勞退準備金專戶之名義，以每單位10元之價額向元富證券公司購買800萬單位之元富新世紀基金。迨92年2月19日，李光中又以每單位5.81元及3.64元贖回上開元大新主流基金、元富新世紀基金，而分別得款5809萬9380元（扣除手續費620元）及2911萬9680元（扣除費用320元），上開投資合計虧損達9278萬940元（計算式：
5809萬9380元+2911萬9680元-1億元-8000萬元）。易屏東遂於92年2月6日辦理簽呈請求將附表編號6至7所示之定存單用以彌補前開虧損，經張茂松核准後，被告李光中於92年2月21日在分錄轉帳傳票上登錄以附表所示編號6、7定存單1億元款項彌補虧損，嗣92年4月14日再將彌補後剩餘款項721萬9060元（計算式：1億元-9278萬940元）以幼稚園繳回遷園經費名義，列為臺北榮總醫院92年度之業務外收入繳回該院等情（前開資金流向詳見附錄），除據被告2人於原審審理時供承在卷（見原審卷二第60頁），並有臺北榮總醫院勞退準備專戶交易明細及存摺明細、元大證券公司92年4月25 日
（92）元投信字第152號函、元大京華證券股份有限公司94年4月1日股字第381號函暨附件、臺北榮總醫院會計室88年6月21日、88年8月6日、89年2月16日、92年2月6日簽呈、新主流基金受益憑證保管單、臺北榮總醫院勞退準備金專戶92年2月25日收入傳票、92年2月21日分錄轉帳傳票、92年4月14日支出傳票及繳款通知單、92年4月23日現金收入傳票、92年6月12日北總計字第0000000000號函在卷可憑（見他字卷一第21頁、24頁反面、28至30頁、36、38頁、他字卷二第179頁、他字卷三第84頁、103、104頁、偵字卷三第102、11 6頁、偵字卷四第199至203頁、退輔會詢問密帳相關事項臺北榮總醫院答覆說明案卷第147、150頁），此部分事實堪予認定。
(2)另臺北榮總醫院下設有榮光幼稚園，並於合庫石牌分行以榮光幼稚園之名義開立帳號0000000000000號帳戶，而被告李光中於88年11月9日辦理簽呈經被告張茂松核可後，於88年11月24日自上開帳戶內提領2001萬6240元（含手續費及匯費1萬6240元），以每單位12.44元之價格向傳山證券公司申購共計160萬7717單位之傳山永豐證券投資信託基金，迨89年1月27日，被告李光中復辦理簽呈請由前開榮光幼稚園帳戶提撥2000萬元購買大華高科技基金，經被告張茂松核可後，遂又於89年1月31日自榮光幼稚園帳戶內提領2008萬240元（含手續費8萬240元），以每單位9.9元向大華證券公司申購200萬2002單位之大華高科技基金，再於92年2月19日以每單位
5.8元贖回大華高科技基金，得款1161萬1482元（扣除匯費130元），另於92年2月20日以每單位10.87元贖回傳山永豐證券投資信託基金，得款1747萬5694元（扣除匯費190元），惟因投資上開基金虧損1091萬2824元（計算式：1161萬1482元+1747萬5694元-2000萬元-2000萬元），以附表所示編號8、9定存單共計1億元連同前以小帳戶內款項購買富蘭克林坦伯頓亞洲成長基金後贖回所得款項1566萬4286元（88年8月24日購買，於92年2月24日贖回）、合庫石牌分行帳號0000000000000號帳戶銷戶餘款252萬1161元（92年3月21日銷戶），共計1億1818萬5447元用以彌補該虧損後，始將剩餘款項1億727萬2623元（計算式：1億1818萬5447元-1091萬2824元），易屏東於92年2月6日辦理簽呈欲以將前開款項撥為榮光幼稚園遷園經費，經被告張茂松核准後，被告李光中乃分於92年2月24日、同月25日、92年3月21日以榮光幼稚園遷園經費名義登錄於收入傳票、分錄轉帳傳票，而易屏東又於92年3月17日辦理簽呈欲以前開幼稚園遷園經費名義列為臺北榮總92年度之業務外收入繳回該院，亦經被告張茂松批可，嗣於92年3月21日以幼稚園繳回遷園經費之名義，列為作業外收入繳予臺北榮總醫院等情（前開資金流向詳見附錄），除據被告張茂松、李光中於原審審理時供承在卷外（原審卷二第60頁），復有榮光幼稚園前開帳戶明細、榮光幼稚園88年11月24日支字第62號、89年1月31日支字第113號支出傳票、臺北榮總醫院88年11月9日、89年1月27日、92年2月6日、92年3月17日簽呈、傳山永豐證券投資信託基金受益憑證保管單及受益權單位申購書、受益權單位買回申請書、傳山證券公司客戶交易明細表、大華證券公司大華高科技基金受益權單位申購書及買回申請書、受益人基金交易查詢表、匯撥買回價金明細表、榮光幼稚園收入、支出傳票及分錄轉帳傳票、合庫支存客戶交易資料查詢表、臺北榮總醫院92年3月24日現金轉帳傳票、92年3月21日繳款通知單、92年6月12日北總計字第0000000000號函、92年2月24日有價證券贖回申請書、臺北富邦商業銀行股份有限公司94年4月7日北富銀南門銀字第940083號函暨附件、92年6月12日北總計字第0000000000號函附卷可佐（見他字卷一第16至18頁、24至26頁、113、114頁、他字卷三第103、104頁、他字卷四第170至173頁、176、180、181頁、偵字卷三第117頁、偵字卷卷五第87至89頁、原審卷二第169至171頁、退輔會詢問密帳相關事項臺北榮總醫院答覆說明案卷第51、52頁、54頁），此部分事實亦足堪認定。
(3)公訴人雖以被告2人、易屏東以勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶內款項購買基金而虧損之情，認定被告2人涉有業務侵占或背信等罪嫌，惟查：
①依上揭所述，被告2人與易屏東固以勞退準備金專戶內款項
分別購買元大新主流基金、元富新世紀基金，又以榮光幼稚園專戶內款項分別購買傳山永豐證券投資信託基金、大華高科技基金之事實，然前開基金均係以臺北榮總醫院勞退準備金專戶、臺北榮總醫院之名義購買，而非以個人名義所購買乙節，有元大證券公司92年4月25日（92）元投信字第152號函、元大京華證券股份有限公司94年4月1日股字第381號函暨附件、傳山永豐證券投資信託基金受益憑證保管單及受益權單位申購書、受益權單位買回申請書、傳山證券公司客戶交易明細表、大華證券公司大華高科技基金受益權單位申購書及買回申請書、受益人基金交易查詢表、匯撥買回價金明細表附卷可佐（見他字卷三第84頁、偵字卷四第170至173頁、176、180、181、199至203頁），若被告2人與易屏東真有侵占該款項之犯意，又何須以臺北榮總醫院之名義購買該基金？是尚難僅以被告2人與易屏東有為上揭以勞退準備金專戶內款項及榮光幼稚園專戶內款項購買上揭基金之行為，即遽認渠等就上揭購買基金之行為確有為自己不法所有之意圖。
②又按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三
人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例、83年度台上字第3126號、85年度台上字第1113號判決意旨參照）。被告2人以勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶內款項購買前開基金後，事後雖發生鉅額虧損，然被告李光中先前曾於89年2月21日辦理以每單位12.4元之價格，贖回原申購之元大新主流基金500萬單位，得款6199萬9340元（扣除手續費660元），亦有元大證券公司92年4月25日（92）元投信字第152號函在卷可憑（見他字卷三第84頁），相較於原購買每單位10元之價格，確有盈餘1000餘萬元，顯見被告2人以勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶內款項購買前開基金後，基金雖有虧損，惟此乃屬市場價格波動所致，縱認被告2人、易屏東因處理此部分投資基金事務容有怠於注意，致生虧損之不良結果，然乃為處理事務之過失，自難謂渠等係為意圖為自己或第三人不法之利益，故意損害臺北榮總醫院之利益，而有刻意違背任務之背信之犯行。至公訴人雖於原審以使用勞退準備金專戶內款項購買基金有違勞工退休準備金提撥及管理辦法規定（見原審卷三第211頁），並提出證人丁長治之證詞為佐（見他字卷四第184至186頁、偵字卷一第334至339頁），而認被告2人使用榮光幼稚園專戶內款項購買基金，應有違該幼稚園經費使用方式（見原審卷三第205頁）云云，然被告2人主觀上並不具不法所有之意圖，客觀上亦欠缺易所有為持有或故意違背其任務之行為，已如前述，且被告2人因動用勞退準備金專戶內款項購買基金之行為，因不違反勞工退休準備金提撥及管理辦法之規定，業經臺灣士林法院檢察署檢察官以93年度偵字第3465號為不起訴處分知情，且檢察官於原審審理時亦不否認該情（見原審卷三第202頁、第325頁），是檢察官上揭此部分之主張已難謂有據。又縱認被告2人使用榮光幼稚園專戶內款項購買基金，確有違該幼稚園經費使用方式，然此應僅屬違背行政相關規範之問題，應與業務侵占或背信罪之構成要件不符，尚難以該罪相繩。
(4)又公訴人雖以被告2人與易屏東事後以小帳戶內款項彌補前開勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶購買基金之虧損，而認被告2人涉有業務侵占罪及背信罪嫌，惟查：
①被告2人、易屏東以附表所示編號6至9之定存單彌補勞退準
備金、榮光幼稚園專戶之虧損，而前開定存單均係以臺北榮總醫院名義購買，又持以計入臺北榮總醫院之勞退準備金、榮光幼稚園專戶內等情，有該定存單、臺北榮總醫院92年2月21日分錄轉帳傳票、92年3月24日現金轉帳傳票、92年3月21日繳款通知單、92年4月23日現金收入傳票附卷可佐（見同上他字卷卷一第23頁、第25頁、第26頁、第27 頁、第28頁、第29頁），被告2人既均未以自己名義挪用屬於小帳戶內之款項，自難認被告2人主觀上有為自己不法所有之意圖，客觀上亦難認有易持有為所有之行為。公訴人雖另主張被告2人所為乃為逃避臺北榮總醫院事後追償，遂將前開定存單挪為己用藉以彌補虧損云云（見原審卷三第175頁），惟購買基金虧損係導於市場因素，已如前述，且依檢察官提出之現有證據，並無積極證據足資證明被告2人對上揭購買基金之虧損負有損害賠償之責，上揭屬於小帳戶內款項雖經被告2人、易屏東提領以彌補勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶購買基金之虧損，然此應僅屬被告張茂松將臺北榮總醫院之資金分配至院內各單位之措施，該款項既均尚屬臺北榮總醫院之資金，應難僅以被告2人與易屏東有上揭彌補基金虧損之舉，即遽認被告2人有為自己不法所有之意圖。
②又公訴人雖於原審審理時主張被告2人以違背小帳戶用以發
放獎金之目的，已損及臺北榮總醫院全體員工享有獲得各式獎金之利益而受有損害，應成立背信罪云云（見原審卷五第257頁反面），惟被告2人與易屏東以屬於小帳戶內款項彌補勞退準備金、榮光幼稚園專戶購買上揭基金虧損之行為，並不具有為自己不法所有之意圖，已如前述，再參以證人鄭延國上揭於偵查中證稱：臺北榮總醫院早於91年間已無發放同仁獎金等語，顯見被告2人上揭於92年間持屬於小帳戶內款項用以彌補基金之虧損一事，與臺北榮總醫院是否發放獎金予員工之情並無直接關聯性，則公訴人所稱臺北榮總全體員工可享有之獎金利益，因而受有損害云云，即屬無據，自難據此推論被告2人有何背信之犯行。另公訴人於原審審理時雖以附表所示編號6至9之定存單如未解約用以彌補虧損，仍有利息可資利用，而認定臺北榮總醫院有損害云云（見原審卷三第214頁），然前開定存單之期間係自91年5月17日起至92年5月17日止，並於92年4月間案發後月餘亦即92年5月19日始行解約，有前開定存單、合庫石牌分行94年3月10日合金石存字第0000000000號函暨附件在卷可憑（見他字卷一第
23、27頁、偵字卷四第3、4頁），此已與公訴人所稱因彌補虧損而喪失定存利息之情有所差異，是亦難認此係因彌補虧損而產生之損害，而據以認定被告2人確有背信之犯行。至公訴人於本院審理時主張被告張茂松於知悉所保管之小帳戶款項應歸國庫所有後，仍將款項外流，致造成國庫短少之損害，應有構成背信犯行，然小帳戶之款項係臺北榮總醫院前任院長募捐所得之款項，本屬臺北榮總醫院預算外之資金，而非屬政府預算及確屬法定編制之預算結餘公款，已如前述，在被告張茂松將小帳戶款項結清並交付國庫前，應難謂與國庫損害有關，被告張茂松本於職權，將臺北榮總醫院之資金分配至院內各單位之措施縱有不當，應難認被告張茂松此舉有為自己不法所有之意圖，而與背信罪之構成要件相當，是公訴人此部分主張，應屬無據。
(5)另公訴人於原審審理時雖主張被告2人前開彌補基金虧損後剩餘款項，另以幼稚園遷園經費名義繳回，應涉有業務上登載不實文書之罪嫌，惟查：易屏東於92年2月6日所製作之簽呈，其內容略稱：「…本院幼稚園位處陽明大學校區，該校近有遷園之議，故擬將2929專款餘額全數移撥榮光幼稚園基金，用作準備……。」等語，又於92年3月17日製作之簽呈，其內容略稱：「…前簽慶齡基金2929專款結清，轉撥榮光幼稚園經費共計新臺幣1億727萬2623元，經協調擬列入本院業務外收入…。」等語，並均經被告張茂松批示核可，且有該簽呈在卷可憑（見他字卷一第24頁正、反面），之後，被告李光中亦依據前開簽呈於92年2月24日、92年2月25日、92年3月21日分別製作收入傳票、分錄轉帳傳票以榮光幼稚園遷建補助款名義，將共計1億727萬2623元（計算式：2908萬7176 +6,000萬+1818萬5447元）轉撥至榮光幼稚園專戶內，並於92年3月21日以遷園經費轉撥之名義製作支出傳票，易屏東又於92年3月21日製作繳款通知單以幼稚園繳回遷園經費名義，將1億727萬2623元繳回臺北榮總醫院，並於92年3月24日編列現金轉帳傳票，亦有前開收入傳票、分錄轉帳傳票、繳款通知單、現金轉帳傳票附卷可佐（見他字卷一第25、26頁、退輔會詢問密帳相關事項臺北榮總醫院答覆說明案卷第54頁、原審卷二第169至171頁），此部分事實應堪認定。然僅以被告張茂松在上開簽呈上批示核可及被告李光中事後依據該簽呈而製作傳票等行為，是否即可認定被告2人所為係屬製作業務上不實之文書之犯行，應屬有疑。又依易屏東上揭擬具之簽呈內容觀之，易屏東係以擬將屬於小帳戶款項餘額全數移撥榮光幼稚園基金，且在小帳戶款項結清後，轉撥榮光幼稚園經費1億727萬2623元，經協調擬列入本院業務外收入等情，呈請被告張茂松批示，而經被告張茂松批可後，交由被告李光中據以辦理相關事宜，已難謂易屏東所擬具之簽呈內容及被告張茂松批可之行為有何不實之處。又被告李光中事後確係依據該簽呈內容，製作相關傳票以辦理屬於小帳戶用以彌補榮光幼稚園專戶購買基金虧損後之剩餘款項轉撥作為榮光幼稚園遷園所用，並確有將款項撥入榮光幼稚園專戶內，嗣再以繳回遷園經費名義轉撥臺北榮總醫院帳戶之情，是亦難謂被告李光中所為有何業務上登載不實之情形。至被告2人與易屏東上揭彌補勞退準備金專戶購買基金虧損後之款項721萬906 0元，則於92年2月25日先行撥入臺北榮總醫院勞退準備金專戶內，再於92年4月14日自前開專戶繳回臺北榮總醫院，並於92年4月23日製作現金收入傳票，有收入及支出傳票、繳款通知單在卷可佐（見他字卷一第
28、29頁、退輔會詢問密帳相關事項臺北榮總醫院答覆說明案卷第147、150頁），而該簽呈內容既無不實，且被告李光中依前開簽呈之內容，既已將小帳戶內款項用於彌補虧損後轉撥榮光幼稚園遷園經費，嗣後再以遷園費用之名義繳回臺北榮總醫院，顯見被告2人並無將不實事項登載於業務文書之犯行至明。另按「商業會計事務之處理，依本法之規定；本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」商業會計法第1條第1項、第2條第1項分別定有明文。查榮光幼稚園係依據幼稚教育法及其施行細則相關規定設置，旨在照顧臺北榮總醫院員工子女獲得良好之學前教育，以安定員工工作情緒等情，有退輔會詢問密帳相關事項臺北榮總醫院答覆說明可佐（見該案卷第1頁），足見該幼稚園係為照顧臺北榮總醫院員工幼齡子女而設立，並無營利及商業行為，另臺北榮總醫院則係退輔會為辦理國軍退除役官兵就醫、社會醫療服務、醫事人員訓練及醫學研究發展而設立，已如前述，顯亦無營利及商業行為，是揆諸上開規定，被告2人之行為均無商業會計法相關規定之適用，併予敘明。
5、檢察官上訴意旨復以：小帳戶最初籌設之目的係用於榮總員工之年節獎金、績效獎金之用，歷任院長除被告張茂松外，均秉持此一原則運用，此小帳戶的錢存在之目的，本來就不是用以彌補虧損之用，被告張茂松、李光中無不知之理，被告張茂松雖因身為院長，有權運用小帳戶之錢，惟其之於小帳戶僅係代為保管此公款之保管人角色，僅係受託將保管中小帳戶之金錢，運用在合於小帳戶目的之事項上，亦即只能用於有利全體員工之事項上，而於退輔會清查帳外帳，被告張茂松亦知悉小帳戶之錢應全數繳歸國庫，而原審既認定以榮光幼稚園專戶內款項及以前開勞退基金款項購買基金，並無不法，雖有虧損，應屬市場價格波動所致，亦無何不法之處，則此二專戶內之錢，既與國庫公款無涉，自應自行承受投資後之盈虧後果，國庫並無於此二專戶投資虧損後，有彌補虧損之義務；然被告張茂松明知小帳庫之錢應歸屬國庫所有，理應應退輔會之函查即繳返國庫，此經原審是認在卷，詎被告等為掩蓋投資虧損，而逕將小帳戶之款項1億元勞退準備金專戶、1億餘元流入榮光幼稚園專戶中，是何以被告將應全數款項應繳歸國庫之小帳戶款項，擅流入與國庫毫不相干之勞退準備金專戶及榮光基金內，未涉為第三人不法所有之侵占犯行？退萬步言，縱認被告等此舉無為第三人不法所有意圖，何以於被告張茂松知悉其受託保管之小帳戶之錢，應歸國庫所有後，仍將款項外流，致造成應繳歸國庫之款項短少之損害，不構成背信罪？原判決之關於上開部分之認定，應有違誤云云。惟查，本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，被告2人就上揭部分並未成立業務侵占、背信或偽造文書等罪，已如上述，又檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就本院就上揭部分之採證再為爭執，檢察官此部分上訴即屬無理由。
(六)綜上所述，本件被告張茂松僅在簽呈批可，並無其他任何登載行為，又被告2人就易屏東私自借予證人高慶忠之小帳戶款項8103萬元部分亦均不知情，另被告2人確有透過元上公司投資安立信公司，並以勞退準備金專戶、榮光幼稚園專戶內款項購買基金，虧損後以小帳戶內款項彌補，事後又以幼稚園遷園經費名義繳回前開彌補後剩餘款項等事實，既均認定如上，而本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從形成被告2人成立前開犯行之確信，因公訴人就被告2人上揭部分業務侵占、背信及業務上登載不實之犯行所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告2人涉犯上揭犯行之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足認被告2人有公訴人所指之上開犯行，被告2人被訴該部分之犯罪事實，即屬不能證明，揆諸前開法條及判例意旨之說明，本應就上開部分為被告2人無罪之諭知，惟公訴人認被告2人上開部分之犯行，與前揭被告2人經起訴判處有罪之業務侵占之犯行間，各有修正前連續犯（業務侵占、背信部分）及牽連犯（行使業務上登載不實文書部分）之裁判上一罪關係（見起訴書第29頁，附於原審卷一第16頁），爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項，第28條、第336條第2項、第41條第1項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林怡秀法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告張茂松、李光中不得上訴。
書記官 周恩寧中 華 民 國 101 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│ 開 戶 帳 號 │ 存 單 號 碼 │ 存 單 本 金 │ 備註 ││ │ │ │（新臺幣） │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│1 │合庫石牌分行 │B 0000000 │688萬7,830元 │見93年度偵字第││ │000000000帳號 │ │ │3465號卷五第5 ││ │ │ │ │頁 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│2 │合庫石牌分行 │B 0000000 │5,000萬元 │見同上偵字卷四││ │000000000帳號 │ │ │第4頁 ││ │（起訴書誤載為│ │ │ ││ │000000000號） │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│3 │合庫石牌分行 │B 0000000 │2,000萬元 │同上 ││ │000000000帳號 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│4 │合庫石牌分行 │B 0000000 │5,000萬元 │同上 ││ │000000000帳號 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│5 │合庫石牌分行 │B 0000000 │5,000萬元 │同上 ││ │000000000帳號 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│6 │合庫石牌分行 │B 0000000 │5,000萬元 │同上 ││ │000000000帳號 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│7 │合庫石牌分行 │B 0000000 │5,000萬元 │同上 ││ │000000000 帳號│ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│8 │合庫石牌分行 │B 0000000 │5,000萬元 │同上 ││ │000000000帳號 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│9 │合庫石牌分行 │B 0000000 │5,000萬元 │同上 ││ │000000000帳號 │ │ │ │└──┴───────┴───────┴───────┴───────┘