臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2608號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅自宏指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第34號中華民國99年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第25760 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅自宏犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑壹拾壹年。
事 實
一、羅自宏素行不良，有多次犯竊盜、搶奪、恐嚇危害安全等罪紀錄，分別被判處有期徒刑，並曾受刑前強制工作之保安處分。前曾於民國82年間因竊盜案件，經判處有期徒刑10月確定，於83年10月9日執行完畢。又因竊盜罪經判處有期徒刑1年4月確定，於85年8月23日縮刑期滿執行完畢。又因搶奪罪經判處有期徒刑1年確定，於87年5月30日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於88年4 月13日20時11分許，未經允許由窗戶攀爬進入至臺北市○○區○○路3段A女（姓名、年籍詳卷）居住之大樓房屋內（侵入住宅部分未據告訴），見A女1人獨自居住該處，且正睡眠中，其勢可欺，竟基於強盜強制性交之犯意，拿取該住處屋內A 女所有之棉被、枕頭套等物品猛力蓋住A女頭部，再以雙手強行褪去A女之衣物。A 女見狀，唯恐自己之生命、身體遭受不測，不敢反抗，復因頭部被蓋住，在羅自宏強力壓制下，不能抗拒。羅自宏因而將陰莖插入A 女陰道內，並為體外射精於上開枕頭套上，以此強暴方式對A女強制性交得逞。羅自宏復利用此A女不敢亦不能抗拒之時機，向A女要索金錢，A女表示身無分文，羅自宏即自行開啓A女房內抽屜取出皮夾，搜刮財物，取得現金新臺幣(下同)400 元，並逼問提款卡密碼，恫稱若不告知就要將A女綑綁從5樓丟下等語。A女趁機奪門而出，羅自宏強行將之拉回，2人互相打鬥拉扯，發生巨響，A女並大喊救命，羅自宏唯恐驚動A 女鄰居，攜帶上開枕頭套倉皇逃逸。羅自宏以強暴及脅迫之方式，使A女心生畏懼至使不能抗拒，對A女強盜得逞。經A女報警處理，並至三軍總醫院採證，於A女陰道採獲羅自宏之DNA跡證。惟因A女不認識羅自宏，警方線索有限，無對象可供比對DNA ，歷經多年未查獲。迄至98年間，羅自宏再犯妨害性自主案，經桃園縣政府警察局98年9月7日將羅自宏DNA建檔，經內政部刑事警察局比對發現與由A女陰道採獲之羅自宏精子細胞DNA相符，始查知上情。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，則為同法第159條之1第2項、第159條之4第1、2款、第159條之5所明訂。本件A 女於偵查中之陳述，已依法具結，衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，具有證據能力。至A 女於警詢中之陳述，與其事後於偵查中及審判中之證詞並無不符，且A 女於原審到庭作證並進行交互詰問，已足以保障被告之詰問權，被告亦同意採為證據，自有證據能力。其他下列引用台北市政府警察局中正第二分局現場勘查報告、偵辦現場圖、刑事案件報告單、性侵害案件驗證同意書、證物採集單、歹徒畫像及刑事警察局鑑驗書、指紋鑑驗報告、勞工保險被保險人投保資料表為證，依該資料表記載，被害人（見偵查卷彌封證物、第6、7、21、22、23頁、本院卷彌封證物），分別係公務員職務上製作或從事業務之人於業務上製作，製作過程並無不合法情形，被告亦均無異議，自均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承有於上開時地與被害人A女為性交行為，核與A女指訴被告有對其為性交行為之事相符。A 女於被告為上開行為後前往三軍總醫院驗傷，經於其陰道內採得精子細胞DNA跡證，經內政部刑事警察局比對，該精子細胞層DNA－STR型別與被告DNA－STR型別相同，且該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.10×（10的-11次方 ），有性侵害案件驗證同意書、證物採集單(見彌封證物)、刑事警察局98年10月14日刑醫字第0980143199號鑑驗書1 份在卷可稽（同前偵查卷第6頁至第7頁）。被告亦坦承有於上開時地與被害人A 女為性行為明確。被告有於上開時地對A 女為性交行為，堪以認定。
二、惟被告否認係對A 女為強制性交，復否認有強盜犯行，於原審辯稱：本案發生於10餘年前，曾因車禍造成腦部受損，已不記得是否有為本案之犯罪云云；上訴狀理由記載：本案為10餘年前事，我因發生車禍，忘記許多事，在原法院開庭聽見A女聲音，慢慢想起與A女10餘年之情結，A 女在酒店上班，聲音好聽，胸部大，我多次想帶出場都不被看正眼。1 次，我買A女2小時，但依A 女要求去百貨公司買完衣服，節數已到，A女便要回家，手都沒摸到，臨走，我為A女買了棉被。數月後，我酒後前往A女住處找A女，A 女不開門，我拍門，把鄰近住戶吵醒，我不好意思，見A 女窗戶沒關，便翻進去，我與A女約好15,000 元為性交易，完事後，我因錢不夠，只付4,000元，A女大聲說要告我強姦，我很生氣，便把棉被帶走云云；於本院準備程序中補稱：那段時間我的記憶消失，因車禍之故傷到腦神經，當時開庭，我什麼也不知道。那女孩以前是在酒店上班，我們以前在酒店認識。我們有性行為，但是金錢交易，她要15,000元，我給她4,000 元，她就大吵大叫。我是拿回棉被，那是我買的，我沒有拿她的400元云云。於本院審判中堅稱係與被害人為性交易云云。
查：
㈠被告於被查獲至原審辯論終結前始終表示曾經車禍造成腦部
受損，不記得曾經發生本案，及至原審判決後始上訴表示於原審法庭聽見被害人之聲音始想起與被害人認識並為性交易云云，言詞反覆，且未提出失去記憶力之診斷證明，又既於法庭上聽見被害人之聲音，何以不當庭向法院陳明？所辯已有可疑。被害人於警詢及法院審理中均證稱不認識被告，被告係無故由窗戶爬入其住處，於本院審理中證稱不認識被告，其於就學期間即在飲料店擔任工讀生，後來在房屋仲介人力資源公司工作，未如被告指稱之酒店上班等語，並提出勞工保險被保險人投保資料表為證，依該資料表記載，被害人自80年間起先後在圖書公司、建設公司、裝潢公司、加油站公司、人事顧問公司、人壽保險公司、文化事業公司、留學顧問公司、銀行、房屋仲介公司等事業機構任職，於本案發生期間，係任職某實業公司，可見被害人素有正當職業。被告指稱被害人係於夜間在酒店兼差云云，並無依據。被害人於本案發生後隨即報案，報案之目的無非為使行為人受刑罰，倘若被害人係在酒店上班，與被告相識，當可提供被告出入該酒店之線索，無需由警方大費周章製作歹徒畫像及鑑驗指紋，且徵諸被害人於警詢中對「歹徒」之描述：「一中年男子」(偵查卷第13頁)、「當時身上有濃厚的酒味，留平頭，約40歲，皮膚黝黑，右上額有一顆誌，小眼睛，無鬍鬚，身穿黑色西裝外套，茶花色襯衫，黑色長褲，身高約165 公分左右，口音不詳，但再讓我聽到，我一定聽得出來」( 同卷第15頁 )、「不明男子」(同卷第17頁)，顯然不曾見過該「歹徒」。被告所辯與被害人相識，與被害人為性交易云云，不足被採信。
㈡關於被告如何對A女強制性交，又如何強盜A女財物，據證人
A女於報案後第1次警詢中陳稱：我於88年4 月13日晚上20時11分在屋內睡覺，被百葉窗振動的聲音吵醒，突然有一中年男子從窗戶爬進我的屋內，隨後歹徒即用棉被及枕頭套蓋住我的頭部並拉開我的上衣及長褲，徒手將我強姦得逞，我因心生恐懼，故並無強力反抗。歹徒剛開始自己沒有辦法插入，就強迫我將他的陰莖放入我的陰道內，我說不會做，歹徒就自行強行進入。歹徒有射精，但為體外射精，射精於枕頭套上，並將枕頭套帶走等語(偵查卷第13~14頁)。於第2次警詢中陳稱：我於租住處睡覺，被不明男子侵入，強姦得逞。他強姦後，開口向我索取金錢，我說身無分文，他就自己打開抽屜取出皮夾搜刮財物，並逼問我提款卡密碼，若不告知便將我綑綁從5 樓丟下等要脅話語。我趁歹徒分神之際奪門而出，該名歹徒便從後要將我拉回，我便與他發生激烈打鬥，拉扯時發出巨大響聲，我並大喊救命，這名歹徒便倉促逃跑。事後我返回租屋處發現損失新台幣400元等語(偵查卷16~18頁)；於偵查中證稱：是10年前的事情，被告從窗戶進來，當時我在睡覺，時間是晚上7、8點，被告進來後叫我不要動，我當時迷迷糊糊，有一些事情我忘了，但被告有拉我衣服及褲子，他有脫我褲子，把他的陰莖插入我陰道，被告沒有戴保險套，他有射精在枕頭套上，他並把枕頭套帶走。被告把我皮夾內的錢拿走，被告當時還恐嚇我，叫我去拿錢，若我不把錢拿出來，他就會把我從4 樓丟下去等語（同前偵查卷第35頁至第36頁）；於本院審理中再證稱：我在警詢及偵查中講的是正確的。88年4 月13日晚間20時許，我在住處房間內睡覺，後來被窗戶百葉窗震動聲音吵醒，突然見一男子從窗戶爬入我屋內，歹徒即用棉被及枕頭套蓋住我頭部，並拉開我上衣及長褲，對我強姦得逞。我因心生恐懼，故並無反抗。歹徒是將自己的陰莖放入我陰道內。我遭強姦後，該名歹徒有開口向我要錢，我說沒有錢，歹徒就自行從抽屜內取出皮夾搜刮財物，我後來發現損失400 元等語（見本院99年5月6日審判筆錄第2頁至第3頁、同前偵查卷第12頁至第18頁）明確。A 女前後陳述，關於被告如何對其為強制性交，又如何強取其錢財之情節均相合。其中關於被告恐嚇要將之從樓上丟下一節，固有4樓與5樓之不同，惟A女2次陳述相隔10年，難免記憶有誤，依卷附A女當時居住處，當係5樓，而以A女於警詢時之陳述為可採。此瑕疵不影響A女證述被性侵、強盜之情節，難為有利被告之證明。
㈢被告有多次犯竊盜罪紀錄，本案發生前即先後因竊盜、搶奪
等罪，分別被判處有期徒刑，並曾受刑前強制工作之保安處分，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告於晚間8 時許由窗戶攀爬進入不相識之他人房屋內，堪認有竊取或強盜他人財物之不法所有意圖。A 女證稱被告於強制性交後隨即要索金錢，自行從抽屜內取出皮夾搜刮財物，並以不從即將之丟下樓之言語脅迫逼問金融卡密碼，後來發現損失400 元等語，並無不符常情之處。警詢筆錄雖係分2次製作，惟2次筆錄時間相隔僅2小時餘，第1次係由女警詢問製作，內內容關於強制性交，第2 次則由男性警員詢問製作，內容關於強盜財物，且第2 次警詢筆錄起始即記載「問：．．．被不明男子侵入，強姦得逞(由女警隊製作筆錄)後，該名歹徒對妳有何行為？」可見此2 次警詢筆錄係接續製作，只因由不同警員詢問，故而分作2次。是A女在第1 次即女警初詢時僅陳述受強制性交之情節，於第2 次男警詢問時始接續陳述被強盜情節，不能認其前後陳述不一。A 女所證，可以採信。此外並有台北市政府警察局中正第二分局現場勘查報告、偵辦現場圖、刑事案件報告單等附卷可稽。綜上所述，被告所辯未強制性交、強盜財物，均不足採信。被告強盜強制性交犯罪事證明確，應依法論科。至被告指被害人當時居住之出租套房居住份子複雜，聲請調查云云，審酌本件案發至今已十餘年，居住環境早已改變，且縱然該居住環境居住份子複雜，亦不能證明被害人即係於酒店工作，與被告為性交易，是無調查之必要。
叄、論罪之依據
一、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布部分條文，於95年7月1日開始施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，本條文雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應於新法施行後一律適用。又比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，合先敘明。
二、復按結合犯係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，起意另為其他犯罪，而其間具有關連性者，即可成立結合犯。強盜而強制性交之結合犯，祇須強盜與強制性交二罪間，於時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且不問究係先強盜後為強制性交、抑或先強制性交後強盜，均無礙於該結合犯之成立。依前述，被告於晚間侵入A 女房屋，原有不法所有意圖，嗣見A女獨自1人且正睡眠中，復起意對A 女以強暴方法而為性交，強制性交後再以強暴、脅迫方法至使不能抗拒而取A 女之物，時間上有銜接性，地點上亦有關連性，應成立強盜與強制性交之結合犯。核其所為，符合行為時懲治盜匪條例第2條第1項第8款強劫而強姦及刑法第332條第2款強盜而強姦罪名。被告行為時，懲治盜匪條例強劫強姦罪係刑法強盜強姦罪之特別規定 (廢止前之懲治盜匪條例，於34年4 月26日發布延長時，無論是否有瑕疵，因嗣後該條例已於46年重新修正，其立法意旨，係認為該條例有長時期施行之必要，爰刪除第10條關於施行期間為1 年之規定，將限時法修正為常態之特別法，另將第11條修正為第9 條，規定本條例自公布日施行，此所謂「本條例」係指46年6月5日公布之常態特別法而言，非指33年4月8日公布之限時法。修正後之常態特別法條文既自46年6月5日公布，即與修正前之限時法條文完全區隔，雖名為「修正」，實等同於「制定」，有全部重新立法之性質，從而先前之條文是否經合法延長施行期間，並不影響46年6 月5日公布之懲治盜匪條例)，應優先適用，惟被告行為後，懲治盜匪條例第2條第1項第8 款強劫強姦罪，於88年4 月21日修正為強劫強制性交罪。嗣該條例於91年1月30日經公布廢止，並於同日修正公布刑法第328條及第330條至332條之規定，於同年0月0日生效，就此而言，懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代（即回歸普通法），則此部分乃屬法律之變更，而有刑法第2條第1項新舊法之比較適用。又被告行為後，刑法第332條先後於88年4月21日、91年1 月30日修正，刑度亦有變更，經比較結果，以本件裁判時即91年1 月30日修正之刑法第332條第2項第2 款規定之刑度較輕。另關於累犯之規定，於94年1月7日修正通過，94年2月2日公布，95年7月1日施行之修正後刑法第47條，將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至2分之1。」之規定，修正為刑法第47條第1 項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至2分之1。」本案被告不論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，並無不同。綜合比較結果，本案應適用較有利於被告之裁判時法即現行刑法第332條第2項第2 款之強盜強制性交罪論處。檢察官認係犯現行刑法第221條第1項之強姦及第328條第1項之普通強盜2 罪，容有未當，起訴法條應予變更。被告前於82年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑10月確定，於83年10月9日執行完畢；又因竊盜罪經判處有期徒刑1年4月確定，於85年8 月23日縮刑期滿執行完畢；又因搶奪罪經判處有期徒刑1年確定，於87年5月30日縮刑期滿執行完畢，5年內再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑至2分之1。
三、原判決對被告論罪科刑，固非無見，惟被告對A 女強制性交得逞後復為強盜犯行，屬結合犯，原判決認此不構成結合犯而分別論罪，尚有不當。又本件關於懲治盜匪條例與刑法之比較適用上，懲治盜匪條例並非如原審判決所載，係屬限時法而早於34年4月8日起失效，原審誤認該條例早已失效，而逕對刑法前後修正加以比較適用，依修正後刑法第221 條第1項之強性交罪及修正前刑法第328條第1項之強盜罪論處2罪，亦有違誤。檢察官上訴意旨以本件依原審認定之犯罪事實，應適用較有利於被告之行為時法即修正前刑法第221條第1項強姦罪，有適用法則不當之違法；被告上訴否認犯罪，均無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告於晚間侵入A女獨居之住處，於性侵A女後復為強盜行為，嚴重危害A女居家安全，並使A女身心受創，暨被告素行不良，犯後飾詞矯辯，不知悔改，迄未賠償A 女等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為時，並無犯性侵害罪須鑑定有無施以強制治療必要之規定，被告行為後，刑法88年4月21日增訂第91條之1於執行前強制治療之規定，同年月23日施行，而94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行之修正後刑法91條之1 ，變更為於執行後施以強制治療，並不得折抵刑期。基於強制治療係拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第2條第2項規定比較新、舊法，以行為時刑法無施以強制治療之規定較有利於被告，不另諭知被告入相當處所施以治療，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第332條第2項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淑華中 華 民 國 99 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第332條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。